Sentencia Penal Nº 307/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 6/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 6/2015

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 GAVÀ

Procedimiento Abreviado núm. 24/2014

(Previas1099/2009)

SENTENCIA NÚM. 307/2015

Magistrados/da:

D. Joan Francesc Uría Martínez

Dª Patricia Martínez Madero

D. Ignasi de Ramón Fors

En Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado nº 6/2015, dimanante del P.A. nº 24/2014 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Gavà, por un presunto delito continuado de apropiación indebida, contra don Ismael , con N.I.E. NUM000 , representado por la procuradora doña Viviana López Freixas y defendido por el abogado don Emilio J. Zegrí Boada

Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal, y la acusación particular ADRIA AIRWAYS, AEROFLOT, AEROLINEAS ARGENTINAS, AEROSUR, AEROVÍAS DE MÉXICO, AIR BALTIC, AIR BERLIN, AIR CANADA AIR CHINA, AIR EUROPA AIR FRNCE, AIR MALTA, AIR MAURITIUS, AIR NEW ZEALAND, AIR OLLYMPIC, AIR SEYCHELLES, ALITALIA, ALL NIPON AIRWAYS, AUSTRIAN AIRLINES, AVIANCA, BINTER CANARIAS, BRITISH AIRWAYS, BRUSSELS AIRLINES, BULGARIA AIR, CHINA AIRLINES, CHINA EASTERN, CHINA SOUTHERN, CONDOR, CONTINENTAL AIRLINES, CSA CZECH AIRLINES, CUBANA DE AVIACIÓN, DELTA AIRLINES, EGYPTAIR, EL AL ISRAEL, EMIRATES, ESTONIAN AIR, ATHIOPIAN AIRLINES, ETHIAD AIRWAYS, EVA AIRWAYS, FINNAIR, HAHN AIR, HAINAN AIRLINES, IBERIA, ISLAS AIRWAYS, JAPAN AIRLINES, JET AIRWAYS, KLM, LAN AIRLINES, LOT LUFTHANSA, LUXAIR, MALEV, MERIDIANA, MONTENEGRO AIRLINES, PLUNA QATAR AIRWAYS, ROYAL AIR MAROC, ROYAL JORDANIAN, SANTA BÁRBARA, SAS, STA INTERNATIONAL, SAUDI ARABIAN, SINGAPORE AIRLINES, SOUTH AFRICAN AIRWAYS, SPANAIR, SRILANKAN, SWISS, SYRIAN ARAB AIRLINES, TAP AIR PORTUGAL, TAROM, THAI, THY TURKISH AIRLINES, TRANSAERO AIRLINES, TUNIS AIR, UKRAINE INTERNATIONAL, UZBEKISTAN AIRWAYS, VIETNAM AIRLINES CORPORATION y VUELING, representadas todas ellas por el procurador don Antonio de Anzizu Furest y defendidas por el abogado don José Luis Navasqüés Cobián.

Actúa como magistrado ponente don Ignasi de Ramón Fors, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- El presente procedimiento se inició con base en la denuncia presentada por la acusación particular, que tras la correspondiente instrucción del proceso presentó un escrito de acusación en el que imputaba a don Ismael un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 en relación con el 250.1-5º del Código Penal . Solicitaba que se impusieran al acusado unas penas de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 200 euros. Asimismo, el acusado debería indemnizar a las compañías aéreas perjudicadas por el delito con las cantidades dejadas de ingresar en su momento, y que se especificaban en el escrito, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Ministerio Fiscal solicitó que se condenara al acusado, como autor de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 en relación con el 250.1-5º del Código Penal , a unas penas de cinco años de prisión, multa de once meses con una cuota diaria de doce euros, responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago de la multa, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, el acusado debería indemnizar a la I.A.T.A. con 42.614.337'44 euros.

La defensa del acusado presentó un escrito de defensa en el que solicitaba que se dictara sentencia absolutoria.

Segundo .- En el acto del plenario se practicaron todas las pruebas que fueron admitidas, salvo la declaración testifical de doña Almudena , que fue renunciada por la defensa; y la testifical de don Jesús Luis , que no pudo ser citado para el juicio.

Tras la práctica de la prueba todas las partes elevaron a definitivas las conclusiones de sus respectivos escritos de acusación y defensa.

Primero .- La sociedad Centro de Viajes Terminal A, S.L. (en adelante Terminal A) fue constituida y dio inicio a sus operaciones el día 8-1-2003. Su objeto social era la actividad de agencia de viajes minorista, y se nombraban administradoras solidarias a las dos socias de la entidad, doña Blanca y doña Celsa .

Segundo .- El día 16-4-2003 doña Celsa , en su calidad de administradora de Terminal A, suscribió con I.A.T.A. (International Air Transport Association) un contrato mediante el cual Terminal A quedaba autorizada para vender los servicios de transporte aéreo de las empresas miembros de I.A.T.A., en nombre del transportista y aplicando sus tarifas y condiciones, con la facultad de Terminal A de emitir el documento correspondiente. El dinero pagado por el comprador del billete podía ir directamente a la compañía aérea, o a una cuenta de Terminal A. En este último caso, Terminal A debía pagar mensualmente, el día 15 de cada mes, la liquidación que realizaba I.A.T.A. por el importe correspondiente a los billetes vendidos el mes anterior menos algunos conceptos como sanciones por mala aplicación de las tarifas, o la comisión de Terminal A.; este proceso se llevaba a cabo mediante el llamado sistema BSP, administrado por I.A.T.A.

En caso de impago por parte del comprador del billete, el riesgo lo asumía Terminal A.

El pacto 7.2 del contrato establecía lo siguiente:

'all moneys collected by the Agent for transportation and ancillary services sold under this Agreement, including applicable remuneration which the Agent is entitled to claim thereunder, are the property of the Carrier and must be held bu the Agent in trust for the carrier or on behalf of the carrier until satisfactorily accounted for to the Carrier and settlement made;'

La cláusula 17 del contrato lo sujetaba a la ley del lugar en el que el agente tuviera sus negocios principales. La actividad de Terminal A se distribuía entre dos centros, uno en Castelldefels y otro en Santa Cruz de Tenerife.

Tercero .- Muy pronto Terminal A pasó a realizar todas sus ventas a través de internet. La gran mayoría de esas ventas se referían a servicios de transporte aéreo, y muy minoritariamente comercializaba otro tipo de servicios, como alquiler de automóviles.

El día 20-6-2006 fue nombrado administrador de la sociedad el acusado don Ismael .

Cuarto .- Terminal A contabilizaba las ventas de pasajes aéreos como ingresos ordinarios, y consideraba a las compañías aéreas englobadas en IATA como proveedores. En las cuentas anuales de la sociedad las cantidades pagadas por los compradores de billetes de avión aparecían como ingresos por ventas, y las cantidades pagadas a las compañías aéreas como 'compras de mercaderías'.

Las cuentas anuales de los ejercicios 2006, 2007, 2008 y 2009 fueron auditadas por BDO Audiberia Auditores, S.L.

En los ejercicios 2006 y 2007 la auditora no realizó ninguna salvedad relevante. En el ejercicio 2008 realizó diversas consideraciones sobre contabilización de activos por gastos de publicidad o establecimiento, dentro del plan de expansión; y también acerca del crédito contabilizado frente a la sociedad filial de Terminal A en Francia. En el ejercicio 2009 la auditora manifestó importantes salvedades respecto a ingresos y activos que aparecían en las cuentas anuales.

En ninguno de los ejercicios la auditora cuestionó la contabilización de los importes recibidos (o acreditados) de los clientes por venta de servicios ajenos de transporte aéreo, ni la calificación contable que merecían las compañías prestadoras de esos servicios.

Quinto .- El día 2-10-2006 Terminal A suscribió con American Express de España, S.A.U. (en adelante AMEX) un acuerdo, con una duración de cinco años prorrogables, por el que AMEX concedería financiación a Terminal A mediante tarjetas y cuentas, debiendo pagar terminal A el saldo deudor el día 21 de cada mes tras el cierre del mes anterior, con una bonificación del 0'5% que Terminal A cobraría de AMEX en función del volumen financiado. A partir de ese momento Terminal A pagaba las liquidaciones del sistema BSP utilizando principalmente las tarjetas de AMEX, lo que le permitía retrasar el pago hasta el momento en que tenía que pagar las liquidaciones de AMEX.

El día 11-9-2008 las tarjetas quedaron inoperativas por decisión unilateral de AMEX. El día 13-10-2008 AMEX dio por resuelto el contrato de financiación. El saldo deudor para Terminal A frente a AMEX ascendía a 15.719.239'54 €, según la transacción posteriormente suscrita por las partes el día 12-12-2008.

A partir de ese momento el acusado decidió que casi la totalidad de los pagos que realizaran los compradores de billetes fuesen a parar a las cuentas de Terminal A, y no directamente a las cuentas de las compañías aéreas; de esta manera Terminal A intentaba obtener una financiación que compensara la pérdida de la financiación de AMEX. Simultáneamente Terminal A intentó obtener financiación de otras entidades, e incluso mantuvo negociaciones para que entrasen en el capital de la compañía nuevos inversores.

Sexto .- Las gestiones para obtener nueva financiación o para incorporar inversores resultaron infructuosas.

Terminal A no pagó, por no disponer de suficientes fondos ni financiación, la liquidación del sistema BSP correspondiente al mes de octubre de 2009, que ascendía a 29.858.321'90 euros, pago que debía realizarse el día 15-11-2009. A consecuencia de ello IATA canceló la posibilidad de que Terminal A pudiera intermediar en la compra de más pasajes de transporte aéreo. Desde el día uno de noviembre hasta ese momento Terminal A había vendido pasajes por un importe de 13.507.083'75 euros, importe que Terminal A tampoco ha llegado a abonar a las compañías aéreas

Séptimo .- El día 28-1-2010 Terminal A presentó demanda de concurso voluntario, que fue declarado por el Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona mediante Auto de fecha 23-2-2010 .

Fundamentos

Primero .- Los hechos que se declaran probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada, especialmente la prueba documental, que no ha sido impugnada.

Debe resaltarse que a lo largo de este proceso, incluido el acto del juicio, se han debatido diversas cuestiones que no eran el objeto del procedimiento, o que eran irrelevantes, debido a lo que seguidamente se expondrá. Entre esas cuestiones se encuentra el pago realizado a don Enrique en las fechas en que se produjo el impago de la liquidación UBS correspondiente al mes de octubre, hecho que no aparece en los escritos de acusación; como tampoco va a tener relevancia todo lo ocurrido con posterioridad al impago de la liquidación BSP, pues si existiera el delito imputado se habría producido en ese momento, y lo posteriormente ocurrido no tendría influencia en ello.

El núcleo de la acusación, que luego desarrollaremos pero que conviene ya dejar sentado en lo esencial, radica en la tesis según la cual Terminal A recibía en depósito o custodia el dinero que sus clientes pagaban por los pasajes de transporte aéreo, ya que ese dinero pertenecía desde el primer momento a las compañías transportistas. Consiguientemente, Terminal A no podría disponer de ese dinero ni destinarlo a otros fines, debiendo limitarse a custodiarlo para entregarlo en su momento a las compañías aéreas.

Segundo .- El análisis de las acusaciones formuladas en este proceso aconseja delimitar previamente en qué consiste el delito de apropiación indebida, que es el delito que según el Ministerio Fiscal y la acusación particular cometió el acusado. El principio acusatorio impide que podamos entrar a plantear si los hechos expuestos durante el proceso podrían constituir otro tipo de delito.

El delito de apropiación indebida está tipificado en el art. 252 del Código Penal de la siguiente manera:

'Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.'

Este precepto ha sido reiteradamente analizado e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que especialmente en los últimos años se ha preocupado de clarificar lo que debemos entender por 'distracción' frente a la mayor claridad que encierra el concepto de 'apropiación'. Y es que la aplicación del tipo de la apropiación indebida ha planteado dificultades cuando el objeto de la apropiación o distracción es el dinero u otra cosa fungible, ya que en tal caso la doctrina tradicional ha entendido que la recepción de la cosa fungible equivale a la adquisición de su propiedad; puede encontrarse una afirmación en este sentido, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 996/2009 de 9 de octubre , precisamente en un caso similar, aunque no igual, al que aquí nos ocupa:

'Sin que, frente a tal tesis, pueda erigirse la inaceptable de que el dinero, percibido por los acusados y existente en el patrimonio de su agencia, fuese propiedad de los transportistas. Ya hemos dicho que, cualquiera que sea la literatura del contrato suscrito entre querellantes y acusados, la titularidad del dinero no es equiparable a la de cosas no fungibles. Y al tiempo de su percepción, los acusados adquirían la propiedad. Sin que los querellantes tengan otro derecho que el de crédito, cualquiera que sea la singularidad de las garantías que puedan establecerse para la efectividad de su pago.'

Por ello, la obligación no consiste en restituir esa misma cosa recibida sino otro tanto de la misma especie y calidad.

Buena muestra de esta última tendencia jurisprudencial, antes mencionada, que trata de aclarar la interpretación correcta en los supuestos en que se imputa un delito de apropiación indebida de dinero, y puede no haber existido auténtica apropiación sino utilización para un fin distinto, es la Sentencia del Tribunal Supremo nº 894/2014 de 22 de diciembre de 2014 , que reitera que el receptor de los fondos adquiere su propiedad, y dice:

'En lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo , que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracciónr equiere una vocación de permanencia. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar odevolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.'

Apenas unos días después de dictar la anterior sentencia, nuestro más alto tribunal matizó y concretó un extremo adicional que podría resultar aquí muy relevante: si quien recibe el dinero o cosa fungible puede darle otro destino provisionalmente, a la espera de efectuar la entrega, sin incurrir con ello en el delito de apropiación indebida. Respecto a esta cuestión la STS nº 905/2014 de 29 de diciembre nos dice:

'Continúa diciendo la STS 370/14, de 9 de mayo , que esta doble modalidad que la jurisprudencia aprecia en el tipo de apropiación indebida no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de 'distracción' en una mera administración desleal según el modelo germánico, que tantos problemas de taxatividad está planteando en dicho país, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado.

Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ).

Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero 'hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'. En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio o la STS 938/98, de 8 de julio .

No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11 de julio de 2005 ).

La naturaleza de la sanción penal como 'ultima ratio', y el respeto al principio de tipicidad, impiden considerar que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario constituye, en nuestro derecho penal vigente, un delito de apropiación indebida.

Las conductas descritas que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, que en nuestro ordenamiento solo está tipificado como delito societario, pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requieren lo que define el tipo: la apropiación, es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular.'

Tercero .- Una vez delimitado, en lo que nos puede interesar, el delito de apropiación indebida, es necesario determinar si en la conducta del acusado concurren todos sus elementos; elementos que aparecen expuestos, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 664/2012 de 12 de julio :

'En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.'

El primero de los elementos mencionados, la recepción del dinero, no se cuestiona en el presente caso. Terminal A recibió dinero de los clientes que adquirieron, a través de ella, títulos de transporte en avión. Únicamente podría matizarse, si llegara el caso de tener que plantearlo, que no podría existir apropiación indebida respecto a aquellas compras de billetes que finalmente no fueron pagadas por el adquirente. Una cosa es que sea válido, a efectos mercantiles, el pacto de que Terminal A asumiría el pago de esas cantidades, y otra cosa muy distinta es pretender que se haya producido apropiación de unos importes que nunca llegaron a entrar en el patrimonio o en la custodia de Terminal A.

Cuarto .- El segundo elemento que se requiere para que exista apropiación indebida es que el sujeto haya recibido el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial por un título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo.

Aquí radica una de las principales cuestiones, si no la principal, que se debaten en este proceso. Las acusaciones sostienen que Terminal A recibía el dinero de sus clientes, cuando estos adquirían billetes de avión, por un título que no le permitía disponer en modo alguno de esos fondos, sino que tenía que limitarse a custodiarlos y entregarlos a las compañías aéreas. Por el contrario, la defensa del acusado sostiene que no existía tal obligación, sino que la obligación de Terminal A consistía únicamente en pagar la cantidad que resultara de la liquidación mensual del sistema BSP.

Las acusaciones basan su tesis en el texto de la cláusula 7.2 del contrato entre Terminal A y la I.A.T.A. Esa cláusula, cuya redacción original y auténtica en inglés se ha reproducido en los hechos probados de esta sentencia, ha sido objeto de traducciones distintas. En una de ellas, presentada inicialmente por la acusación particular (folio 23 de las actuaciones) el texto es el siguiente:

'todas las sumas de dinero cobradas por el Agente por el transporte y los servicios auxiliares vendidos a tenor de este Contrato, incluida la remuneración aplicable que el Agente tenga derecho a reclamar de acuerdo con el presente, son propiedad del transportista y deberán ser conservadas por el Agente en depósito para el Transportista o en representación de éste hasta que al Transportista se le rinda cuenta de ellas satisfactoriamente y se efectúe su liquidación;'.

En el escrito de acusación la traducción que se realiza es la siguiente:

'Todo el dinero cobrado por el Agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este Contrato, incluida la remuneración aplicable que el Agente tiene derecho a reclamar de conformidad con este contrato, es propiedad del Transportista y queda confiado al agente en custodia para su entrega al Transportista o a quien le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del Transportista y se efectúe su liquidación;'.

En una traducción aportada por el acusado (folio 3886 de las actuaciones) se dice:

'todo el dinero que obtenga el Agente por servicios de transporte y servicios complementarios vendidos en virtud de este Contrato, incluida la remuneración aplicable a la que tenga derecho el Agente en virtud del presente, será propiedad del transportista y deberá conservarlo el Agente en fideicomiso y en nombre del transportista hasta su pago y liquidación a este último'.

Entre las tres traducciones hay diferencias de matiz que pueden ser importantes. Sobre todo porque en la traducción contenida en el escrito de acusación podría interpretarse literalmente, a la vista de la parte final de la cláusula, que la obligación de custodia del dinero se extendería solamente 'hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del Transportista y se efectúe su liquidación', lo cual no se producía el día 15 de cada mes sino en el momento en que I.A.T.A. efectuaba la liquidación, que era a principios de cada mes, aunque el pago debía realizarse el día 15. En el caso que nos ocupa, la liquidación del mes de octubre de 2009 parece haberse efectuado el día 4 de noviembre, según los documentos obrantes en los folios 14 y 15 de las actuaciones, con lo que el día 4 de noviembre habría cesado la obligación de custodia, y el impago del día 15 habría sido el impago de un crédito ordinario y no la omisión en la entrega de unos fondos depositados o custodiados.

Sin embargo, no parece que esa sea la interpretación correcta, pues carecería de sentido una cláusula semejante; la obligación de custodia se ha de extender hasta el momento de la entrega, o de lo contrario no tendría ninguna utilidad. Y el art. 1.284 del Código Civil español establece que uno de los criterios para la interpretación de una cláusula contractual es que debe atribuirse a la cláusula el sentido que le otorgue efectos. A ello hay que añadir que la traducción aportada por el propio acusado dice que el agente deberá conservar el dinero 'hasta su pago y liquidación'.

Al margen de lo anterior, se observa que en una de las traducciones se dice que el agente tiene el dinero en depósito, en la otra se dice que lo tiene en custodia, y en la tercera traducción se dice que lo tiene en fideicomiso.

En realidad no es necesario entrar a dilucidar cuál es la traducción más correcta; sea custodia, depósito o fideicomiso (con todos los inconvenientes que implica la utilización de este último concepto, que en España está ubicado en las sucesiones por causa de muerte, y no como un negocio jurídico similar al que es frecuente en los derechos anglosajones), la interpretación literal de la cláusula sería que el agente no podría dar al dinero recibido otro destino más que su entrega al destinatario final, que es la compañía aérea; y con ello estaríamos ante uno de los casos o contratos que pueden dar lugar a la comisión de un delito de apropiación indebida. Sin embargo, habría que matizar esta conclusión, dado que, como anteriormente vimos, la regla general es que en nuestro sistema jurídico la entrega del dinero equivale a la transmisión de su propiedad, y la antes citada STS 905/2014 afirma que el delito de apropiación indebida no se comete siempre que se usa ese dinero para otros fines distintos del pactado sino cuando ese uso tiene vocación de permanencia y se llega a un 'punto sin retorno'.

Desde luego, nada indica que en el presente caso el acusado tuviera intención, cuando recibió el dinero y lo empleó en el pago de otros gastos, de no atender la futura liquidación de la I.A.T.A. Pero hay otra consideración que debe efectuarse antes de entrar en cuestiones relativas al dolo o en el análisis de cuál fue la causa de que no se pagara el importe de la liquidación mensual del sistema BSP.

Nos hemos fijado, hasta ahora, en el texto del contrato entre Terminal A y la I.A.T.A. Pero habrá que determinar si la interpretación literal de ese texto es la correcta, y si en el año 2009, seis años después de la firma del contrato, las relaciones entre ambas partes seguían rigiéndose exactamente por ese contrato en todos sus términos.

Quinto .- La prueba practicada en este proceso revela que Terminal A no contabilizaba el dinero que recibía de los clientes como un depósito o como una fiducia. Lo contabilizaba como ingresos ordinarios; así puede verse en las cuentas anuales, obrantes a los folios 3332 y siguientes de las actuaciones, y así lo ha declarado el contable de Terminal A, don Severiano . La acusación particular presentó (folios 1996 y siguientes) un dictamen acerca de cómo deberían contabilizarse esos cobros si se aplicara literal y estrictamente el texto del contrato; y esa forma de contabilización no se corresponde con la que vino aplicando Terminal A.

La I.A.T.A. era consciente de la práctica contable de Terminal A. Hay prueba más que suficiente de que las agencias de viajes estaban obligadas a presentar sus cuentas a la I.A.T.A., y en particular de que Terminal A remitía esas cuentas a la I.A.T.A., que las analizaba y les daba su visto bueno (por ejemplo, folio 697 de las actuaciones, y declaración testifical en el juicio de don Jose Daniel y de don Luis Alberto ), o bien manifestaba reparos (folio 2417 de las actuaciones). De hecho, la I.A.T.A. disponía incluso de una empresa externa que se dedicaba al análisis de las cuentas, según declaró don Luis Alberto .

Tal y como ya se les recordó en la Sentencia nº 352/2011 del Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona , dictada en el procedimiento concursal de Terminal A, a quienes ahora ejercen la acusación particular, la interpretación de los contratos ha de basarse en la auténtica intención de los contratantes, por encima de las palabras utilizadas ( art. 1.281 del Código Civil español), a lo que hay que añadir que la interpretación ha de realizarse en función, entre otros criterios, de los actos de los contratante posteriores a la firma del contrato ( art. 1.282 del Código Civil español); pues bien, en el presente caso los actos de los contratantes se corresponden con una relación en la que Terminal A no estaba obligada a custodiar el dinero que recibía, sino a pagar en su momento las liquidaciones que le presentara I.A.T.A., sin tener en cuenta la procedencia del dinero. De esta manera, el derecho de las compañías aéreas al cobro no era realmente un derecho del depositante a que se le restituya lo depositado, sino un derecho de crédito que vencía el día 15 de cada mes, tras la pertinente liquidación BSP.

Ignoramos, pues no se ha practicado prueba al respecto, si desde el primer momento la práctica contractual fue la que se acaba de describir. Pero es indudable que así se ejecutaba el contrato al menos desde el año 2006, lo que es más que suficiente para entender que en el año 2009 lo que regía la relación entre las partes era esa práctica, y no el tenor literal de lo firmado seis años antes.

Siendo así, el título por el que Terminal A recibía el dinero de sus clientes no era uno de los títulos que pueden incardinarse en el art. 252 del Código Penal , y por consiguiente el incumplimiento de la obligación de pago no constituye un delito de apropiación indebida.

Sexto .- A lo anterior hay que añadir que se ha omitido en este proceso el debate sobre uno de los elementos necesarios para que pueda existir el delito: el conocimiento, por parte del sujeto activo, de estar cometiendo el delito.

Para que el aquí acusado pudiera ser castigado como autor del delito de apropiación indebida sería necesario que tuviera consciencia de estar llevando a cabo la conducta prohibida. Y al respecto surgen dos dudas, que deberán ser resueltas a favor del acusado, en virtud del principio 'in dubio pro reo'.

La primera duda es si don Ismael conocía el contenido de la cláusula 7.2 del contrato suscrito entre Terminal A y la I.A.T.A. El acusado accedió al cargo de administrador en el año 2006, mientras que el contrato había sido firmado en el año 2003, actuando en representación de Terminal A su entonces administradora. No es descabellado pensar que el acusado tal vez no leyera ese contrato, y se limitara a seguir operando en la misma forma en que se venía haciendo.

La segunda duda es si se le podía exigir al acusado, en el caso de que hubiera leído el contrato, que lo interpretara en el sentido que defienden las acusaciones en este proceso. No olvidemos que todos los años las cuentas de la sociedad eran sometidas a auditoría externa, y la auditora nunca señaló que se estuvieran contabilizando erróneamente las relaciones con los clientes y con las compañías aéreas, ni formuló ninguna objeción al activo y el pasivo tal como los presentaba Terminal A, lo cual tenía que generar en el acusado la creencia de que estaba calificando bien las operaciones que realizaba.

En los dos supuestos que acabamos de plantear el acusado ignoraría la supuesta obligación de custodiar el dinero y no darle ninguna otra aplicación distinta de la entrega a las compañías aéreas, y esa ignorancia implicaría la existencia de un error previsto en el art. 14.1 del Código Penal , con la correspondiente inexistencia de responsabilidad criminal.

Séptimo .- Por todo lo anteriormente expuesto, la sentencia debe ser absolutoria.

Octavo .- Al no realizarse un pronunciamiento condenatorio por el delito que se imputaba al acusado, no puede haber tampoco condena por responsabilidad civil en este proceso, sin perjuicio de las reclamaciones que se hayan formulado o puedan formularse por otras vías.

Noveno .- Las costas procesales deben declararse de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a don Ismael del delito de apropiación indebida que se le imputaba en este procedimiento, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.