Sentencia Penal Nº 307/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 15/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00307/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Equipo/usuario: MDH
Modelo: N85850
N.I.G.: 10067 41 2 2013 0100654
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2018
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Sacramento , EDITORIAL PLANETA
Procurador/a: D/Dª , , ANA MARIA FERNANDEZ FABIAN
Abogado/a: D/Dª , , EMILIO DANIEL CORTES BECHIARELLI
Contra: Elias
Procurador/a: D/Dª ELVIRA ANA MARIA MATA HIDALGO
Abogado/a: D/Dª VICENTE BLAZQUEZ MARTIN
S E N T E N C I A Nº 307/18
ILTMOS. SR.:
PRESIDENTE:
DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO
MAGISTRADOS/AS:
DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES
DOÑA JULIA DOMINGUEZ DOMÍNGUEZ
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ROLLO Nº: PA 15/2018
P.P.A. Nº: 143/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1
DE CORIA
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En Cáceres, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres,
la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Coria, por un delito de ESTAFA, contra el inculpado
Elias provisto de NIF nº NUM000 , estando representado por la Procuradora Sra. Mata Hidalgo y defendido
por el Letrado, Sr. Blázquez Martín, como Acusación Particular SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORIAL PLANETA,
estando representada por la Procuradora Sra. Fernández Fabián y defendida por el Letrado Sr. Cortés
Bechiarelli y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero. - Que por el Ministerio Fiscal se manifiesta en sus conclusiones que no ha quedado acreditado que los hechos imputados a Elias sean constitutivos de delito. En consecuencia, expone en su escrito que no existe la suficiencia probatoria necesaria para considerar debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa. Por ello, de conformidad con los arts. 790.3 y 641.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se interesa el sobreseimiento provisional de las actuaciones, sin perjuicio de que el Fiscal, a la vista del resultado de la prueba que se practique en el Acto del Juicio Oral, pueda modificar sus conclusiones y adherirse, en su caso, a las propuestas por la Acusación Particular.

Segundo. - Que, evacuado el traslado conferido a la Acusación Particular, ejercitada por SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORIAL PLANETA, manifiesta que los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 74, 248.1° y 249 del Código penal, en su modalidad cualificada del art. 250.6' ('se corneta con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'). De forma alternativa y subsidiaria, se califican como un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del mismo texto punitivo. Deberá responder como autor el acusado, Elias , a la vista .de lo dispuesto en el art. 28, párrafo primero, del Código Penal. No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal genéricas.

Procede imponer al acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por el delito continuado de estafa cualificado, además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De forma alternativa y subsidiaria, se solicita la misma pena para el caso de que sea condenado por el delito de apropiación indebida. El acusado deberá indemnizar a la EDITORIAL PLANETA en la cantidad de 3.004 euros, correspondientes a los pagos realizados por la Sra. Sacramento que le fueron reintegrados a ésta por dicha mercantil, interesándose que a tal efecto se formase la correspondiente pieza de responsabilidad civil del acusado.

Tercero. - Que, evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, se opuso a la realizada por la acusación particular, adhiriéndose a las conclusiones del Ministerio Fiscal, interesando el sobreseimiento provisional de esta causa, al considerar que su patrocinado no intervino en los hechos que se le imputan. Que celebrado el correspondiente juicio oral el día 17 de octubre de 2018, compareció el Ministerio Fiscal, así como la acusación particular, SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORIAL PLANETA, asistida del Letrado Sr. Cortés Bechiarelli, y el acusado Elias , defendido por el Letrado Sr. Blázquez Martín. Abierto el acto, por el Letrado de la acusación particular se solicitó la admisión como prueba de las sentencias condenatorias que han recaído respecto del acusado en otros procedimientos por hechos similares a los que son objeto de enjuiciamiento en la presente causa. Igualmente, informa que se solicitó en su momento la acumulación de autos (respecto del procedimiento seguido en el Juzgado de Montijo) y no fue admitida. Por otra parte, también puso de manifiesto que en estos supuestos el Tribunal Supremo ha rechazado la admisión de la modalidad cualificada del art. 250.6 del Código Penal ( abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador), por lo que anuncia que en el momento procesal oportuno se retirará la acusación en este sentido, manteniendo únicamente la modalidad básica del delito de estafa. Por el Tribunal se tuvieron por hechas tales consideraciones y por admitida la prueba documental aportada.

Recibida declaración al acusado, así como practicadas las pruebas declaradas pertinentes, con el resultado que obra en autos, por el Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por la acusación particular, se modificó el epígrafe segundo de sus conclusiones provisionales para retirar la modalidad cualificada del art. 250.6 del Código Penal, solicitando que se imponga al acusado la pena de DOS AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, por aplicación del tipo básico del delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal, considerado como continuado al amparo del art. 74 del mismo cuerpo legal. Por la defensa del Sr. Elias se elevaron a su vez a definitivas sus conclusiones, interesando la absolución del acusado.

Informaron a continuación todas las partes, en apoyo de sus respectivas pretensiones, tras de lo cual se declaró concluso el juicio y visto para sentencia, tras concederse la última palabra al acusado.

Cuarto. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES.

HECHOS PROBADOS El acusado, Elias , prestó servicios para la Sociedad Anónima EDITORIAL PLANETA, como representante de comercio, entre otros, en el período comprendido entre los días 22 de enero de 2010 y 14 de febrero de 2013, fecha en la que dicha mercantil rescindió y extinguió su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario. De acuerdo con los términos del mencionado contrato, firmado por ambas partes, su objeto era 'la realización, por parte del representante, de la tarea y labor comercial necesaria dirigida a la venta de las obras pertenecientes al fondo editorial de la entidad y de cualesquiera otros productos cuya comercialización sea, a su vez, objeto de la actividad societaria de la empresa contratante'.

En tales circunstancias, mientras se encontraba trabajando para la mencionada Editorial, a finales del mes de diciembre de 2012, el acusado se presentó, en compañía de otro comercial de la misma empresa que no ha sido debidamente identificado, en casa de Sacramento en la localidad de Coria, ofreciéndole la adquisición de diversos productos de su catálogo, accediendo la Sra. Sacramento a comprar los artículos de EDITORIAL PLANETA que fueron de su agrado, y cuyo importe ascendía a 2.249 euros. El 2 de enero de 2013 llegó a casa de dicha señora un paquete con artículos que, sin embargo, nada tenían que ver con los que esta había contratado. A mediados del mes de enero de 2013, y tras haber informado la cliente a la empresa de su disconformidad con las mercancías recibidas, el Sr. Elias acudió de nuevo a casa de la Sra. Sacramento , indicándole que, para conseguir los productos verdaderamente contratados, tenía que pagarle a él personalmente los 2.249 euros, que se encargaría de realizar el cambio, llevándose para ello los equivocados y comprometiéndose a hacerle llegar los acordados. La Sra. Sacramento accedió a lo solicitado y le entregó al acusado la cantidad indicada. El día 12 de febrero de 2013 el Sr. Elias volvió a presentarse en el mismo domicilio, solicitándole ahora a la señora la suma de 700 euros, que le fueron entregados por ella a requerimiento del comercial, que le indicaba que solo así podría completarse la operación. Tal circunstancia le pareció extraña a la Sra. Sacramento , y decidió ponerse en contacto con el Servicio de Atención al Cliente de PLANETA, donde le confirmaron que la operación no se encontraba autorizada y que no tenían constancia de las entregas de dinero realizadas. Dicha entidad ingresó a la Sra. Sacramento la cantidad de 3.004 euros correspondiente al dinero entregado por ella al acusado, además de 55 euros del primer plazo pagado por la compra, que le fue cargado en febrero en ejecución de lo acordado en el contrato en su momento suscrito.

El procedimiento se inició por Auto de 1 de abril de 2013 y se ha prolongado hasta la celebración de juicio, el 17 de octubre de 2018, como consecuencia de diversas interrupciones por períodos, entre otros, de 6 meses (en dos ocasiones), 7 meses, 8 meses y hasta 1 año.

Fundamentos

Primero. - A fin de situar con más claridad los hechos que han dado lugar al presente procedimiento, creemos necesario recordar que las actuaciones se iniciaron a raíz de la comparecencia que en fecha 12 de febrero de 2013, realiza ante el Puesto de la Guardia Civil de Coria, Sacramento , poniendo de manifiesto, entre otros extremos, que 'sobre el día 21 o 22 de diciembre de 2012', se presentaron dos personas en su casa manifestando que eran agentes comerciales de la editorial PLANETA y que acuerda comprarles artículos de dicha entidad por valor de 2.249 euros. Según añadía, recibió el pedido el 2 de enero de 2013, comprobando los artículos y advirtiendo 'que no concuerdan con lo acordado en nada'. Tal circunstancia habría sido puesta en conocimiento del Servicio de Atención al Cliente de la mentada empresa. No obstante lo anterior, relataba en su denuncia inicial la Sra. Sacramento que sobre mediados de ese mismo mes de enero se presentó en su domicilio uno de los comerciales indicados, quien le habría dicho 'que para que le cambie los productos tiene que pagarle primero por adelantado los 2.249 euros, que él se hace cargo personalmente de cambiarle los productos por los correctos, que se llevará los paquetes equivocados y le traerá los correctos'.

Explicaba la denunciante que confió en ello y accedió a pagarle dicha cantidad de dinero. Pero posteriormente, también indicaba que el día 12 de febrero de 2013, el comercial volvió a presentarse en su casa, esta vez reclamándole la suma de 700 euros, 'que si no se lo pagaba no le devolvía los 2.249 euros anteriores', habiendo nuevamente accedido a ello, según decía, por las presiones que recibió de aquella persona. En tales circunstancias, habría vuelto a telefonear al número de atención al cliente de PLANETA, donde 'le han dicho que ese agente comercial se llama Elias ...que habían tenido problemas con él y había sido despedido' .

Partiendo de lo anterior, se han suscitado en el plenario diversas cuestiones en torno a los mencionados hechos, debiendo recordarse de entrada que solo se formuló acusación contra el Sr. Elias por parte de la acusación particular (SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORIAL PLANETA), pues el Ministerio Fiscal, ratificando sus conclusiones, optó por mantener su solicitud de sobreseimiento. Procederemos a continuación a examinar las pruebas practicadas para comprobar qué fue lo sucedido en realidad y si el acusado tuvo participación en los hechos que se han denunciado, lo que ha venido negando reiteradamente.

Segundo. - Así las cosas, resultará acreditado que la Sra. Sacramento contrató con la editorial PLANETA la adquisición de ciertos artículos, cuyo importe ascendería a la suma de 2.249 euros, y que unos días después recibió en su casa unos productos, a saber , los que figuran en los documentos acompañados a la denuncia: albarán de entrega y cartas de la editorial, fechadas el 27 de diciembre de 2012, con el detalle de los artículos, indicación de su valor y de la forma de pago, a través de cuotas mensuales de 55 euros (folios 3 a 5). Ha venido indicando la denunciante que dichos artículos recibidos no se correspondían en nada con los que había comprado, y aunque no se ha aportado el contrato que habría suscrito la Sra. Sacramento con el/los comerciales que en un primer momento acudieron a su domicilio, lo cierto es que a partir de ahí surgirán las incidencias. Recordando la declaración prestada por esta señora en el juicio oral, indicaba que 'fueron primero dos personas a ofrecerle el producto', pero que luego solo volvió a visitarla uno de los referidos comerciales, que es quien, según sus manifestaciones, ante la situación de disconformidad de la compradora con los artículos recibidos, se habría ofrecido a resolverla: 'que ella estaba convencida de que pagando ese dinero en efectivo se liberaba de la deuda, que él se lo dijo'. Entendemos que para explicar lo sucedido hay que comenzar teniendo en cuenta la situación en que se encontraría la cliente, tras contratar la adquisición de un producto, y al recibirlo, advertir que no es de su conformidad, que no se trataba de lo que había comprado. En estas circunstancias, ante las manifestaciones de alguien que le indica ser agente de la entidad, ofreciéndole que podría revertir el proceso, y a falta inicialmente de cualquier otro indicio o síntoma que permitiera atisbar un presunto propósito de fraude, la solicitud por parte de aquel del valor de los artículos recibidos como paso previo a su devolución y posterior entrega del género convenido a satisfacción de la compradora, no debió extrañar a la cliente, que como hemos visto, procede a sacar el dinero que se le exige a fin de entregárselo al representante de la empresa, buscando también quedar liberada de la deuda que había contraído y que le iba a ser cargada en cuenta mensualmente ( obsérvese que en la libreta de la cartilla que se aporta y que figura al folio 18, ya consta el primer cargo, el 4 de febrero de 2013, por importe de 55 euros). Ocurre sin embargo que las cosas no van a salir del modo pretendido por la denunciante, pues tras entregar ese dinero, los artículos contratados no llegan y el agente comercial volverá a presentarse en su casa para continuar reclamándole más dinero. No dudamos que la capacidad de convicción de dicho comercial, así como verse abocada la víctima a un cierto callejón sin salida, pudieran ser determinantes para que la señora nuevamente accediera a realizar un pago, esta vez por valor de 700 euros, aunque, como indicó en el plenario, 'le pareció muy chocante que después de dar toda la cantidad junta siguiera pidiéndole dinero', siendo tal circunstancia la que la lleva a telefonear a la empresa para informarse al respecto, comprobando que efectivamente existían irregularidades y que podía haber sido víctima de un fraude, lo cual será reconocido y admitido por la propia EDITORIAL PLANETA, que termina reintegrándole todo el dinero que había abonado (3.004 euros), como consta igualmente en la cartilla obrante al folio 18 ( el pago se le hace el 25 de febrero). El Sr. Evaristo , representante de PLANETA en Extremadura, ya había explicado al declarar ante el Juzgado de Instrucción que los hechos se produjeron de ese modo, añadiendo ahora, en el plenario, donde depuso como testigo, que tal operativa no es habitual en los usos comerciales de la empresa y que nadie había autorizado una operación de estas características ( abonar previamente los artículos no conformes para luego devolverlos y recibir los correctos), no habiéndosele hecho entrega de dinero alguno a la editorial, ni por ende, devolución de las mercancías no aceptadas.

Estos hechos no han sido propiamente objeto de controversia, habiéndose centrado sin embargo el debate en torno a la identidad de la persona a la que la Sra. Sacramento viene refiriéndose como el agente de la editorial PLANETA que acudió en varias ocasiones a su domicilio a los efectos que ya hemos visto. De entrada, la propia denunciante no ha variado su declaración al indicar que la primera de estas visitas fue de 'dos personas'; que ellos le ofrecieron los artículos, pero que posteriormente, solo será un agente comercial el que, tratándose siempre de la misma persona, volvería a acudir a su domicilio en varias ocasiones. El acusado ha negado de plano que se tratase de él, aun cuando no negara que, en efecto, sí estuvo en la vivienda de Sacramento junto con otro compañero y que 'se le vendió una enciclopedia, que habría de pagarse, como siempre hace PLANETA, con domiciliaciones'. Exclusivamente reconoce el Sr. Elias aquella primera visita, pero ninguna más, y respecto del otro comercial que le acompañó, dijo creer que fue 'JUANMI', sin más datos o especificaciones, que tampoco se han aportado por la empresa. En estas circunstancias, y habiéndose suscitado la duda sobre quién fue en realidad la persona que habría podido incurrir en las conductas denunciadas, vemos que la Sra. Sacramento indicaba en su denuncia que, tras telefonear al servicio de Atención al Cliente, 'le han dicho que ese agente comercial se llama Elias ' , cuya identificación se realizará luego por la Guardia Civil (folio 6). Conforme al resto de las pruebas practicadas, resulta acreditado que el ahora acusado estuvo en situación de alta con la empresa EDITORIAL PLANETA como representante de comercio en varios períodos, entre los que se incluye el comprendido entre el 22 de enero de 2010 y el 14 de febrero de 2013, en que causa baja (no voluntaria), todo ello conforme a la certificación emitida por la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 28/8/2018 (prueba anticipada, incorporada al rollo de apelación). El representante de PLANETA en Extremadura, Sr. Evaristo , ratificó tales datos al manifestar que, en efecto, el 14 de febrero de 2013, 'se le notificó por burofax el cese en la empresa, y a partir de ese momento, ya no tiene relaciones con ella'. Quiere esto decir que en las fechas en las que se realizó el pedido (diciembre de 2012), tuvo lugar su recepción (enero de 2013) y se produjeron las incidencias posteriores que han sido denunciadas, el Sr. Elias aún trabajaba para la empresa y por tanto, podía presentarse como su agente ante los clientes. Sentado lo anterior, continuaría manteniéndose la duda acerca de si, entre los múltiples comerciales de PLANETA, fue precisamente el ahora acusado el que podría haber actuado en la forma que ha motivado la denuncia. Si recordamos las declaraciones del acusado en la Instrucción, dijo entonces (folios 59 y 60), que habría sido el otro comercial (el que le acompañó la primera vez), el que acudió posteriormente al domicilio y se apropió de una cantidad, considerando pues errónea la identificación facilitada a la perjudicada por la empresa. A fin de aclarar tal cuestión, y con los indicios de que se disponía, se practicó en fase de instrucción diligencia de reconocimiento fotográfico, habiéndosele mostrado a la Sra. Sacramento una composición de fotografías de seis personas facilitada por la Guardia Civil, resultando negativo el resultado de dicho reconocimiento, al indicar la perjudicada (folios 73 y 74), que no reconocía a ninguna de las personas como el autor de la estafa sufrida por su persona. Esto sucedía el 3 de junio de 2014, y en la mentada composición fotográfica se integraba una imagen del ahora acusado (fotografía núm. 3), procedente de las reseñas policiales (Base de Datos de la Guardia Civil), desconociéndose en qué momento pudo ser realizada.

A este respecto, no podemos pasar por alto que los reconocimientos fotográficos, tal como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo 5051/2007 de 19 de julio , con cita de otras anteriores, 'son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación', siendo compatibles con el reconocimiento en rueda, si se efectúa, y el que se verifique en el acto del juicio. El resultado del reconocimiento, aunque sea negativo, como sucede en el presente caso, no impide que el testigo pueda reconocer al acusado durante el plenario, de forma que un reconocimiento dudoso en fase sumarial pueda ser subsanado mediante uno inequívoco en el acto del juicio o viceversa cuando en fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud. También se ha señalado por la Jurisprudencia que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el Tribunal de Instancia.

Insistimos, en el supuesto que enjuiciamos, se ha puesto en duda que el acusado fuera la persona que acudió en representación de EDITORIAL PLANETA a la casa de la denunciante y que le exigiera la entrega de cantidades de dinero en las condiciones que ya se han descrito. Entiende la Sala que un análisis global de las pruebas practicadas lleva a considerar que efectivamente, dicha persona fue el Sr. Elias , con exclusión de otras posibilidades, sobre las que no se ha practicado prueba alguna. En primer término, desde el principio, la identificación del agente recayó en la persona acusada, no pudiendo negarse la conexión con la vivienda, con la cliente y con la operación realizada. Asimismo, nos encontramos ante una persona que ha tenido problemas con la empresa y que fue finalmente despedido, habiendo reconocido que, en relación con otras operaciones, llegó a apoderarse de dinero, con la idea, según indicó, de 'cobrarse la deuda que PLANETA tenía con él por razón de las cuotas de la Seguridad Social'. Se han aportado al juicio oral por la defensa de la empresa diversas Sentencias procedentes de otros Juzgados y Tribunales que condenaron al Sr. Elias por hechos muy parecidos al que ahora nos ocupa. Pero ciertamente, como indicaba su defensa, se trata de hechos independientes a los que juzgamos, e incluso respecto de algunos de ellos, el acusado continuaba manteniendo su inocencia. No son extrapolables en sí mismas tales conductas al supuesto que nos ocupa, que es independiente de aquellas, pero sí ponen de manifiesto que el acusado se encontraba, en el período a que también se refieren los presentes hechos, o fechas muy próximas, en una situación complicada, que se traducirá posteriormente, como hemos dicho, en su despido, y en las condenas de que será objeto por haber realizado actos y conductas impropias de un comercial. Como se dijo, es un momento en el que se encuentra al límite en su relación con la empresa, habiendo estado de baja por enfermedad. No se ha acreditado que existiera la presunta deuda que el acusado habría llegado a invocar como justificación de su actuar, nada se ha probado al respecto, y sí que la empresa le indicó que las cuotas de la Seguridad Social iban a ingresarse en su nómina para que pudiera liquidarlas directamente, como manifestó el Sr. Evaristo .

En estas circunstancias, al llegar al acto del juicio, en él ha comparecido la denunciante Sacramento , quien fue preguntada por el Tribunal si conocía a la persona que estaba sentada detrás de ella en el momento de iniciarse su declaración como testigo ( sin habérsele puesto de manifiesto que se trataba, en puridad, del acusado). Indicó entonces que sí le conocía, 'de las veces que ha ido a su casa', añadiendo que había entregado en efectivo dos cantidades a una persona que decía ser empleado de PLANETA, indicando en el juicio que se trataba de la misma persona, -el acusado-, que le reconocía 'con absoluta seguridad'.

Ciertamente, como apuntó la defensa, puede sorprender que después de los años que han pasado y del fallido reconocimiento fotográfico, ahora la víctima no tenga dudas para reconocer a la persona que estuvo en su domicilio, sobre todo cuando su fisonomía y aspecto externo habrían cambiado de forma ostensible ( ya no tiene pelo y luce una prominente barba). Pero es que, como anticipábamos, ese reconocimiento se produce y lo es en términos de contundencia y seguridad, señalando la testigo que en su día 'no reconoció las fotografías porque eran en blanco y negro y estaba muy nerviosa'. ¿Cabrá pues otorgar validez a este reconocimiento en el acto del plenario, en las circunstancias expresadas? Mantiene la Jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. El Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de que pudieran adolecer los reconocimientos fotográficos, o incluso los reconocimientos en rueda anteriores. E igualmente, el Tribunal Supremo ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero, que ' cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'. Así las cosas, la Sra. Sacramento no tuvo vacilación alguna tras observar en físico al acusado, insistiendo en que se trataba de la misma persona que había acudido varias veces a su domicilio y a quien le entregó el dinero. En este sentido, hay que pensar que pudo verle en distintas ocasiones, lo que siempre facilita la capacidad para recordar, que llegó incluso, como indicó, a sentirse presionada, y que, desde luego, no es lo mismo la impresión que se puede obtener de una imagen estática, que la observación en directo de la persona discutida. En el estado de las circunstancias, cuando la denunciante ha sido ya resarcida por el daño patrimonial sufrido, ha pasado cierto tiempo e incluso llegó a decir en su momento que no pretendía continuar adelante, al haber sido ya indemnizada, parece claro que aquella carece de cualquier motivación que pudiera llevarle a una declaración contraria a la realidad y por ello, a identificar y reconocer a alguien a quien previamente no conozca y que no hubiera tenido relación alguna con los hechos.

Es por ello por lo que este Tribunal va a otorgar carácter de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia al reconocimiento efectuado por la víctima en el acto del juicio, que además se ve reforzado por el resto de elementos probatorios adicionales a los que ya nos hemos referido y que abonan la convicción de que efectivamente, el Sr. Elias es la persona que habría participado en los hechos que ahora son objeto de enjuiciamiento.

Tercero. - Llegados a este punto, y en cuanto a la consideración jurídica de los referidos hechos, vamos a concluir que estos son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 74 , 248 y 249 del Código Penal . En este orden de cosas, dicha figura delictiva requiere, según jurisprudencia consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo de 19-6-1995 , 7-12-1997 , 20-7-1998, 10-3-1999 , 26-4-2000 y 11-6-2001), la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3º) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4º) un acto de disposición patrimonial; 5º) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y 6º) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial.

Consideramos que dichos elementos se encuentran presentes en el supuesto que nos ocupa. De entrada, es evidente que la Sra. Sacramento va a realizar un desplazamiento y traspaso patrimonial a favor del acusado, a quien le entrega, con el intervalo aproximado de un mes, las cantidades de 2.249 y 700 euros. Nos encontramos, sin embargo, con que finalmente, la denunciante, en el marco de la actividad contractual que había concertado con el agente comercial como representante de la empresa editorial, no obtendrá contraprestación alguna por dichos pagos, pues si bien, en un primer momento, es cierto que recibió unos artículos, su devolución posterior por no ser conformes con lo contratado y adquirido no se verá colmada con la reposición de los productos realmente deseados, como así debería haber sido. Es ahí donde ha de situarse el elemento capital de la infracción, el engaño bastante que provoca un error en la compradora y que a la postre desencadena el desplazamiento patrimonial. Ya hemos dicho que el comercial aseguró a la Sra. Sacramento que abonando por anticipado el precio total del pedido, se comprometía a retirarle los productos equivocados y a gestionarle la recepción de la mercancía correcta. La denunciante, en la confianza derivada de la condición del acusado de empleado de la editorial, y para posibilitar el buen fin de la operación, termina accediendo a proceder del modo que este le había indicado. Entrega pues los primeros 2.249 euros del coste del referido pedido, y más adelante, vuelve a encontrarse en la tesitura de abonar 700 euros más cuando el comercial regresa a su domicilio y le requiere para el pago de esta nueva cantidad, según dijo en el plenario, porque la empresa así se lo había pedido. Manifestó igualmente que 'estaba convencida de que este señor representaba a PLANETA y que pagando ese dinero en efectivo se liberaba de la deuda y ya no debía nada, que él se lo dijo'. Hay pues un error de base motivado por el engaño protagonizado por el acusado, que finalmente se traduce en la realización de dichos pagos por parte de la cliente, sin que luego reciba contraprestación alguna ni se le llegue a devolver nada. Ante esta situación, como vimos, y ante la sospecha de que algo podía no ser correcto, es cuando la señora se pondrá en contacto con el Servicio de Atención al Cliente para comprobar qué era lo que estaba pasando.

A propósito de lo que venimos diciendo, recordaremos igualmente que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados, que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual, cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir, viniendo a concluir que, cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02).

Como adelantábamos, los hechos vendrían a constituir un supuesto incardinable en la figura del delito continuado , regulado en el art. 74 del Código Penal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera como elementos exigibles para apreciar la continuidad delictiva: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal que impida percibir una renovación o fragmentación sustancial del dolo ( SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-3 ; 553/2007, de 18-6 ; 8/2008, de 24-1 ; 465/2012, de 1-6 ; 504/2013, de 10-6 ; 964/2013, de 17-12 ; y 582/2014, de 8-7 ; entre otras). A propósito de lo anterior, aquí nos encontramos con que existe una primera entrega de dinero, a requerimiento del acusado, aproximadamente a mediados de enero de 2013, por importe de 2.249 euros, que vendría a corresponderse con el valor de los artículos comprados por la señora Sacramento y que en principio supondrían el pago de estos, quedando aquella confiada en que en breve la situación se normalizaría y tras la devolución de los efectos no aceptados, se le remitirían los efectivamente adquiridos y deseados. No se quedarán ahí las cosas, y prácticamente un mes después, el acusado regresa, como se ha dicho, para exigir una segunda cantidad, 700 euros, desconectada del contenido de la mencionada compra, pero que también le será entregada por la perjudicada. A nuestro entender, estamos ante dos acciones, dos hechos, de idéntica naturaleza, basados en el mismo modus operandi, que lesionan la misma norma penal, que afectan al mismo perjudicado, y entre los que existe la suficiente separación temporal como para excluir la unidad de acto. El sujeto activo aprovecha idéntica ocasión, con un dolo que surge en cada caso concreto, para desarrollar su actividad, que consideramos podrá integrarse en un solo delito, al tratarse de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales, pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, derivada del aprovechamiento de idénticas ocasiones y finalidad igual en los actos realizados ( evidente ánimo de lucro).

Cuarto. - Determinada pues la calificación jurídica de los hechos, vamos a considerar responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28.1 del Código Penal, al acusado Elias , de un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248.1 y 249 del Código Penal, acogiendo los términos de la acusación particular, que ha modificado sus conclusiones para suprimir la agravación inicialmente interesada al amparo del art. 250.6 del Código Penal. Con tales presupuestos, a la hora de establecer la pena que procederá imponer al acusado, comenzaremos señalando que, al apreciarse la continuidad delictiva, el art.

74.1 del Código Penal dispone que habrá de imponerse en la mitad superior de la pena básica prevista para el delito correspondiente, que en el supuesto de la estafa y con arreglo a lo que dispone el art. 249 del Código Penal, es de seis meses a tres años de prisión, lo que implica que el arco penológico del que debería partirse será el que abarca desde un año, nueve meses y un día a tres años de privación de libertad. Nos encontramos sin embargo con que la continuidad delictiva, construcción legal que se introdujo en el Derecho Español por vía jurisprudencial con una finalidad esencialmente pro reo, permitiendo refundir en una sola infracción (continuada) diversas acciones, por resultar generalmente más beneficioso que lo que supondría su punición por separado, se configura en el presente caso sobre la base de la comisión de dos infracciones con las características que anteriormente se han apuntado ( que vendrían a constituir separadamente dos delitos de estafa). Aun cuando hemos considerado que nos encontraríamos ante un único delito continuado, la Jurisprudencia viene tratando de evitar que se produzcan supuestos de exacerbación de la pena ( aunque referidas a casos en principio distintos, la filosofía del Tribunal Supremo se orienta en Sentencias como las 320/2018 de 29 de junio , 36/2017 de 26 de enero , 590/2016, de 5 de julio , entre otras, a evitar en la individualización de las penas que se produzcan dichas situaciones de exacerbación punitiva, procurando aplicar la solución que resulte más beneficiosa para el reo), y en este orden de cosas, en casos como el presente, donde la aplicación de las normas del delito continuado llevarían a la imposición de un castigo superior al que representaría la punición por separado de las dos infracciones que integran formalmente dicha continuidad delictiva, entendemos que procederá optar por su ruptura, a estos solos efectos, y en beneficio del acusado, insistimos, por ser inferior la suma de las penas resultantes de castigar separadamente las infracciones cometidas respecto de la pena en principio imponible al delito continuado con arreglo al Código Penal. Ello supondrá aplicar una solución análoga a la prevista en el art. 77.2 del mismo cuerpo legal para el concurso real.

Teniendo en cuenta tal posibilidad apuntada, en el supuesto que nos ocupa, habiendo examinado las actuaciones, comprobamos que estas se iniciaron en febrero de 2013 y que su tramitación se ha prolongado hasta octubre de 2018, en que se celebró el acto del juicio oral. A lo largo de la causa se han producido numerosas paralizaciones, todas ellas por tiempo variable de unos cuantos meses ( las más significativas, las comprendidas entre la Providencia de 20/6/2014, para citación al perjudicado, que declara el 8 de julio de 2014, hasta la Diligencia de Ordenación de 17/2/2015, con posterior providencia de 16/3/2015 de pase al Ministerio Fiscal, sin otras actuaciones hasta el Auto de 23/9/2015, de acomodación a Procedimiento Abreviado; y posterior Auto de Apertura de Juicio Oral, de 18/3/2016, que es aclarado por Auto de 11/11/2016, sin otras actuaciones intermedias, habiéndose ralentizado el curso del procedimiento posteriormente por causa de la notificación y requerimiento al acusado, que no se realiza hasta noviembre de 2017, presentándose escrito de defensa el 20 de enero de 2018 y acordando la remisión a la Audiencia Provincial por Diligencia de Ordenación de 26/4/2018). Atendiendo a lo expuesto, entendemos que efectivamente, se ha ralentizado de forma significativa el curso de un procedimiento, que, por su naturaleza, los hechos a que se refiere y el contenido de las diligencias que debían practicarse, debía haberse concluido en mucho menos tiempo. A nuestro entender, y aunque no se podrá hablar de que las dilaciones apreciadas puedan calificarse de muy cualificadas, estima la Sala que tal circunstancia deberá ser tenida en cuenta a la hora de graduar la pena que procederá imponer al acusado, optando el Tribunal por la apreciación de oficio de tal atenuante, conforme a lo dispuesto en el art. 21.6 del Código Penal.

De este modo, y volviendo a la cuestión de la penalidad a que anteriormente nos referíamos, resulta obvio que, apreciando la circunstancia atenuante expresada, y siguiendo lo dispuesto en el art. 66.1.1º del Código Penal, la pena debería imponerse en su mitad inferior, lo que, si aplicásemos la continuidad delictiva, llevará a una pena mínima de un año, nueve meses y un día, superior a la que resultaría de penar las dos infracciones refundidas en el delito continuado por separado, rompiendo a estos solos efectos la construcción indicada y precisamente para evitar el efecto indeseado de una mayor exacerbación punitiva, ya que con arreglo al art. 249 del Código Penal, cada una de aquellas llevarían aparejada una pena mínima de SEIS MESES DE PRISIÓN, con lo que computadas independientemente, el Sr. Elias habría de ser castigado a dos penas de dicha duración, que sumadas alcanzarían UN AÑO de privación de libertad, pena más beneficiosa que la resultante de aplicar la norma del art. 74.1 del Código Penal. Esta es la opción por la que se va a inclinar la Sala en el presente caso, siguiendo por analogía lo dispuesto en el art. 77.2 del mismo cuerpo legal, siempre en beneficio del reo, y en consideración a las circunstancias del caso, cuantía de la defraudación, proximidad de la segunda de las estafas al límite con el delito leve, etc. La privación de libertad llevará aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art.

56.1.2º del Código Penal).

Quinto. - Por lo que respecta a la responsabilidad civil derivada del delito enjuiciado, conforme a lo establecido en los arts. 109 a 122 del Código Penal, y constatada la existencia de un perjuicio patrimonial del que ha sido finalmente víctima la entidad SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORIAL PLANETA, que tuvo que reintegrar a la Sra. Sacramento , como ha quedado acreditado, la cantidad que entregó al acusado, vendrá obligado este a satisfacer a dicha sociedad la suma de TRES MIL CUATRO EUROS (3.004 euros), con los intereses legales correspondientes conforme al art. 576 de la Ley de E. Civil.

Sexto. - Procede imponer las costas del procedimiento al acusado, como dispone el art. 123 del Código Penal, que comprenderán las causadas por la la acusación particular.

Vistos los preceptos citados, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Elias como autor responsable de un delito continuado de ESTAFA, previsto y penado en los arts. 74, 248 y 249 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de los dos delitos de estafa que integran la mentada infracción continuada ( en total, un año de privación de libertad), que se penan por separado al ser más beneficioso para el reo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, vendrá obligado a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la entidad SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORIAL PLANETA en la suma de TRES MIL CUATRO EUROS (3.004 euros), por la cantidad que tuvo que satisfacer a la perjudicada; todo ello con los intereses legales correspondientes con arreglo al art. 576 de la Ley de E. Civil.

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado, incluidas las de la acusación particular.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los arts. 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.

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