Sentencia Penal Nº 307/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 89/2014 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00307/2015

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

N85850

N.I.G.: 15030 43 2 2012 0015231

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000089 /2014-M

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Pedro , Jose Manuel , Pedro Enrique

Procurador/a: D/Dª PALOMA PÉREZ-CEPEDA VILA, DIEGO RAMOS RODRÍGUEZ , DIEGO RAMOS RODRÍGUEZ

Abogado/a: D/Dª IGNACIO JOSE SEVILLA GALLO, PEDRO NAVEIRA COUCEIRO , PEDRO AVELI NO NAVEIRA COUCEIRO

MINISTERIO FISCAL

Contra: Cesareo , María Antonieta

Procurador/a: D/Dª GONZALO OCAMPO PÉREZ-GOROSTIAGA, MARIA NATALIA TERUEL SANJURJO

Abogado/a: D/Dª , ANDRES FERNANDO REGUEIRO FREIRE

ILMA. SRA. PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO- Ponente

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

En A Coruña, a quince de mayo de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Procedimiento Abreviado 1941/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de A Coruña, por un presunto delito de estafa, contra Cesareo , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 de 1972, hijo de Belarmino y de Fermina , vecino de Oleiros (A Coruña), con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 10 al 12 de junio de 2012, que ha estado representado por el procurador Sr. Ocampo Pérez-Gorostiaga y asistido por el letrado Sr. Quintela Prieto, y contra María Antonieta , con DNI número NUM002 , nacida el NUM003 1962, hija de Mateo y de Rocío , vecina de Oleiros (A Coruña), sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa el 15 junio 2012, que ha estado representada por la procuradora Sra. Teruel Sanjurjo y asistida por el letrado Sr. Regueiro Freire; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Vázquez Seco; y, como acusaciones particulares, Pedro y Pedro Enrique , que han estado representados por la procuradora Sra. Pérez-Cepeda Vila y asistidos por el letrado Sr. Sevilla Gago, y Jose Manuel , que ha estado representado por el procurador Sr. Ramos Rodríguez y asistidos por el letrado Sr. Puñal Souto, en sustitución de su compañero Sr. Naveira Couceiro .

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 13 de junio de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de A Coruña , que por Auto de fecha 19 de febrero de 2014 acordó continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando posteriormente lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral los días 28, 29 y 30 de abril de 2015, en que se celebró con la asistencia de las partes y de los acusados, habiéndose practicado en él las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta y la grabación que al efecto se extendieron y que constan unidas a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5º (agravación por ser el valor de la defraudación superior a 50.000 €) y 74. 1 y 2 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado Cesareo , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de un delito de receptación (ayudar a los responsables a aprovecharse de los efectos del delito) del artículo 298.1 del mismo texto punitivo o subsidiariamente de encubrimiento del artículo 451.1º del que es responsable en concepto de autora la acusada María Antonieta , concurriendo la circunstancia atenuante analógica simple de confesión del artículo 21.7ª del Código Penal , solicitando la imposición de las siguientes penas:

- A Cesareo , 6 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros. Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonarán los 3 días de detención policial.

- A María Antonieta , 1 año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con abono de las costas procesales en proporción a su intervención en los hechos ( artículo 123 del Código Penal ).

En concepto de responsabilidad civil, Cesareo abonará a los perjudicados las sumas siguientes:

A Juan Pablo 3.000 €.

A Benigno 28.500 €.

A Jose Manuel 70.000 €.

A Pedro Enrique 128.500 €.

A Pedro 15.000 €.

En total 245.000 €.

Se aplicarán los intereses del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil si alguno de los acusados incurre en mora.

La acusación particular ejercitada en nombre y representación de Pedro y Pedro Enrique calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.1º (vivienda), 4º (situación económica en la que deja a la víctima y su familia), 5º (valor de la defraudación superior a 50.000 euros) y 6º (abuso de las relaciones personales entre la víctima y el defraudador), 250.2 y 74.1 y 2 del Código Penal, o, alternativamente de 2 delitos de estafa, uno de los artículos 248.1 y 250.1.1 º, 4 º, 5 º y 6 º, y 250.2 del Código Penal , y otro de los artículos 248.1 y 250.1.1 º y 6 º y 250.2 del Código Penal , de los que son responsables Cesareo en concepto de autor y María Antonieta como cómplice, concurriendo en esta última la circunstancia atenuante analógica de simple confesión, interesando la imposición de las siguientes penas:

-Para el caso de delito continuado de estafa, a Cesareo , 8 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 24 meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros; y a María Antonieta , 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 6 meses de multa, con una cuota diaria de 4 euros.

-Para el caso de dos delitos de estafa, a Cesareo , por cada uno de los delitos, 8 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 24 meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros; y a María Antonieta , por cada uno de los delitos, 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 6 meses de multa, con una cuota diaria de 4 euros.

Con imposición a ambos acusados de las costas con carácter solidario.

En concepto de responsabilidad civil, Cesareo abonará a Pedro Enrique la cantidad de 128.500 euros y a Pedro la cantidad de 15.000 euros, más los intereses del artículo 576 de la L.E.Civil si se incurre en mora; María Antonieta , responderá de las anteriores sumas de forma subsidiaria.

De manera subsidiaria, se adhirió a la propuesta del Ministerio Fiscal relativa a María Antonieta .

La acusación particular ejercitada en nombre y representación de Jose Manuel calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.2, subtipo agravado por concurrir las circunstancias previstas en los apartados 1º, 4º, 5º y 6º del número 1 del artículo 250 del Código Penal , o, alternativamente de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.2, subtipo agravado por concurrir las circunstancias previstas en los apartados 1º, 4º, 5º y 6º del número 1 del artículo 250 del Código Penal , de los que son responsables Cesareo en concepto de autor y María Antonieta como cómplice, concurriendo en esta última la circunstancia atenuante de confesión, interesado la imposición de las siguientes penas:

-A Cesareo , 6 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros.

-A María Antonieta , 1 año y 7 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 7 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros.

Con imposición a ambos acusados de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Cesareo abonará a Jose Manuel la cantidad de 70.000 euros, con responsabilidad subsidiaria de María Antonieta ; en caso de mora de los acusados, se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil .

De manera subsidiaria, se adhirió también a la propuesta del Ministerio Fiscal relativa a María Antonieta .

TERCERO.- Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

Entre los años 2008 y 2012 el acusado Cesareo , mayor de edad y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, con intención de enriquecerse ideó un plan para obtener dinero de personas de su entorno a las que, tras ganar su confianza, creando en alguna de ellas falsas expectativas de obtenerles un puesto de trabajo, les hacía creer que tenía acceso a inmuebles embargados judicialmente y que los podía conseguir a un precio muy ventajoso si le entregaban diversas cantidades de dinero en efectivo. Para hacer más creíble su ardid, el 22 noviembre 2011 alquiló una vivienda sita en la CALLE000 número NUM004 de la localidad de Sada con la intención de enseñarla a personas interesadas en comprar las viviendas que les ofrecía y hacerles creer que era uno de los inmuebles embargados de los que disponía. El acusado, que ni tenía a su disposición inmuebles embargados ni sabía de su existencia, utilizó este dato para lograr convencer a sus posibles víctimas de la realidad de su actividad inmobiliaria y solicitarles diversas cantidades de dinero como anticipos de las futuras compras, y una vez recibidas dichas sumas las incorporó a su patrimonio. Incluso, cuando alguno de los perjudicados tuvo fundadas sospechas sobre la realidad de las operaciones que les ofrecía, y ante sus presiones para recuperar el dinero que le habían entregado, Cesareo utilizó parte del dinero obtenido de otras personas utilizando el método antes descrito para compensar el quebranto económico que les había causado.

Así, y en ejecución de este plan, en el año 2008 Cesareo convenció a Rogelio (tío de su en ese momento esposa Teodora ) para adquirir un piso bajo su intermediación, para lo cual Rogelio le entregó 54.000 euros en varios pagos. Rogelio falleció el 31 mayo 2011 sin conseguir la entrega del inmueble antes referido, ya que éste no existía. Tras su muerte, Cesareo contactó con Juan Pablo , hijo de Rogelio , y en el mes de noviembre de 2011 le enseñó el inmueble que había alquilado en la CALLE000 de Sada y le hizo creer que se trataba del piso adquirido por su fallecido padre y que ahora iba a ser para él. Asimismo llegó a ofrecerle un puesto de trabajo. Juan Pablo se enteró posteriormente de que la vivienda que le había sido mostrada en la CALLE000 de Sada en realidad había sido alquilada por Cesareo , por lo que le solicitó la devolución de los 54.000 euros entregados por su padre, cosa que hizo el acusado en varios pagos, si bien reintegrándole únicamente 51.000 euros.

En el mes de mayo del año 2010 Cesareo propuso a Dionisio , domiciliado en A Coruña, y a Jesús , con domicilio en Cambre, comprar una empresa que tenía una concesión para el mantenimiento, electricidad y fontanería de la Diputación de A Coruña, para lo cual les pidió 60.000 €, comprometiéndose Cesareo a poner la diferencia hasta llegar a los 150.000 euros que supuestamente era el precio total de la operación. Con los anteriores datos ficticios, Cesareo consiguió que Dionisio le entregara 33.000 euros y Jesús otros 33.000 euros, formalizándose dos contratos privados fechados en Oleiros el 22 junio 2010 en los que se recogió que tanto Dionisio como Jesús entregaban cada uno de ellos a Cesareo la suma de 33.000 euros en concepto de préstamo personal que éste se comprometía a devolverles en el plazo máximo de 6 meses. Como quiera que pasaba el tiempo y la operación no se concretaba, y ante las reiteradas reclamaciones de Dionisio y de Jesús , Cesareo , entre los meses de abril y octubre de 2011, les devolvió las sumas que éstos le habían entregado.

En el mes de febrero del año 2011 Cesareo le hizo saber a Pedro Enrique , jugador del club de fútbol Sporting Sada, del que Cesareo era el entrenador, que tenía contactos para adquirir pisos o chalés procedentes de embargos, llegando a mostrarle desde el exterior uno de ellos, sito en una URBANIZACIÓN000 -Oleiros, diciéndole que en 6 meses se hacía efectivo el embargo pero que tenía que entregarle 86.000 euros. Pedro Enrique , pese a que pasaba por una mala situación tanto personal como familiar, de la que Cesareo era perfectamente conocedor, consiguió reunir dicha suma a través de un préstamo hipotecario de 58.000 euros sobre la casa de sus padres, cuya amortización asumió Pedro Enrique , la venta de su propio vehículo y otras sumas que le proporcionaron varios familiares, haciéndole entrega de 86.000 euros a Cesareo para la adquisición de la vivienda, que iba a destinar a su domicilio habitual, circunstancia que era también conocida por el acusado, y 8.500 euros para gastos. El acusado informó entonces a Pedro Enrique de que había la posibilidad de obtener otro chalé sito en Oleiros por la suma de 98.000 euros y un piso sito en la localidad de Santa Cruz por la suma de 42.000 euros, y que la elección del chalé le iba a costar otros 14.000 euros (12.000 euros supuestamente para el chalé y otros 2000 euros como gastos del Juzgado), por lo que Pedro Enrique obtuvo de sus padres otros 14.000 euros que entregó a Cesareo , comprometiéndose éste a entregarle la vivienda, que iba a sustituir por tanto a la inicialmente elegida por Pedro Enrique , a principios del año 2012. Asimismo Cesareo le ofreció a Pedro Enrique otra operación inmobiliaria relacionada con unos bajos comerciales ubicados en la calle Juan Flórez de A Coruña, consiguiendo que Pedro Enrique le entregara otras dos sumas de 15.000 y 5.000 euros respectivamente. En total Pedro Enrique le entregó al acusado 128.500 euros, que Cesareo incorporó a su patrimonio, y para su debida constancia, por iniciativa de Cesareo , formalizaron ambos un contrato privado fechado el 15 abril 2011 en el que hicieron constar que Pedro Enrique entregaba a Cesareo 128.500 euros en metálico en concepto de préstamo que este último debería devolver el 15 mayo 2012.

En el citado mes de febrero del año 2011 Cesareo contactó con el también jugador del Sporting Sada Pedro y, siguiendo la dinámica antes descrita, le mostró varios chalés sitos en Oleiros y en Montrove, y un piso sito en Cambre, todos ellos supuestamente embargados, diciéndole que necesitaba dinero en efectivo para lograr su adjudicación en una próxima subasta judicial. Pedro mostró interés por un piso de Cambre y Cesareo le dio un precio entre 54.000 y 58.000 euros. Posteriormente le informó de que podía conseguir otro piso embargado en el mejor sitio de Sada y le enseñó la vivienda que tenía alquilada en la CALLE000 , haciéndole creer que también estaba embargada y que se iba a adjudicar el 17 enero 2012, que era una oportunidad única y que su precio era de 28.765 euros. Para materializar la anterior operación Pedro le entregó a Cesareo 9000 euros el 28 noviembre 2011 y otros 6000 euros el 28 marzo 2012, cantidades que Cesareo incorporó a su patrimonio. Pedro vivía en su momento con sus padres y la vivienda que pretendía adquirir iba a constituir su primera residencia, circunstancia que era conocida el acusado. Para documentar la operación suscribieron ambos un contrato privado que fecharon el 7 diciembre 2011, redactado según las indicaciones de Cesareo , en el que hicieron constar que Pedro la hacía entrega de la suma de 15.000 euros en concepto de préstamo que debía de devolver el 15 mayo 2012.

A finales del mes de noviembre del año 2011 Cesareo ofreció a Calixto , segundo entrenador del Sporting Sada, la compra de un piso embargado por la suma de 28.500 euros, para lo cual enseñó a Calixto y a la pareja de éste, Santiaga , el piso que había alquilado en la CALLE000 de Sada, haciéndoles creer que era el piso embargado, logrando así que Benigno , suegro de Calixto , le entregara 28.500 euros en metálico el día 2 diciembre 2011. Cesareo les informó que la entrega de la vivienda se llevaría a cabo en el mes de enero del año 2012 porque aún tenía que tramitarse la ejecución del embargo. Pasado el tiempo, Calixto comprobó que el acusado se había adueñado de los 28.500 euros entregados y que sobre la vivienda que habían visto no pesaba ningún tipo de embargo ni estaba en venta.

A mediados del año 2011 Cesareo conoció a Jose Manuel , con domicilio en Oleiros, que en ese momento se encontraba en situación de desempleo y residía en el domicilio familiar, y le pidió que le trajera su nómina ya que necesitaba gente para trabajar en el almacén de la empresa de juegos recreativos Comar, sita en el Polígono de A Grela de A Coruña, empresa con la que en realidad el acusado no tenía ninguna vinculación. Pocos días después le hizo saber que había realizado gestiones con el gerente de Comar y que en enero trabajaría allí como trabajador fijo. El acusado no hizo ningún tipo de gestiones, y el anterior proceder tenía como único objetivo ganarse su confianza. A finales de diciembre de 2011 Cesareo le comunicó a Jose Manuel que a partir de enero lo quería a él y a su hermano Rodrigo como ayudantes en el equipo de fútbol Sporting Sada y que les pagaría unos 125 euros cada mes; sin embargo sólo les abonó dicha suma en el mes de enero. Acto seguido Cesareo comunicó a Jose Manuel que tenía contactos con personal del Banco Echeverría y que podía conseguir pisos muy baratos procedentes de embargos, llegando a enseñarle desde el exterior varios inmuebles, entre ellos unos bajos ubicados en la calle Juan Flórez de A Coruña, hasta que logró despertar su interés por la compra de un chalé adosado ubicado en una URBANIZACIÓN000 -Oleiros. Para la adquisición de dicha vivienda, que iba a constituir la primera residencia de Jose Manuel , circunstancia de la que era conocedor el acusado, Cesareo le solicitó por adelantado la suma de 82.000 euros, indicándole que había trámites pendientes en el Juzgado que dilatarían su adjudicación definitiva. Fruto de lo anterior, Jose Manuel , acompañado de su hermano Rodrigo , entregó a Cesareo 82.000 euros en tres pagos: 50.000 euros el 29 diciembre de 2011, 30.000 euros el 7 febrero 2012 y unos días después otros 2000 euros, supuestamente destinados a gastos de notario. El dinero pertenecía a la madre de Jose Manuel , pensionista, quien se lo adelantó a su hijo para que este pudiera independizarse. Para documentar la entrega del dinero el acusado y Jose Manuel firmaron un documento privado que fecharon el 6 febrero 2012 en el que se hizo constar que Jose Manuel entregaba en calidad de depósito 80.000 euros a Cesareo , comprometiéndose el acusado a devolverlo sin coste alguno el día 1 de junio de 2012. Como Jose Manuel veía que pasaba el tiempo y no se materializaba la operación prometida, comenzó a reclamar insistentemente la devolución del dinero entregado a Cesareo , consiguiendo que éste le devolviera 12.000 euros el 28 marzo 2012, incorporando a su patrimonio el acusado los restantes 70.000 euros entregados.

Con el proceder antes descrito, el acusado obtuvo de sus víctimas 245.000 euros que incorporó a su patrimonio.

Con posterioridad a las entregas de dinero Cesareo se puso en contacto con una conocida llamada María Antonieta , quien no consta estuviera al corriente de lo sucedido, ni que pudiera conocer que estuviera colaborando en la comisión de una actividad delictiva, a la que ofreció pequeñas sumas de dinero para que hablara por teléfono con varias de las víctimas, entregándole Cesareo unas notas manuscritas en las que se recogía lo que debía decir a sus interlocutores; algunas de las instrucciones que por escrito dio Cesareo a María Antonieta hacían referencia a la demora en la entrega de las viviendas por diversas vicisitudes en relación al embargo que les afectaba, comunicando María Antonieta a su interlocutor que era la interventora del Juzgado.

María Antonieta , que padece una hipoacusia perceptiva bilateral, teniendo reconocido un grado de discapacidad global por causa físico-sensorial del 33%, fue detenida el 15 junio 2012, y tanto en la declaración prestada ante la Guardia Civil el 15 junio 2012 como en la posterior prestada ante el Juzgado de Instrucción, explicó con detalle su intervención en los hechos, aportando incluso una nota manuscrita con las instrucciones que en una ocasión le había dado Cesareo .

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas

En el acto del juicio oral, y en el trámite previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la defensa del acusado Cesareo planteó dos cuestiones previas de nulidad, relativas a determinadas diligencias practicadas en la fase de instrucción. Ambas fueron rechazadas por este Tribunal en el plenario y procede ahora profundizar en los motivos de este rechazo.

En cuanto a la primera de las cuestiones hace referencia al hecho de que se hubieran practicado diversas diligencias (declaraciones de perjudicados y de imputados) sin que se hubiera convocado a ellas a la defensa de Cesareo , generándole una situación de indefensión, por quiebra del derecho de defensa.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en doctrina reiterada (así, STS 316/2013, de 17/04/2013 ) 'La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma'.

Y, en el presente caso, nada se ha alegado al respecto por la defensa del acusado, a lo que debe añadirse que la prueba relevante para poder desvirtuar, en su caso, la presunción de inocencia, es la que se practica en el acto del juicio oral, en el que la defensa de Cesareo podrá formular a quienes comparecen al plenario cuantas preguntas que, previa su declaración de pertinencia, estime necesarias en ejercicio de su derecho de defensa.

En cuanto a la segunda de las cuestiones, hace referencia al hecho de que la prueba pericial caligráfica (más concretamente la confección del cuerpo de escritura por el acusado) se hubiera practicado sin el concurso del letrado de la defensa.

Como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así STS 832/2014, de 12/12/2014 ) 'En STS 26-11-98 hemos dicho que 'parece obvio que la presencia Letrada en el momento de realizarse el cuerpo de escritura es innecesaria, pues poco o nulo asesoramiento puede ser prestado, al tratarse de una diligencia estrictamente material y personalísima... igualmente el Letrado podía haber solicitado posteriormente la práctica de otra pericia distinta, por peritos de su elección o la ampliación o ratificación de la ya practicada, con lo cual se desvanece la posibilidad de una indefensión absoluta e insubsanable'. En la elaboración del cuerpo de escritura 'la única presencia inexcusable es la del Secretario Judicial, que advera y constata la realización del cuerpo de escritura y la veracidad de cuanto expone en la diligencia correspondiente como titular que es de la fe publica judicial.

En STS 1173/2004, de 20.10 se recuerda que 'no es necesaria la presencia de letrado en las diligencias de formación de los cuerpos de escritura que son procesos para la práctica de una prueba pericial caligráfica...conforme a reiterada doctrina del TC para supuestos semejantes el hecho de prestarse a realizar un cuerpo de escritura para una prueba pericial caligráfica no constituye una diligencia de declaración ni, menos aún, una autoinculpación, por lo que no afectan a esos derechos fundamentales de orden procesal del art. 24-2 CE relativos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpables en ese momento de la obtención del cuerpo de escritura ni siquiera se sabe cual va a ser el resultado de la prueba...'.

En efecto la prueba cuestionada no constituye actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos sino simple pericia de resultado incierto que con independencia de que su mecánica comitiva no requiera solo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligación de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente su propia imputación penal ya que quien se ha sometido a estas pruebas no está haciendo una declaración de voluntad sin limite una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad.

Por otra parte desde la perspectiva propia de la actividad probatoria tampoco la asistencia letrada es condicionante a la ilicitud de la confección voluntaria del cuerpo de escritura, por lo mismo que esta escritura carece por sí sola de valor alguno más aún insiste no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos, por lo que no estando detenida, no es preciso la asistencia de letrado ni la previa instrucción de derechos.

A tenor de esta doctrina dos serían los requisitos para que la obtención del cuerpo de escritura sea constitucionalmente correcta:

a) que la persona que lo confecciona no esté detenida, porque si lo estuviera le ampararían los derechos y garantías establecidos en el art. 17.3 CE .

b) Que preste libremente su consentimiento toda vez que si no lo consintiera y fuese obligado por la fuerza a confeccionarlo, desde ese mismo momento estaría sufriendo una privación de libertad constitutiva de detención, con independencia de la posible restricción de otros derechos fundamentales que estarían en todo caso bajo la tutela y salvaguarda de la declaración judicial. ( STS 26-5-2005 , STS 417/2002 , 1118/2002 )'.

Y en el presente caso el imputado (aquí acusado) no se encontraba detenido en el momento de confeccionar el cuerpo de escritura (así se desprende del contenido de la declaración que como imputado, y con asistencia e intervención de su defensa letrada, prestó ante el Juzgado el mismo día en que confeccionó el cuerpo de escritura, folios 526 y siguientes de las actuaciones) y prestó libremente su consentimiento a su elaboración, que se llevó a cabo a presencia del Secretario Judicial (folios 620 a 625 de las actuaciones), por lo que la cuestión de nulidad planteada debe ser también desestimada.

SEGUNDO.- De la valoración probatoria

La cuestión nuclear del presente procedimiento consiste en determinar si, como sostiene la defensa letrada del acusado Cesareo , nos encontramos ante unos simples incumplimientos contractuales, que deben ser solventados ante el orden jurisdiccional civil, o si, por el contrario, como sostienen tanto el Ministerio Fiscal como las acusación particulares, su comportamiento es constitutivo de un delito de estafa. La Sala, ya se anticipa, estima que los hechos son efectivamente constitutivos de un delito -continuado- de estafa al concurrir todos los elementos que integran el referido ilícito penal.

En primer lugar, y en cuanto al engaño, la prueba de cargo practicada permite considerar como debidamente acreditado que el acusado ideó un plan para, tras ganar la confianza de una serie de personas de su entorno tanto familiar como profesional (en cuanto entrenador de varios equipos de fútbol), obtener de ellas diversas sumas de dinero, en algunos casos muy elevadas, destinadas supuestamente y en la mayor parte de los casos a la adquisición de viviendas embargadas judicialmente y que por su intermediación pasarían a ser de la propiedad de quienes con tal finalidad le entregaban el dinero, sin que Cesareo tuviera en ningún momento la intención de cumplir este compromiso, pues ni tenía a su disposición los inmuebles que ofrecía, ni tampoco podía conseguirla, siendo desde un primer momento su único propósito el de quedarse en su exclusivo beneficio las citadas cantidades.

En este sentido analizaremos en primer lugar la dinámica general de la conducta comitiva llevada a cabo por el acusado para, en segundo lugar, detenernos en el examen individualizado del comportamiento desplegado frente a cada uno de los perjudicados.

Así debe ponerse de manifiesto que todas las víctimas, que conocían a Cesareo bien por razones de parentesco más o menos lejano (en el caso de Juan Pablo , primo de la ex-esposa del acusado) bien por razones profesionales (en cuanto entrenador de varios equipos de fútbol en los que aquéllas habían militado) han venido a coincidir, en mayor o menor medida, al señalar que el acusado aparentaba tener un nivel de vida alto, que manifestaba (lo que resultó no ser cierto) trabajar para la empresa de juegos recreativos Comar, y que disponía de contactos que le permitían conseguir la adquisición en condiciones económicas ventajosas de pisos embargados judicialmente. En este sentido resulta significativo que aquellos testigos que comparecieron al plenario y en los que no concurre la condición de víctimas (su ex-esposa Teodora , su ex-compañera sentimental Marina , su ex-cuñada Candelaria , y Raimundo ) pusieron de manifiesto que creían que Cesareo trabajaba para la empresa Comar ( Teodora y Candelaria ), que Cesareo le había ofrecido un puesto de trabajo en la empresa Comar ( Marina ) o que Cesareo le había ofrecido participar, solicitándole para ello una determinada suma de dinero, en una operación adquisición de pisos pertenecientes a la Xunta de Galicia ( Raimundo ), ofrecimiento que el testigo había declinado, por cuanto que estos hechos vienen a corroborar lo dicho por los perjudicados respecto al comportamiento desplegado por el acusado para ganarse su confianza.

Entrando ahora en el examen de la primera de las conductas descritas en el relato de hechos probados, tanto Juan Pablo como Candelaria manifestaron ser conocedores de que el fallecido Rogelio (padre de Juan Pablo ) había entregado a Cesareo la suma de 54.000 euros para la compra de un piso. Asimismo indicaron ambos que, tras el fallecimiento de Rogelio , Cesareo había llegado a ofrecer el citado piso, sito en la CALLE000 de la localidad de Sada, a Juan Pablo , y que, al descubrirse que la operación no podía llevarse a cabo, por no estar la vivienda a disposición del acusado, este había devuelto el dinero, salvo 3.000 euros, a Juan Pablo . Con relación esta operación, que no fue documentada por escrito, Cesareo no negó haber recibido los 54.000 euros de Rogelio , sin bien alegó que se trataba de un préstamo 'para montar un negocio'; sin embargo teniendo en cuenta que no fue capaz de explicar en qué consistía el negocio para el que precisaba el dinero y que, preguntado por la procedencia del dinero que había tenido que reintegrar a Rogelio , manifestó haberle entregado 20.000 euros 'que tenía guardados en casa', su explicación de lo sucedido debe rechazarse, por inverosímil.

Por lo que se refiere a Dionisio y a Jesús , manifestaron ambos en el plenario que Cesareo les había propuesto la compra de una empresa, haciéndole cada uno de ellos entrega de la suma de 33.000 euros que se documentó (folio 264 de las actuaciones, en el caso de Dionisio ) en concepto de préstamo personal para tener un 'justificante' de la entrega del dinero a Cesareo pese a que no obedecía a ninguna operación. Señalaron también que la supuesta operación se fue demorando hasta que, ante su insistencia, Cesareo les había devuelto el dinero. El acusado como en el caso anterior, no negó haber recibido el dinero de los perjudicados, cuya entrega habría sido en concepto de préstamo 'para montar un negocio' cuya naturaleza en ningún momento precisó, indicando además que el dinero que devolvió a los perjudicados 'lo tenía guardado en casa', explicación que no resulta en modo alguno creíble.

En lo relativo a Pedro Enrique , manifestó este perjudicado en el plenario que Cesareo le había ofrecido adquirir viviendas procedentes de embargos, llegando a mostrarle desde el exterior un chalé sito en una URBANIZACIÓN000 - Oleiros, cuyo precio ascendía a 86.000 euros. Para reunir esta cantidad Pedro Enrique , pese a que pasaba por una mala situación tanto personal, ya que se estaba divorciando, como familiar, su madre estaba enferma de cáncer, de la que Cesareo era perfectamente conocedor, y como quiera que la operación le parecía viable y el chalé iba a constituir su domicilio habitual, logró reunir dicha suma a través de un préstamo hipotecario sobre la casa de sus padres, cuya amortización asumió (folio 80 y siguiente de las actuaciones), la venta de su propio vehículo y otras sumas que le proporcionaron varios familiares, haciendo entrega de ella a Cesareo , así como 8.500 euros para gastos. Añadió Pedro Enrique que posteriormente Cesareo le había ofrecido la posibilidad de obtener otro chalé sito también en Oleiros por el que tendría que abonar otros 14.000 euros más (12.000 euros supuestamente para el chalé y otros 2000 euros como gastos del Juzgado), decidiendo Pedro Enrique adquirir este último chalé y no el primero, por lo que entregó los citados 14.000 euros, que obtuvo de sus padres, a Cesareo , quien se comprometió a entregarle la vivienda a principios del año 2012. Asimismo Cesareo le ofreció intervenir en una operación inmobiliaria relacionada con unos bajos comerciales ubicados en la calle Juan Flórez de A Coruña, llegando Pedro Enrique a entregarle otras dos sumas de 15.000 y 5.000 euros respectivamente. Como en los casos anteriores, se formalizó un contrato privado (obrante al folio 79 de la causa) en el que hizo constar que Pedro Enrique entregaba a Cesareo 128.500 euros en metálico en concepto de préstamo. Respecto a este documento, señaló Pedro Enrique que Cesareo le había dicho que no era posible recoger en él que el dinero estaba destinado a la adquisición de una vivienda 'porque Hacienda se le vendría encima', explicando de manera convincente que no tendría sentido que hubiera hipotecado la vivienda de sus padres para luego prestar a otro el dinero así obtenido, y que la entrega del dinero a Cesareo estaba destinada a la adquisición de lo que llamó 'su vivienda'. Por último relató Pedro Enrique que cuando había entregado las últimas sumas de dinero a Cesareo le había dicho al acusado 'nos dejas a mi y mis padres sin un duro', describiendo su situación personal y familiar y el grave quebranto que para él y su padres había supuesto la pérdida de una suma tan importante de dinero.

En cuanto a Pedro , este perjudicado relató que Cesareo le había mostrado varios chalés sitos en Oleiros y en Montrove, y un piso sito en Cambre, supuestamente embargados, así como otro piso, también supuestamente embargado, sito en la CALLE000 de Sada, cuyo precio era de 28.765 euros, haciéndole entrega al acusado de la suma de 15.000 euros, en dos pagos, para adquirir la que iba a ser su primera vivienda, ya que en ese momento vivía con sus padres. Como en los casos anteriores, se formalizó un contrato privado (folio 304 de la causa) en el que hizo constar que Pedro hacía entrega a Cesareo de la suma de 15.000 euros en concepto de préstamo, señalando Pedro que Cesareo le había dicho que no era posible recoger en él que el dinero estaba destinado a la adquisición de una vivienda 'porque Hacienda se le vendría encima'.

En cuanto a Calixto , relató que Cesareo le había ofrecido la compra de un piso embargado, sito en la CALLE000 de Sada, por la suma de 28.500 euros, llegando Calixto a visitar el piso en compañía de su pareja, Santiaga . Que el dinero, los 28.500 euros, le había sido entregado en metálico a Cesareo por su suegro Benigno , y que esta entrega no se había documentado. Que Cesareo fue demorando la entrega del piso hasta que finalmente Calixto se enteró de que la vivienda que habían visto no estaba ni en venta ni embargada. A diferencia de lo sucedido con los anteriores perjudicados, en este caso Cesareo ha negado haber recibido suma alguna de dinero por parte del suegro de Calixto , así como haberle ofrecido a éste la posibilidad de adquirir ningún piso. Sin embargo, lo dicho por Calixto fue confirmado en el plenario tanto por Santiaga (quien señaló que Cesareo les había ofrecido un piso sito en la CALLE000 de Sada, piso que la testigo había visitado en compañía de sus padres y de Calixto , estando Santiaga presente en el momento en que su padre, en la localidad de As Pontes de Pedro Antonio , había entregado la suma de 28.500 euros a Cesareo ) como por Benigno (quien declaró que había ido a ver un piso en compañía de su hija y de Calixto y que para la compra del citado piso había entregado en mano la suma de 28.500 euros a Cesareo , llevándose a cabo la entrega en la localidad de As Pontes de Pedro Antonio , que era donde el testigo tenia abierta la cuenta de la que había retirado el dinero, obrando al folio 272 de las actuaciones el justificante de la citada retirada).

Por último, Jose Manuel declaró que en el año 2011 se encontraba en situación de desempleo y residía en el domicilio familiar, y que Cesareo primero le había ofrecido un trabajo en el almacén de la empresa de juegos recreativos Comar, ofrecimiento que nunca se llegó a hacer efectivo, y que más tarde le había ofrecido la posibilidad de adquirir un chalé sito en Montrove-Oleiros procedente de un embargo por la suma de 82.000 euros, oferta que Jose Manuel aceptó haciendo entrega de dicha suma a Cesareo , en tres pagos, para la compra de la que iba a ser su primera vivienda, circunstancia de la que era conocedor el acusado. Añadió Jose Manuel que el dinero pertenecía a su madre, y que ésta, pensionista, se lo había adelantado para que pudiera independizarse. Como en los casos precedentes, la entrega del dinero se documentó mediante un escrito (que obra al folio 23 de la causa) en el que se hacía constar que Jose Manuel entregaba en calidad de depósito 80.000 euros (la cantidad exacta fueron 82.000 euros, como el propio acusado reconoció en el plenario) a Cesareo . Y que, como quiera que pasaba el tiempo y no se materializaba la operación, había reclamado la devolución del dinero a Cesareo , quien le reintegró únicamente la suma de 12.000 euros. Lo relatado por Jose Manuel fue corroborado por su hermano Rodrigo , quien señaló además que después de la entrega del dinero había realizado una serie de gestiones y que así había podido enterarse de que el piso que el acusado había ofrecido a su hermano Jose Manuel no se encontraba embargado.

Como ya se ha señalado Cesareo ha insistido en negar los hechos relatados por los perjudicados, reiterando que las entregas de dinero fueron en concepto de préstamo que pretendía destinar a unos negocios que en ningún momento detalló, por lo su versión de los hechos no resulta creíble, pues no resulta lógico pensar que personas que no tenían una situación económica boyante la prestaran elevadas sumas de dinero para un fin tan poco concreto. En definitiva, todos los perjudicados han dado una versión de los hechos que resulta coincidente, lo que da lugar, como más adelante se indicará, a que se aprecia continuidad delictiva, y avala la credibilidad de la versión de las víctimas. De lo que se desprende que el acusado no tenía inconveniente en suscribir los diferentes documentos en los que se reflejaban las sumas de dinero que se le entregaban por cuanto de no haberlo hecho podría haber generado dudas o sospechas en los perjudicados que frustrarían futuras operaciones dentro del plan de actuación que estaba desarrollando.

Se ha venido también a invocar por la defensa de Cesareo la supuesta falta de autotutela de los perjudicados, en relación con la suficiencia del engaño, pero esta alegación no será estimada. Y ello por cuanto como ha venido estableciendo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, entre otras la STS 584/2013, de 08/07/2013 ) 'Una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la STS núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'. Ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , y reiterado en otras sentencias de esta Sala, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'

Por otra parte, también concurren los otros dos elementos del delito de estafa, el error en el sujeto pasivo y el desplazamiento patrimonial con el consiguiente perjuicio. Y de lo anteriormente expuesto se desprende la existencia de un nexo causal entre el engaño y el perjuicio patrimonial sufrido por los perjudicados Juan Pablo , Benigno , Jose Manuel , Pedro Enrique y Pedro , por cuanto en el presente caso es indudable que todos ellos fueron conducidos deliberadamente al error a través de un conjunto de actuaciones que no pueden ser calificadas de burdas, y que, por tanto, fue la conducta del acusado Cesareo la que creó un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, induciendo deliberadamente a error a los perjudicados, por lo que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción, sin que quepa imputar el perjuicio a la falta de diligencia de las víctimas, sino a las manipulación que de ellas realizó el acusado.

Finalmente, en cuanto al ánimo de lucro o dolo defraudatorio, integrado por el elemento intelectivo de 'conocer que se está engañando y perjudicando a otro', y el volitivo de obtener una ventaja o provecho, esto es, la representación del desplazamiento patrimonial como consecuencia del error provocado intencionadamente, y el perjuicio ocasionado en el patrimonio de la víctima ( STS 563/08, de 24-9 ), cabe inferirlo de la propia mecánica de los hechos anteriormente expuestos.

Las dos acusaciones particulares, en sus escritos de conclusiones definitivas, interesaron la condena de María Antonieta como cómplice bien de un delito continuado de estafa, bien de 3 delitos de estafa. El Ministerio Fiscal, por su parte, solicitó la condena de María Antonieta como autora de un delito de receptación o subsidiariamente de encubrimiento, petición a la que, de manera subsidiaria, se adhirieron ambas acusaciones particulares. La Sala, ya se anticipa, y en atención a los Hechos que han sido declarados como Probados, estima que procede dictar un pronunciamiento absolutorio para la acusada.

Como se reseñó en el relato de Hechos Probados, y así se desprende de lo declarado en el plenario por los perjudicados, las llamadas que recibieron por parte de María Antonieta fueron todas ellas realizadas en un momento posterior a sus respectivas entregas de dinero a Cesareo . Por tal motivo, y con relación al delito de estafa objeto de acusación, no cabe estimar que la acusada haya participado en su comisión en concepto de cómplice.

Con relación a los otros dos delitos objeto de acusación, un delito de receptación y, con carácter subsidiario, un delito de encubrimiento, estima el Tribunal que ahora resuelve que María Antonieta ni estaba al corriente de la conducta desplegada por Cesareo ni era consciente de que, con las llamadas que realizó siguiendo las indicaciones de aquel, pudiera estar colaborando en la comisión de una actividad delictiva. En este sentido no puede obviarse que María Antonieta padece una hipoacusia perceptiva bilateral, teniendo reconocido un grado de discapacidad global por causa físico-sensorial del 33% (informe médico forense obrante al folio 577 de las actuaciones), y de hecho alguno de los perjudicados manifestó en el plenario que la mujer que lo había llamado por teléfono parecía 'no saber muy bien de lo que hablaba'.

La acusada ha declarado en el plenario que pensaba que las llamadas que realizó siguiendo las indicaciones de Cesareo tenían la finalidad de 'ofrecer un trabajo' a sus interlocutores. Por todo lo anteriormente expuesto estima la Sala creíble lo alegado por María Antonieta cuando señaló que había sido engañada por Cesareo . De hecho su intervención en los hechos presenta ciertas similitudes con la de Calixto quien en un primer momento fue detenido y prestó declaración ante el Juzgado instructor como imputado, por su presunta participación en la conducta delictiva llevada a cabo por Cesareo , y posteriormente pasó a tener la condición de perjudicado.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa agravado previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1, 1 º, 4 º y 5 ° y 250.2 , y 74.1 y 2 del Código Penal , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Cesareo , por haber realizado, material, directa y voluntariamente, los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

El delito de estafa tiene el carácter de continuado por cuanto en el presente caso nos encontramos ante una pluralidad de acciones, prevista en el artículo 74 del Código Penal , entendida como la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico ( STS 136/02, de 6-2 ), esto es, una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria ( STS 1357/97, de 12-2 ).

Concurre en el presente caso, tal y como así se interesó por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, el subtipo agravado del delito de estafa contemplado en el apartado 5º del articulo 250.1 del Código Penal ('cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros') y ello por cuanto el perjudicado Jose Manuel entregó al acusado Cesareo la suma de 82.000 euros (en tres pagos por importe respectivamente de 50.000, 30.000 y 2000 euros) de los que no recuperó 70.000 euros, y Pedro Enrique entregó al acusado la suma de 128.500 euros (en pagos de 86.000, 8.500 14.000, 15.000 y 5.000 euros respectivamente) de los que el perjudicado no recuperó suma alguna.

Debiendo en este sentido precisarse (así STS 635/2006, de 14-4 , y 900/2006, de 22-9 , entre otras) que 'el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante'.

Las acusaciones particulares interesaron asimismo la aplicación de los subtipos agravados de los apartados 1º (vivienda), 4º (situación económica en la que deja a la víctima y su familia) y 6º (abuso de las relaciones personales entre la víctima y el defraudador) del artículo 250.1 del Código Penal .

Concurre efectivamente en el presente caso el subtipo agravado del delito de estafa contemplado en el apartado 1º del artículo 250.1 del Código Penal ('cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social') y ello por cuanto los perjudicados Pedro Enrique , Pedro y Jose Manuel entregaron diversas sumas de dinero a Cesareo (86.000 euros en el caso de Pedro Enrique , 15.000 euros en el de Pedro y 82.000 euros en el de Jose Manuel ) destinadas a la adquisición de viviendas que iban a constituir sus respectivos domicilios habituales, circunstancia que, como se reflejó en el relato de hechos probados, era conocida por el acusado.

Cono ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para la aplicación de este subtipo agravado se exige que la vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, la primera o única residencia, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (así, STS 37/2006, de 31 de marzo , 357/2005, de 26 de enero , y 62/2004, de 21 de enero entre otras) excepción, que por lo ya expuesto, no concurre en el presente caso.

Y, como señala la STS 140/2013, de 19 de febrero , 'no se vulnera el principio non bis in ídem por el hecho de que se apreciase la agravante de que la conducta fraudulenta se refiriese a una vivienda y asimismo se agrave la conducta por el valor de la defraudación, ya que no existe identidad entre estas circunstancias y es más, el propio legislador afirma su compatibilidad al disponer, en el número segundo del artículo 250 del Código Penal , que se impondrá una pena superior en l caso de que concurran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior'.

Concurre también en el caso del perjudicado Pedro Enrique el subtipo agravado del delito de estafa contemplado en el apartado 4º del artículo 250.1 del Código Penal ('cuando revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia') y ello no solo porque Pedro Enrique hizo entrega a Cesareo de la suma de 128.500 euros, de los que no recuperó cantidad alguna, sino también porque para reunir esta suma de dinero Pedro Enrique , que pasaba por una mala situación tanto personal como familiar, de la que, como se señaló en el relato de hechos probados, Cesareo era perfectamente conocedor, vendió su vehículo, obtuvo el importe de un préstamo hipotecario que se constituyó sobre la casa de sus padres, acudió a la ayuda de otros familiares, y obtuvo un préstamo de sus padres, que como consecuencia de estos hechos quedaron en una situación económica muy delicada.

Como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así STS 1169/2006, de 30 de noviembre ) 'el fundamento de la agravación radica en el desvalor del resultado, es decir, la precariedad de la situación en la que se deja a la víctima como consecuencia del daño patrimonial. ... No significa que el perjudicado deba quedar en la indigencia o penuria económica absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura ...'.

Por el contrario no concurre en el presente caso el subtipo agravado del delito de estafa contemplado en el apartado 6º del articulo 250.1 del Código Penal ('cuando se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional') y ello por cuanto, como ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así STS 832/2014, de 12-12 , y 370/2010, de 29-4 , entre otras) 'La aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza implícito en estos delitos', por lo que ha de ser objeto de interpretación restrictiva ( STS 371/2008, de 19-6 ), excluyendo la STS 132/2007, de 16 de febrero , la aplicación del subtipo agravado en un supuesto en que existía una relación de amistad entre el acusado y los querellantes porque 'fue ese abuso de relaciones personales lo que originó el nacimiento del injusto típico, resultando impensable la producción de ese engaño"bastante"si no estuviera fundamentado en la propia confianza generada por esa dilatada relación de amistad que fue la que les determinó a considerar creíble el ofrecimiento de su amigo. No existe, por tanto, relación distinta de la que por si misma represente la relación jurídica que integra la conducta engañosa'.

En cuanto a las calificaciones de los hechos imputados a Cesareo y que fueron realizadas por las acusaciones particulares con carácter subsidiario, no procede ya abordar su estudio.

CUARTO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No concurren en el acusado Cesareo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

La defensa letrada del acusado, en su informe oral, interesó se estimara la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. La alegación no será estimada. La causa se incoó en el mes de junio del año 2012 y fue enjuiciada en el mes de abril del presente año, sin que en su tramitación se hubiera producido ninguna paralización relevante. Y el hecho de que algunos de los hechos enjuiciados hubieran acaecido en los años 2008 y 2010 carece de relevancia a estos efectos por cuanto como ha establecido la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (así STS 318/2013, de 11/04/2013 ) 'El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede identificarse con el derecho a ser descubierto con prontitud. ... Sin embargo, conviene no olvidar que el fundamento material de la atenuante cuya aplicación reivindica el recurrente no puede vincularse al mero transcurso del tiempo. La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009, 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre )'.

QUINTO.- De las penas a imponer.

El delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1, 1 º, 4 º y 5° del Código Penal está castigado con pena de prisión de 1 año a 6 años y multa de 6 a 12 meses; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.2, si concurrieren la circunstancia 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior (como sucede en el presente caso), se impondrán las penas de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses.

Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal , el autor de un delito o falta continuados será castigado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Tal y como ha establecido la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así STS 207/2015, de 15/04/2015 , entre otras) 'Según el Acuerdo adoptado por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional de fecha 30 de octubre de 2007: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, articulo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Consiguientemente en delito continuado patrimonial se calcula la pena aplicando en primer lugar la regla (norma especial) del artículo 74.2 del Código Penal atendiendo al perjuicio total causado, sumando las cuantías individuales y cuando la aplicación de dicha regla no haya supuesto una agravación penológica por doble valoración, es decir, por transformar varias faltas inferiores a 400 euros en delito continuado de cuantía superior a 400 euros, o por pasar del tipo básico del delito patrimonial al subtipo agravado de especial gravedad por razón de la cuantía o entidad del perjuicio, superior a 50.000 euros ( art. 250.1 5°, anterior artículo 250.1 6º), la pena del delito continuado patrimonial se determinará preceptivamente aplicando la pena de la infracción más grave en su mitad superior por efecto de la regla (norma general) del artículo 74.1 CP '.

Por ello, y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado Cesareo las penas de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18 meses, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; no se impone la pena en su límite mínimo teniendo para ello en consideración no solo el importe de lo defraudado, sino también el hecho de que al menos tres de los perjudicados vieron frustradas sus expectativas de adquirir lo que iba a ser su domicilio habitual.

SEXTO.- De las responsabilidades civiles

Según dispone el artículo 116.1 del Código Penal , 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios'. En este concepto el acusado Cesareo deberá indemnizar a Juan Pablo en la suma de 3.000 euros, a Benigno en la de 28.500 euros, a Jose Manuel en la de 70.000 euros, a Pedro Enrique en la de 128.500 euros y a Pedro en la de 15.000 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- De las costas procesales

Habiendo sido absuelto uno de los dos acusados, procede imponer al acusado cuya responsabilidad se declara, Cesareo , el pago de la mitad de las costas procesales, de conformidad con lo prevenido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , incluidas las de las acusaciones particulares; según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos, salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o sus peticiones fueran absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, supuestos que no concurren en el presente caso.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a María Antonieta de los hechos cuya comisión le venia siendo imputada, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta instancia.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cesareo , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa agravado previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1, 1 º, 4 º y 5 ° y 250.2 y 74.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18 meses, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de la otra mitad de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa, incluidas las de las acusaciones particulares.

Abónese al acusado el tiempo de detención sufrido preventivamente a resultas de la presente causa.

El acusado Cesareo indemnizará a Juan Pablo en la suma de 3.000 euros, a Benigno en la de 28.500 euros, a Jose Manuel en la de 70.000 euros, a Pedro Enrique en la de 128.500 euros y a Pedro en la de 15.000 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.