Sentencia Penal Nº 307/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 97/2012 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de julio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación el Rollo no 097/12, procedente del Procedimiento Abreviado no 036/09 seguido en el Juzgado de lo Penal no 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Ramón y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal no 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado no 036/09, con fecha 29 de noviembre de 2011 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Abilio , Eladio Y Ramón como autores penal y civilmente responsables de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 237, 238, 240 en relación con el artículo 16 y 62 del mismo texto legal, concurriendo la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad Iberarmas en la cantidad de 10.352,72 euros, intereses legales del artículo 576 de la LEC y costas procesales por parte iguales." (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: "PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: sobre las 0:10 horas del día 19 de marzo de 2005, Abilio , Eladio y Ramón , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo y actuando de consuno con la finalidad de obtener un beneficio económico ilícito, tras violentar un ventanal lateral de aluminio del establecimiento Iberarmas sito en calle Los Pescadores de La Laguna, se introdujeron en el interior provistos de un martillo y dos patas de cabra, instrumentos con los que procedieron a violentar la caja fuerte de dicho establecimiento, después de romper armarios y gavetas, cuando fueron sorprendidos por efectivos de la policía. Se causaron desperfectos valorados en 10.352,72 euros." (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de julio de 2012.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Ramón recurre la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal no 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado no 036/09, en la que, junto con otros dos acusados, se le condenaba como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 y 240, con relación a los artículos 16 y 62, todos del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada, del artículo 21.6 del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por el órgano "a quo" y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En concreto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega error en la valoración de la prueba, afirmándose que en ningún momento el apelante admitió la rotura o fractura de puertas, ventanas o del resto de desperfectos habidos en el establecimiento, habiendo reconocido en las declaraciones que prestó en fase de instrucción sólo que se introdujo en dicho lugar debido a que otras personas, en concreto " Ganso " y " Tirantes ", tras efectuar el forzamiento de la puerta, le pidieron su ayuda, sin realizar él forzamiento alguno pues lo mandaron a vigilar, siendo así que antes de llegar a la ventana, le incitaron a salir corriendo porque llegaba la policía. Por ello se considera que los hechos ocurridos no puedan ser constitutivos de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa. Se sostiene que los agentes de policía reconocieron en la fase de instrucción la existencia de cinco personas y que sólo pudieron detener a los tres inculpados, por lo que el recurrente no debe abonar indemnización alguna pues no participó en los desperfectos que inicialmente se habían efectuado en el interior de la entidad Iberarmas. Por todo ello se interesa la revocación de la citada sentencia, absolviéndose al apelante del delito por el que ha sido condenado.

SEGUNDO.- Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano "a quo", como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración de los otros dos coacusados, de los restantes testigos de cargo y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se anade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado ahora recurrente, ya condenado, Ramón , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, senala que "En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.".

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, Ss.T.S. 25/2008 y 128/2008 , citadas en la S.T.S. 15/2010, de 22 de enero ). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9-1998 , 16-6-1.998 , 11-3-1996 ; Ss.T.S. 8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3- 1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 ; As.T.S. 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001 , 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3- 1996 y 30-10-2000 ).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por los coimputados don Abilio y don Eladio , los cuales reconocieron que en el momento de los hechos se encontraban junto al ahora apelante, el Sr. Ramón , y dos personas más, así como que todos ellos habían entrado en el local de autos, procediendo a romper diferentes elementos allí existentes con la intención de apropiarse de algo, no pudiéndolo hacer al ser sorprendidos por la llegada de la policía.

En este punto conviene recordar que en lo que se refiere a la declaración incriminatoria de los coimputados, tal y como senalan las recientes Ss.T.S. 457/2010, de 25 de mayo y 628/2010, de 1 de julio , o la en ellas citada S.T.S. 56/2009, de 3 de febrero , "... en relación a las posibilidades de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, ha sido admitida de forma constante por la jurisprudencia de esta Sala -SSTS. 84/2010 de 18.2 , 728/2008 de 18.11 , 335/2008 de 10.6 -. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995 , circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos de los llamados "arrepentido", que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación o captura de otros responsables.".

Tales Sentencias parten del hecho de que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( Ss.T.S.. 56/2009, de 3 de febrero , 665/2009, de 24 de junio , 1142/2009, de 24 de noviembre , 1290/2009, de 23 de diciembre ) han establecido que "... las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS no 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).". Sin embargo, ambos Tribunales, como siguen razonado las citadas resoluciones, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente. Por ello, senalan que "En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.". En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada S.T.C. 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.". Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha definido lo que debe entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( S.T.C. no 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la S.T.C. 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada»" ( Ss.T.C. 153/1997 y 49/1998 ) o que se anada a las declaraciones del coimputado "algún dato que corrobore mínimamente su contenido" ( S.T.C. 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración (en tal sentido, Ss.T.C. 118/2004, de 12 de julio , 190/2003, de 27 de octubre y 65/2003, de 7 de abril ; y Ss.T.S. 14 de octubre de 2002 , 13 de diciembre de 2002 , 30 de mayo de 2003 , 12 de septiembre de 2003 , 30 de mayo de 2003 , 12 de septiembre de 2003 y 29 de diciembre de 2004 ).

Partiendo de lo anterior, la declaración de los dos coacusados antes descritos, directamente sitúa al ahora apelante en el interior del local, actuando todos ellos de común acuerdo para ello, con la finalidad última de conseguir un ilícito enriquecimiento con cualquier objeto de valor que pudieran encontrar en el interior del local violentado. Así en el relato fáctico de la sentencia de instancia se senala expresamente que "..., puestos previamente de acuerdo y actuando de consuno con la finalidad de obtener un beneficio económico ilícito,...". De esta forma, existía entre todos ellos, siquiera de forma tácita, un acuerdo o "pactum escaeleris" o "societas scaeleris" para cometer el hecho delictivo declarado probado, por lo que a todos ellos les es comunicable los concretos actos que a tal fin, y dentro de la normal dinámica comisiva del delito patrimonial cometido, cualquiera de ellos efectuara para alcanzar ese objetivo, incluidos naturalmente los concretos actos de fuerza necesarios para entrar en el recinto (en este caso, "violentar un ventanal lateral de aluminio del establecimiento Iberarmas") o violentar los muebles y otros objetos (en este caso, "provistos de un martillo y dos patas de cabra, instrumentos con los que procedieron a violentar la caja fuerte de dicho establecimiento, después de romper armarios y gavetas") en los que se pudieran guardar efectos susceptibles de ser sustraídos. Por ello, los concretos actos de forzamiento de forzamiento o fractura de ventanales para acceder al local y del mobiliario en el mismo existente, así como el arrancamiento de sensores de alarma y demás desperfectos ocasionados en las instalaciones, son perfectamente comunicables a todos los acusados. Por lo demás, la declaración de ambos coacusados que sí acudieron al acto del juicio reúne los requisitos jurisprudenciales antes expuestos para poder constituir prueba válida capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía al ahora apelante en tanto que no consta que con sus testimonios hayan obtenido un trato procesal más favorable respecto del coacusado al que inculpan ( S.T.S. 114/1997, de 29 de enero ), siendo todos ellos condenados con las mismas circunstancias y a la misma pena, ni que entre aquéllos y el ahora recurrente existan razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. Al respecto, y como senala la S.T.S. de 16 de septiembre de 1991 (ROJ 4576/1991 , Rec. no 194/1987), "De la misma manera que cuando existe, también ahora acaece, un concierto previo para la comisión del delito de falsedad -en el caso aquí analizado de robo con fuerza-, "pactum escaeleris o societas scaeleris", llevado a cabo por varios participes para la consecución de una empresa en común, la responsabilidad por los actos que cada uno realiza alcanza a todos de una manera directa, sin que sea necesario determinar los que individualmente llevaran a cabo ( Sentencia de 10 de mayo de 1988 ).".

Por otra parte, la declaración de los coacusados fue ratificada externamente con el testimonio de los agentes policiales que depusieron en el acto del juicio oral, los funcionarios no NUM000 y NUM001 del Cuerpo Nacional de Policía. El primero de ellos efectuó la inspección ocular y ratificó su informe (obrante al folio no 57 de las actuaciones), describiendo los concretos actos de forzamiento efectuados por los acusados (dos ventanales forzados y fracturados y arrancamiento de los sensores de la alarma). El segundo de los citados agentes ratificó que eran cuatro o cinco las personas que se hallaban en el interior de las instalaciones de la empresa, pudiendo detener sólo a tres al salir todos corriendo, siendo las personas detenidas, conforme se deriva de las actuaciones, los tres condenados en la sentencia de instancia.

Finalmente, la presunta versión que pretende ahora sostener el apelante (otros efectuaron el forzamiento, sin que él participara en ello, luego le invitaron a entrar y a realizar tareas de vigilancia) se encuentra huérfana de toda prueba, al contar únicamente con su única y lógicamente interesada palabra. Máxime cuando, al no haber comparecido al acto del juicio oral, pese a constar citado al efecto, no introdujo esa pretendida declaración exculpatoria, sin que pueda ahora pretender hacerlo mediante el escrito de interposición del recuso de apelación ahora analizado, con claro quebrantamiento del principio de contradicción, concentración y oralidad en materia de prueba. De todas formas, y aún cuando, como simple hipótesis, se pudiera partir de la tesis del propio recurrente, según la cual el mismo se limitó a efectuar labores de vigilancia a petición de uno de las personas que entraron en el local, lo cierto es que seguiría siendo de aplicación la doctrina del "pactum escaeleris" o "societas scaeleris" en tanto que, hecho el ofrecimiento y consciente de la ilícita actividad depredatoria desarrollada por los demás actuantes, el acusado ahora apelante, a título siquiera de dolo eventual, aceptó asumir una función de vigilancia que no puede ser calificada como meramente subordinada o accesoria, sino decisiva, eficaz y causal al objetivo conjunto. Al respecto, es de citar la S.T.S. 294/2002, de 18 de febrero , cuando senala "En el caso objeto de nuestro análisis el hecho probado refleja la existencia del "pactum scaeleris", en cuyo desarrollo ejecutivo al recurrente se le encomienda la aportación de una actividad principal y relevante de vigilancia y alerta a los ejecutores materiales del acto depredatorio en caso de riesgo de su descubrimiento con la finalidad de, o bien asegurar la consumación del despojo proyectado, o bien conseguir la impunidad de los ejecutores inmediatos, y esta actividad no debe considerarse subordinada o accesoria, sino decisiva, eficaz y causal al objetivo conjunto, de suerte que el encargado de desempenarla tiene también el codominio del hecho y, por ello, se integra en el concepto de coautoría, bien en sentido propio, en cuanto supone la "realización conjunta del hecho" en la nueva definición del art. 28 C.P ., bien como cooperación necesaria, como se califica por el Tribunal sentenciador, con la misma equivalencia punitiva.".

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, integrada por la declaración de lo dos coacusados antes relacionados y los restantes testigos de cargo. Siendo expuestos por la Juzgadora de instancia los motivos que le llevan a dotar de credibilidad a dichos testimonios a los efectos de tener por enervado el principio de presunción de inocencia que también asistía al ahora apelante, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación y penalidad de los hechos, ni, por ello, pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez "a quo" por su propia y parcial valoración.

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Ramón contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal no 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado no 036/09, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.