Sentencia Penal Nº 307/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1497/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1405343P20110005462
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 1497/2016
Ejecutoria:
Asunto: 201791/2016
Negociado: RO
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 44/2013
Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE POSADAS
Contra: Crescencia
Procurador: MARIA NIEVES POZO MARTINEZ
Abogado: MARIA TERESA LARGO MARTIN
Ac. Part.: Carlos Ramón
Procurador: INMACULADA CONCEPCION LUNA ALBA
Abogado: JOSE LUIS ARJONA GARCIA
ILTMO. SRES.
PRESIDENTE. D. JOSE MARIA MAGAÑACALLE
MAGISTRADOS. DON JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ
DON JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA
SENTENCIA Nº 307 /17
En la ciudad de Córdoba a once de julio de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la presente causa
seguida en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Posadas, por delito de Apropiación
Indebida contra DOÑA Crescencia con D.N.I. Nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1974, natural de Palma del
Rio, hija de Braulio y de Penélope , sin antecedentes penales computables representada por la Procuradora
Sra. María de las Nieves Pozo Martínez y defendida por la Letrada Sra. María Teresa Largo Martín; siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, DON Carlos Ramón con D.N.I. Nº NUM002
, nacido el día NUM003 de 1957, hijo de Eusebio y María Milagros , natural de Soria, representado por
la Procuradora Sra. Inmaculada Luna Alba y defendido por el Letrado Sr. José Luis Arjona García, siendo
Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑACALLE.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia presentada por D. Carlos Ramón , Notario de la localidad de Palma del Río con fecha cinco de octubre de dos mil once.

Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo IV del Titulo II, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal a tenor de lo prevenido en el art. 780 de la Ley citada.



SEGUNDO .- La Acusación Particular presenta escrito de calificación provisional interesando la apertura de juicio oral contra Crescencia como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250 y art. 74 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, e interesando para la misma la imposición de la pena de ocho años de prisión y multa de doce meses a razón de treinta euros día, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Asimismo en concepto de responsabilidad civil y al amparo de lo dispuesto en los art. 109 y ss. del Código Penal solicita que la acusada Dª Crescencia indemnice a D. Carlos Ramón de las partidas y por los conceptos reseñados.

Igualmente solicita la expresa condena en costas.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el art. 249 , 250,1.6 ( conforme a la redacción anterior a la reforma del Código Penal por L.O. 15/2003 de 25 de noviembre) y el art. 74 del Código Penal , del que debía responder criminalmente la acusada Crescencia en concepto de autora conforme el art. 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición a la acusada de la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal . Asimismo como responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar al perjudicado Notaría de Don Carlos Ramón , la cantidad de 261.596, 55 euros incrementados en los intereses legales devengados de conformidad con lo previsto en el art. 576 LEC .



CUARTO.- Por la Defensa de la imputada se presentó escrito de calificación provisional solicitando la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables al no ser constitutivos de delito los hechos en los que intervino la misma, sin que quepa responsabilidad civil y con declaración de oficio respecto de las costas.



QUINTO .- Recibidas las actuaciones en este Organo Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral que ha tenido lugar en dos sesiones, los días 28 y 29 de junio y de 2.017, con el resultado y práctica de las pruebas que constan en autos y con asistencia del Ministerio Fiscal, del letrado y de la Procuradora de la acusación particular asi como de la inculpada asistida de su abogado defensor.



SEXTO .- En el acto de la vista del día 28 de junio,con carácter previo, la acusación particular alega en relación al art. 250 abuso de confianza y con respecto a la responsabilidad civil la fija en la cantidad de 261.596,55 euros.

El Ministerio Fiscal modificó su conclusión segunda en relación con el art. 793.2 de la LECr ., siendo los hechos narrados constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 en relación con el 249 y 250.1 y 250.5 y el art. 74 del Código Penal .

SEPTIMO .- En la vista del día 29 de junio el Ministerio Fiscal eleva a definitivo su escrito de calificación con las modificaciones efectuadas con fecha 28 de junio de 2017. Y alternativamente en la calificación segunda califica los hechos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 de Código Penal en relación al 249 y 248,en relación al art. 74.1 del Código Penal y solicita la misma pena que en la conclusión 5ª si bien elimina los diez meses de multa, en el caso de que el Tribunal estime que la cantidad sustraída es inferior a 50.000 euros.

La acusación particular se adhiere al Ministerio Fiscal.

La Defensa eleva el escrito de calificación provisional a definitivo. Alega alternativamente que debe de ser apreciada la atenuante de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento ya que la causa no ha sido declarada compleja y el procedimiento se incoó en el año 2011 y el informe pericial se aportó en un mes desde el inicio del mismo. La responsabilidad se fija en 25.000 euros.

Tras los preceptivos informes y el ejercicio del derecho a la última palabra por la acusada, quedaron los autos conclusos para el dictado de la presente resolución.

OCTAVO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Esta Sala declara PROBADOS los siguientes HECHOS: 1 .- La acusada Dª Crescencia , mayor de edad y sin antecedentes penales fue contratada el día 12 de noviembre de 2001 por la Notaría de D. Carlos Ramón , sita en la calle Rioseco nº 23 de Palma del Río (Córdoba), como responsable de la Caja y Contabilidad de la citada Notaria, desempeñando desde que se incorporó al trabajo labores de gestión de cobros de minutas, facturación, rendición de cuentas de las liquidaciones mensuales, calculo y cobro de provisiones, pago de impuestos y devolución del sobrante o cobro del defecto, y en definitiva todas las funciones de interlocución entre la Notaria y las entidades bancarias con las que la citada Notaria tenía cuentas abiertas.

2.- No consta que la acusada tuviera especiales conocimientos de contabilidad.

3.- La acusada, que no era supervisada por nadie de la Notaría, ni se ejercía sobre la misma control alguno sobre la llevanza de su negociado, ante el volumen de asuntos a su cargo, comenzó a descuidar el control real de los ingresos que esta gestionaba en concepto de provisión de fondos, ingresos que se hacían por los clientes bien mediante transferencias bancarias, bien mediante entregas de cheques, o bien, por ultimo, en efectivo; y a su vez y respecto de estos últimos ingresos, en ocasiones eran utilizados, sin el referido control, para pagos determinados relacionados con los gastos corrientes de la Notaria, de tal modo que ese absoluto descontrol fue incrementando el saldo negativo, provocando descubiertos en entidades bancarias, que eran a su vez aprovisionados con otros ingresos de forma piramidal.

4.- En tales circunstancias, cuando dejo repentinamente su trabajo el día 20 de septiembre de 2011, lo que comunicó casi de forma sorpresiva y repentina al Sr. Notario, dejó su negociado en un estado de absoluto descontrol, encontrándose en su despacho Escrituras Publicas pendientes de exigir provisión de fondos, otras que ya se había exigido esa cantidad e ingresadas en las cuentas bancarias, mediante cheques o transferencias bancarias, pero que por el tiempo trascurrido ni se habían liquidado en Hacienda Publica ni en el Registro de la Propiedad, y por fin otras en las que no constaba que se hubiera exigido provisión de fondos, pero que posteriormente se acreditó que esta había sido exigido y abonado por los clientes en efectivo, sin que existieran datos contables que acreditaran tales hechos.

5.- En total, y en todos esos conceptos, además de por recargos a la Hacienda, así como en los casos en que la provisión de fondos exigida era superior a los gastos reales, por lo que existían saldos a favor de los clientes, el Notario Sr. Carlos Ramón tuvo que hacer frente a los mismos por un importe de 261.596,55 €, de los que 38.233,69 € lo fueron por provisiones de fondo abonadas en efectivo.

6.- No está acreditado que la acusada distrajera o se apoderara en su propio beneficio, o ni siquiera con la intención de una posterior reintegración, de cantidades algunas.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular elevando a definitivas sus respectivos escritos de Calificación Provisional (en concreto la Acusación particular adhiriéndose de forma integra y absoluta a la calificación del Ministerio Fiscal, pese a la posición divergente con aquel mantenida a lo largo del Juicio), califican los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , en su redacción anterior a la LO 1/2015, agravado por la concurrencia de la circunstancia 5º del art. 250.1 del Código Penal (o 6ª en su redacción anterior a la LO 5/2010) de especial gravedad, al entenderse que la apropiación supera los 50.000 €; y alternativamente de un delito de apropiación indebida, en su tipo básico, es decir de menos de 50.000 € ( art. 252 en relación con el art. 249), continuado, conforme al art. 74 del Código Penal .



SEGUNDO.- La reforma llevada a cabo en el Código Penal por la LO 1/2015 ha introducido una nueva Sección, y en concreto el art. 252 que tipifica el nuevo delito de administración desleal, derogando a su vez el anterior art. 295 a la vez que da nueva redacción ala apropiación indebida del art. 253. De ahí que se sostenga por la doctrina que se ha creado un delito patrimonial genérico (no societario) de administración desleal, con el que se pretende dar solución, como ya expuso la Sentencia del T.S. 433/2015 de 2 de julio , a la diferenciación entre el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción y el delito societario de administración desleal.

Y en tal sentido y por lo que se refiere a la legislación anterior, que es la aplicable al presente caso, dada la fecha de comisión de los hechos (en un periodo de tiempo comprendido en todo caso entre el día 12 de noviembre de 2001, fecha en la que la acusada es contratada en la Notaría, y el día 20 de septiembre de 2011 en que cesó voluntariamente en su trabajo), siguiendo la Sentencia del T.S. de 13 diciembre 2007 , con cita entre otras de la Sentencia 1113/2005, de 15 de septiembre , se afirmaba que ' una reiterada doctrina jurisprudencial en relación al delito de apropiación indebida, exige que se den los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular.

c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos . Como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 , la fórmula amplia y abierta del artículo 535 del anterior Código Penal -equivalente al actual artículo 252 -, permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino determinado, previamente pactado, destino que es abortado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero. O en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995 :'... la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados ... '.

Ahora bien (y seguimos subrayando lo que nos interesa para el presente caso), señala la jurisprudencia ( STS 4-5-2013, nº 472/2013 ) que el delito de apropiación indebida se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro .

De ahí que la doctrina señalara que ' apropiarse ' significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, y que ' Distraer ' es dar a lo recibido un destino distinto del pactado . Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero . Así, la apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito ( SSTS 30-3-2012, nº 270/2012 ; 3-5-2013, nº 475/2013 ; 11-6-2013, nº 522/2013 ; y ATS 24-10-2013, nº 1980/2013 ).

Y en tal sentido, desde 1998, de forma generalizada, el T.S. y la doctrina de las AAPP entendieron que dentro del delito de apropiación indebida cabía esta segunda modalidad, la de 'distracción' referida a un tipo de distracción desleal de patrimonio ajeno' (por todas SS del T.S. de 27 de enero de 2015 , de 12 de julio de 2012 , y de 9 de mayo de 2014 ). Y en concreto, y por lo que se refiere al caso de autos, en esta modalidad como señalaban las SS del T.S. de 12 de mayo de 2000 y de 26 de febrero de 1998 entre otras muchas, no era necesaria la prueba del enriquecimiento del sujeto activo, sino de la mala gestión (violando los deberes de fidelidad inherentes a su estatus), y del perjuicio; y tampoco era preciso acreditar el ' animus rem sibi habendi '.

Señala la Sentencia del T.S. de 27 de abril de 2017 que '... hemos dicho que el artículo 252 vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre ), comprende dos modalidades de apropiación indebida , de un lado la apropiación indebida propia mediante actos de apoderamiento; y, de otro lado, la denominada gestión desleal mediante distracción de dinero 'que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status' ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras y con mención de otras) y, asimismo, hemos dicho que 'el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero', cuando éste sea el objeto del delito ' ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras).

En el mismo sentido, la Sentencia del T.S. de 6 de abril de 2017 señala que ' Consecuentemente como el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción lo comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene su alcance, no es necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado, como consecuencia de la gestión desleal, infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. Es decir, el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal '( SSTS, 954/2005 de 28 junio , 1526/2005 de 19 diciembre , 204/2006 de 24 febrero ).

Por tanto, y se exige, como requisitos (Ver por todos Auto T.S. de 6 de abril de 2017 ) que ' Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación '. En la misma línea la Sentencia del T.S. de 23 de mayo de 2014 , tras mencionar los mismos requisitos acaba señalando que es preciso, 'como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.



TERCERO.- En definitiva, y por lo que a nosotros nos interesa, debemos destacar, que si bien es reiterada y constante la doctrina jurisprudencial (ver Sentencia del T.S. de 28 junio 2005 ) que considera, respecto de la apropiación indebida de dinero (la modalidad de 'distracción' a la que hemos hecho referencia), que es una modalidad de la administración desleal (siempre hablamos, y ello es importante reiterarlo y resaltarlo, respecto de la legislación anterior a la LO 1/2015) y que por tanto 'no precisa de la incorporación de la cosa al patrimonio del autor sino que basta con el perjuicio producido y el dolo genérico de conocer y consentir en dicho perjuicio'; no es menos cierto, puesto que en muchas ocasiones puede llevar a equivoco, que, como viene siendo exigido por la doctrina científica, y esta Sala entiende que ello es esencial, dado que nos encontramos en el ámbito del derecho penal, en relación con la apropiación indebida, solo cabe la comisión dolosa; en consecuencia lo que la jurisprudencia establece en relación con la distracción, es que no pesa sobre la acusación el deber de acreditar dónde está el dinero, primero porque es un bien fungible de fácil desaparición y segundo porque se puede entregar a un tercero a quien se quiere favorecer. Pero, es obligado que se pruebe, aunque sea por la vía indiciaria, que el dinero entró en el patrimonio del autor o de un tercero, es decir, que al autor se apropió, vale decir, incorporó el dinero a su patrimonio (o el de un tercero). O dicho de otra forma, hasta la modificación del Código Penal por la LO 1/2015 la incorporación del patrimonio es esencial al tipo de apropiación indebida, aunque determinar dónde está el dinero no sea esencial para probar aquella incorporación, pues en otro caso, no exigiéndose esa incorporación se violentaría el principio de ultima ratio; o dicho de otra forma, decir que siempre que el administrador produce un perjuicio al administrado hay delito del art. 252 sería sin mas confundir y criminalizar toda gestión fracasada renunciando a la concurrencia del desvalor de acción; es decir, tiene que haber una apropiación en sentido estricto y un dolo de incorporar la cosa al propio patrimonio (o el de un tercero) con conocimiento de que produce un perjuicio . El T.S. al sentar la tesis que hemos señalado lo que pretende es dar validez a la prueba de indicios en cuanto que esta puede ser suficiente para acreditar el elemento típico de la apropiación del dinero; basta con el perjuicio y la ausencia de una explicación satisfactoria del lugar en que se encuentra el dinero, para que se entienda probada la apropiación o incorporación de la cosa al propio (o ajeno) patrimonio.



CUARTO.- Pues bien, desde tales premisas estamos en condiciones, tras valorar de conformidad con lo que establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la prueba practicada, de afirmar que la misma no tiene entidad suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria.

Una primera cuestión: no existe una prueba directa de la que deducir la distracción de fondos que se imputa a la acusada, por lo que debemos acudir a la prueba indiciaria, y en tal sentido es doctrina reiterada del T.C. ( SSTC 174/85 , 175/85 229/88 , 94/90 y 111/90 entre otras) y del T.S . en una doctrina jurisprudencial constante y reiterada que hace innecesaria cualquier otra mención, que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. Exigencia esta última que deriva también del art. 120,3 CE , según el cual las sentencias deberán ser siempre motivadas, y del art. 24,1 de la misma, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo.

En consecuencia, el análisis de la prueba indiciaria deberá sustentarse en determinar si de lo actuado se deduce, sin ningún género de dudas, mediante un proceso lógico y racional, que de tales indicios (no desvirtuado por contraindicios igualmente acreditados) se deduce que la acción de la acusada es subsumible en las previsiones del art. 252 del Código Penal .

Pues bien, lo primero que echa de menos esta Sala y entendemos que es fundamental para un análisis serio tendente a acreditar una distracción efectiva de cantidades que se imputan a la acusada, es presentar una contabilidad detallada de ingresos y gastos, puesto que el propio Perito Sr. Gustavo señala en el Punto 3 de su Primer Informe, en el apartado 3.1 'Consideraciones previas', primero, que la Notaría no disponía de una Contabilidad al uso, ni siquiera de un sistema de gestión 'que permitiese el control eficiente de los flujos económicos y monetarios que dimanaban de la actividad empresarial de aquella'; y segundo, que solo la acusada era 'la responsable de la Contabilidad y Caja, que incluía la recepción de las provisiones de fondo de clientes', es decir, es evidente y consideramos que ha quedado acreditado que era por el negociado del que la acusada era única responsable, por el que entraba la totalidad de los ingresos de la Notaría (entendemos y se explica con claridad la diferencia entre la función de Gestión encomendada a la Notaría, de la gestión encomendada a un agente exterior como Gestorías de Bancos etc.).

Con ello queremos decir que no existe constancia de los gastos, bien correspondiente a sueldos, pagos de Seguridad Social, y gastos corrientes de la Notaría para su normal y adecuado funcionamiento, bien los correspondientes a los beneficios del Sr. Notario. No sabemos cómo se llevaban ingresos y gastos, y por ello no podemos hacernos una idea, ni aún aproximada de los ingresos y gastos de la Notaría en los tiempos de bonanza y en los posteriores afectados por la crisis económica, que el propio Notario Sr. Carlos Ramón puso de manifiesto. Mas adelante incidiremos en esta cuestión.

Desde estas premisas, que ya de por sí suponen un importante obstáculo, como diremos, para llegar a una conclusión condenatoria, debemos igualmente reseñar, como se desprende de la prueba practicada, los siguientes hechos: El Sr. Notario, afirma y así ha quedado acreditado, que es mediante una entrevista previa con la acusada, y por entender, a su juicio, que esa persona era competente y estaba capacitada, por lo que procede a su contratación. En concreto no exige una especial titulación en relación con el puesto que supuestamente iba a desempeñar.

No consta, abundando en lo anterior, y entendemos que es importante, por lo que expresamente se ha declarado como probado en el relato de hechos, que la acusada estuviese en posesión de titulación que la acredite profesionalmente para la llevanza de la gestión que a la postre se el encomendó. Es evidente que no existe norma alguna que exija una determinada capacitación, pero entendemos que este dato es fundamental para intentar comprender lo sucedido, o al menos lo que ocurrió a la vista de a prueba practicada.

El Sr. Notario, como ampliación a la denuncia, describe la estructura de la Notaría (folio 11), y ratifica que la Sra. Crescencia desde Noviembre de 2001 tenia asignadas todas las funciones relacionadas con el área económica. Y en concreto es de destacar que expresamente en las conclusiones del citado documento, en la segunda se afirma rotundamente que 'mezclaba pagos del despacho con las cuentas de la provisión...'.

Los Oficiales, tanto el Sr. Romualdo como el Sr. Jose Pablo coinciden en que la Sra. Crescencia era la que llevaba en exclusiva la gestión económica, pero existen datos que es preciso resaltar, y así el Sr.

Romualdo afirma que en ocasiones la sustituía, por lo que ya es por sí difícil aceptar que en estas ocasiones una persona que lleva mas de 30 años en la Notaría no se percatara del caos que supuestamente existía, y a ello debemos añadir, lo que corrobora las declaraciones de la acusada, que el Sr. Jose Pablo afirmó que de la caja en la que se guardaban las provisiones en efectivo, 'en ocasiones puntuales el Notario le pedía en efectivo...' y que 'a las limpiadoras se las pagaba en efectivo' y que 'las facturas del coche de la notaría también se abonaban en efectivo'. En ese sentido resulta significativo la acreditación de traspasos entre cuentas (el beneficiario es el Sr. Carlos Ramón , y por tanto no cabe que existiera distracción alguna) que viene acreditado en el Anexo E del Primer Informe Pericial.

Así mismo resulta absolutamente llamativo que todos los empleados y hasta el Notario conocieran el cúmulo, que es resaltado de forma alarmante por el propio Perito, de correspondencia bancaria sin abrir, y que nadie haga comprobación alguna sobre la correcta llevanza de la acusada de la contabilidad de la oficina, en la confianza de que esta domina telemáticamente todas las cuestiones, y que al parecer no es necesario obtener un respaldo documental de esa gestión.



QUINTO.- En esta situación, que si tenemos que resumirla podríamos afirmar que se caracterizaba por: a) La falta total y absoluta de una contabilidad general de la Notaria, como afirma el perito. b) La llevanza en exclusiva por la acusada, de los ingresos de la Notaría, y en concreto de las provisiones de fondo, en los tres conceptos, en efectivo, mediante transferencias o mediante cheques, y c) En todo caso, y sin hacer una calificación mas gruesa, la falta de atención durante mas de 10 años a los resultados de esa gestión, por mucha confianza que se pusiera en una persona; lo cierto es que la prueba que ahora se nos presenta para acreditar la comisión de un delito de apropiación indebida proviene solo y exclusivamente de la pericial a la que ya se ha hecho referencia, lo que esta Sala considera absolutamente insuficiente, y ello por una simple razón: esa pericial se contrae a determinar el supuesto perjuicio total ocasionado, derivado de la situación en que queda el negociado de la oficina o negociado de la Notaría que gestiona, reiteramos, en exclusiva, la Sra. Crescencia , y para ello se parte del cúmulo de escrituras que se encuentran en el despacho la mas antigua de las cuales tiene numero de protocolo de 2009. Cifra el perito las Escrituras en esa situación que denomina ' incidentadas ' en tres Bloques: - Bloque I.- Escrituras en las que no se había liquidado el Impuesto correspondiente. A fin de determinar el perjuicio, el Perito indica que en muchos casos se ha tenido que abonar los recargos correspondientes e intereses de demora. En relación con las mismas se hace constar que los clientes ya habían realizado la correspondiente provisión de fondos, si bien solo en 18 de ellas esa provisión se había hecho en efectivo (en relación con esta cuestión el Perito destaca que en 6 casos no existe apunte contable de su ingreso en las cuentas en los diez días siguientes, y respecto de las 12 restantes existen ingresos a cuenta pero no coinciden cantidades, señalando que ello puede ser debido o bien a que se han acumulado importes de otras provisiones o bien que esos ingresos no se refieren a esas escrituras) - Bloque II.- Escrituras en las que no se habían realizado los pagos de Honorarios a favor de los Registros de la Propiedad correspondientes; y - Bloque III.- Escrituras en las que existiendo provisión de fondos correspondientes con saldos a favor de los clientes, estas no se realizaron.

En sus conclusiones, el Perito señala dos cuestiones que a los efectos que a continuación de dirá son de extremada importancia para esta Sala: 1º.- Que seguramente, y como no había en la Notaría otra fuente de ingresos de flujos en efectivo, se verifica la existencia de desvíos de pequeñas cantidades 'probablemente durante un largo periodo de tiempo' (es decir, añadimos nosotros, podríamos hacerlos extensivos hipotéticamente hasta la incorporación de la Sra. Crescencia a la Notaría, en 2001, o hasta fechas anteriores; no existe dato alguno). 2º.- A esta supuesta actividad de desvíos de pequeñas cantidades, que alegremente y sin otras verificaciones califica el perito de 'ilegales' e imputables dolosamente a la acusada, los denomina, acudiendo a la llamada jerga económica, como 'disposiciones piramidales' que a continuación explica, lo que utilizaremos mas adelante para precisamente mostrar las dudas que se presentan para la imputación; y 3º.- Abundando en lo dicho, sostiene el perito que tras el examen de las cuentas bancarias del negocio notarial, se observa que los saldos acreedores ' han sufrido un lento pero continuo proceso de merma a consecuencia del no ingreso de diversas cantidades en efectivo procedentes de Provisiones de Fondos de clientes y de los innecesarios Recargos por demora ...'.



SEXTO.- Pues bien, de lo hasta aquí reseñado, y como ya hemos adelantado, no podemos sino concluir que no existe prueba de cargo de entidad suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria.

Como ya hemos señalado mas arriba, debemos comenzar, lo reiteramos, señalando, que no existe prueba directa de cargo que acredite la apropiación o distracción dolosa de cantidades en efectivo por parte de la acusada. En consecuencia tenemos que acudir a la prueba indiciaria. Y a la vista de la prueba practicada, excluyendo la prueba pericial a la que haremos nuevamente referencia, se centra solo y exclusivamente en la aportación de una de las cuentas bancarias de la acusada en la que se hacían ingresos en efectivo de forma reiterada y mensualmente (folios 72 y siguientes), puesto que la investigación patrimonial de la misma no arroja resultado alguno que ni si quiera de forma indiciaria nos ponga de manifiesto un supuesto enriquecimiento.

Pero es que aún cuando esa prueba supusiera un indicio fundamental, lo cierto es que la defensa ha acreditado de dónde provenían esos ingresos, o al menos ha creado una duda razonable, mediante la acreditación de contraindicios, como son en primer lugar que la acusada regentaba una mercería, por lo que cabe que esos fueran ingresos provinentes de la misma, y hasta por la declaración del testigo Sr. Eulogio , expareja, que afirma que en alguna ocasiones la ayudaba económicamente.

Y como ya hemos señalado, la prueba pericial en modo alguno puede ser considerada prueba de cargo de entidad suficiente no solo para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la acusada, sino para fundamentar una sentencia condenatoria. La misma, y ya lo hemos puesto de manifiesto, es indicativa del perjuicio económico sufrido por la Notaría, pero o bien ese perjuicio económico no deviene de la apropiación- distracción, como es el caso de la falta de liquidación de las escrituras en Hacienda o los retrasos productores de recargos, o bien provienen de la falta de pago al Registro de la Propiedad, o bien por ultimo a las liquidaciones a favor de los clientes no efectuadas, pero reiteramos una vez mas, de ello no puede deducirse, con la contundencia que se requiere en el ámbito del proceso penal, que la acusada fuera autora de un delito de apropiación indebida.

SEPTIMO.- Esta Sala acudiendo al escenario que es igualmente contemplado en la reciente Sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de diciembre de 2016 (Procedimiento Abreviado 990/2015), en un caso similar, que no idéntico, al que ahora analizamos, considera, y citamos literalmente, que: ' en ese ambiente de falsa prosperidad o de 'locura económica' que había impuesto en España la que después se demostró no era mas que una situación propia de la llamada 'burbuja económica '...y a la vista del ' enorme volumen de negocio que se tramitaba en la Notaría ', comienza a trabajar en el año 2001, y casi desde el principio, sin ayuda de mas nadie, comienza la llevanza de una gestión que, precisamente por ese volumen económico, consideramos que al menos encierra una cierta dificultad.

Y así, en tal escenario, es perfectamente plausible (no decimos que no haya podido desviar fondos y apropiarse de los mismos, decimos que las dudas probatorias nos impiden llegar a tal conclusión) que ante un volumen de asuntos difíciles de controlar, ante la constatación de que parte, y no sabemos si importante o no, de los gastos de la Notaría se pagan en efectivo (obviamente mediante las provisiones de fondo en efectivo, única fuente de ingresos en ese concepto de la Notaría), y ante una falta total, no solo de control de esos gastos por la acusada, o al menos eso ha quedado acreditado, sino igualmente ante una falta de control total por parte de la propia Notaria de esa gestión, se empieza a producir lo que el propio perito reconoce como 'distracción piramidal', es decir, los gastos se van cubriendo con nuevas provisiones. Pero llega el año 2009, la crisis, y la disminución drástica del negocio, y es en ese momento cuando poco a poco va resultando mas difícil cubrir los descubiertos, que cada vez son mayores (puesto que al menos debemos convenir, que los gastos de la Notaría, tanto de personal como corrientes son o supuestamente eran los mismos), lo que a la postre desemboca en una situación insostenible, en la que igualmente puede haber influido, por lo que se refiere, en concreto al volumen de escrituras no presentadas a liquidar, y en general la situación que se descubre, en otras cuestiones personales de la acusada que no vienen al caso.

Si tenemos en cuenta, y así lo afirmó el Perito en el acto del Juicio, que en todo caso, la cantidad apropiada o distraída, se limitaba a la que entraba en la Notaria en concepto de provisión de fondos en efectivo (hemos reiterado que el resto deben ser considerados como perjuicios derivados de una pésima, pero en todo caso negligente, gestión por parte de la acusada), y en concreto en el momento de la prueba pericial se cifra en 38.233,69 €; y por otra parte el propio Perito considera el carácter piramidal de la mala gestión, que por lo tanto puede haberse iniciado desde que comenzó a trabajar; y si a ello añadimos que ha quedado acreditado indiciariamente que había partidas de gastos corrientes de la Notaria que se abonaban en efectivo, resulta que si dividimos los 38.233,69 € de descuadre entre 9 o 10 años y lo dividimos por meses, simplemente con el pago en efectivo a las limpiadoras, sin justificación documental, es suficiente para justificar ese descuadre.

En definitiva, reiteramos, no decimos que la acusada no haya dispuesto de dinero, decimos que no ha quedado acreditado; y por otra parte consideramos que lo acreditado es una pésima gestión, en general de la Notaria, y en especial en la llevanza del negociado por parte de la acusada, pero es evidente, como señala el T.S. en la doctrina a la que mas arriba hemos hecho referencia, 'que el mero uso indebido o la negligencia en la custodia o administración de los fondos no son suficientes para constituir el tipo subjetivo' puesto que 'la mala gestión de las facultades conferidas, o los limites de disposición, pueden incidir de forma esencial en el tipo subjetivo, habida cuenta que el delito que analizamos solo admite la comisión dolosa'.

En base a todo lo expuesto, y por supuesto, reservando cuantas acciones civiles, por responsabilidad contractual y extracontractual puedan corresponder a D. Carlos Ramón , consideramos que existen dudas de entidad suficiente para el dictado de una sentencia absolutoria a favor de Dª. Crescencia , respecto del delito de apropiación indebida por el que venia acusada, declarando de oficio las costas de este juicio.

VISTOS los arts citados, los arts 117 de la Constitución Española , 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como los demás concordantes y de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Dª Crescencia del delito de apropiación indebida por el que venía acusada, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas de este juicio.

Se reservan cuantas acciones civiles, por responsabilidad contractual y extracontractual puedan corresponder a D. Carlos Ramón .

Notifíquese esta resolución a las partes a efectos de documentación haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al Rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.