Sentencia Penal Nº 307/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 78/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 78/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 194/18.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUERL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
S E N T E N C I A NUM. 00307/2019
En la ciudad de Burgos, a catorce de Octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de
estafa contra Eliseo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador
de los Tribunales D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el Letrado D. Pedro Barbadillo Carrasco, en
virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal y como
perjudicado Ernesto ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUERL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: ' Ernesto se puso en contacto con el acusado Eliseo ya que este último vendía, a través del portal de Internet www.milanuncios.com, un horno de pan y una amasadora; a fin de adquirir dichos productos, conforme a los datos que le habían sido facilitados por el acusado, Ernesto efectuó el día 4 de agosto de 2016, como representante legal de la entidad Malakapan SLU, una transferencia bancaria por importe de 1.600 euros, siendo la cuenta de destino de dicha operación la cuenta corriente NUM000 , aperturada en la entidad Banco Sabadell a nombre de Remedios , y figurando como beneficiario de la transferencia el acusado Eliseo , transferencia que Ernesto realizó en la confianza de que el acusado le remitiría dichos productos sin que el mismo llegara en ningún momento a poder del denunciante, siendo que Eliseo actuó con ánimo previo ilícito de incorporar a su patrimonio la cantidad transferida a sabiendas de que no iba a remitir los efectos en los que el denunciante estaba interesado'.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº. 108/19 de 13 de Marzo, recaída en la primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a Eliseo , como autor de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El acusado deberá indemnizar a Ernesto en la suma de mil seiscientos (1.600,-) euros en concepto de responsabilidad civil, con aplicación del interés legal correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC, todo ello con condena en costas al acusado'.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Eliseo , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Eliseo , fundamentado en: a) la concurrencia de error en la valoración que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral verifica el Magistrado-Juez de instancia; b) vulneración del principio de presunción de inocencia, establecido en el artículo 24.2 del Texto Constitucional; c) vulneración de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal; d) subsidiariamente, vulneración de precepto legal por no aplicación de las atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal y e) impugnación de la extensión de la pena impuesta, solicitando la pena en su límite mínimo.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante dos Alegatos que en sí mismos son contradictorios, la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración probatoria, siendo este segundo alegato incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Como indica entre otras muchas, la sentencia nº. 48/04 de 4 de Febrero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza 'dadas las invocaciones efectuadas, debe expresarse que reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16 de Febrero, 3 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.989 y 4 de Julio de 1.994, que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de probanza incriminatoria, y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma irregular en su aceptación procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente'.

La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril, establece que 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituídas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

En el presente caso existe prueba de cargo constituida por la declaración incriminatoria del denunciante/ víctima y la prueba documental incorporadas a las actuaciones.

En el acto del Juicio Oral comparece Ernesto y sostiene que, a través de la página de internet www.milanuncios.com, contacto con Eliseo que ofrecía en venta un horno y una amasadora; tuvo varios contactos con él a través de conversaciones vía whatsapp para adquirir dichos objetos; Eliseo le dio un número de cuenta y él le hizo una transferencia a nombre del acusado y al número de cuenta que le había dado; se enteró con posterioridad a los hechos que el titular de la cuenta no era el acusado, sino una mujer; le ingresó 1.600,- euros como pago parcial de la maquinaria que adquiría, estando fijado el precio total en 2.600,- euros, más IVA.; el acusado le decía que la maquinaria estaba en Oviedo, pero sin darle domicilio alguno o ubicación concreta; Eliseo le daba largas para la entrega, diciéndole que estaba de vacaciones y que le entregaría lo comprado a la vuelta de las vacaciones, sin embargo no recibió ni el horno ni la amasadora, ni tampoco le devolvió el dinero pagado; no pudo contactar con él en el teléfono que le suministró, logró hacerse con otros teléfonos pero en ellos no le cogía, o le cogía cuando llamaba desde otro teléfono que no era el suyo y cuando le oía le colgaba o contestaba una mujer diciendo que allí no existía ningún Eliseo ; (momentos 04:00 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como actas audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

La constante jurisprudencia viene otorgando a la declaración del denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para la quiebra de la presunción de inocencia que al acusado beneficia y ello en virtud de la distinta posición que éste y el acusado mantienen en el proceso penal al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia21 de Diciembre de 2.006 sostiene que 'la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aun cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo'.

Mas lacónicamente la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 2.002 nos dice que 'es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala --admitida por el propio recurrente-- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones'.

Pero la misma sentencia añade a reglón seguido que 'dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora de esta Sala de casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a quibus, limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez'.

En el presente caso, la declaración de Ernesto es persistentemente mantenida a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales.

Baste para acreditarlo con comparar lo manifestado en el acto del Juicio Oral con el contenido de su primigenia denuncia (folios 11 y 12 de las actuaciones) y de su declaración instructora de fecha 23 de Noviembre de 2.016 en la que ratifica la denuncia presentada (folio 36).

Dicha declaración aparece corroborada con otros indicios o diligencias probatorias periféricas que le dotan de mayor credibilidad. Así se incorpora en primer lugar a las actuaciones: 1.- Captura de whatsapp de la oferta der venta en la página de Internet www.mi lanuncios.com (folios 28 y 29).

2.- Capturas de whatsapp donde se recoge toda la negociación para la adquisición del horno y de la amasadora (folios 14 a 26).

3.- Capturas de whatsapp donde se recoge las comunicaciones remitidas por el denunciante ante la falta de entrega de la maquinaria adquirida (folio 28).

4.- Ingreso por importe de 1.600,- €. realizado por el denunciante a favor del denunciado y a la cuenta en el Banco Sabadell que éste le indico y whatsapp remitido comunicando dicho ingreso (folios 13 y 23).

Un segundo indicio complementario lo tenemos en la declaración de la testigo Remedios quien refiere que conoce al acusado porque era el novio de una amiga suya; recibió en su número de cuenta una transferencia de 1.600,- euros en la que figuraba como beneficiario Eliseo , ello porque Eliseo le llamó y le pidió su número de cuenta para recibir el depósito de un dinero, y como era el novio de su amiga se lo dio por hacerle un favor; en esas fechas Eliseo vivía en León (momentos 13:22 y siguientes de la misma grabación del Juicio Oral).

No se acredita la existencia de enemistad, odio, venganza o cualquier otro sentimiento igualmente espurio que nos haga pensar en una denuncia falsariamente interpuesta.

Frente a estas pruebas de cargo, el acusado declara en fase instructora (folios 69 y 70) que tenía una nave en Asturias con su exsocia Celestina y en esa nave se encontraba la maquinaria, maquinaria que no pudo entregar al denunciante porque su exsocia cambió la cerradura de la nave en Julio o Agosto de 2.016 y no pudo sacarla, por eso no pudo entregarla al comprador. Con respecto al precio recibido (1.600,- euros), reconoce dicha recepción, añadiendo que no puede devolverlos porque se los gastó en pagar otras facturas y otras cosas, pero que tiene intención de devolverlos. Con respecto a la titularidad de la cuenta indica que era de una amiga porque él tiene embargos y Remedios se lo hizo como un favor.

Eliseo no se dignó a comparecer en el acto del Juicio Oral para defender su inocencia, pese a estar citado en tiempo y forma legal, ni aportó prueba alguna de sus afirmaciones lógicamente exculpatorias. Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión' La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

No solo no comparece en el acto del Juicio Oral, impidiendo así someter a contradicción e inmediación sus declaraciones instructoras, sino que su letrado ninguna prueba documental (existencia de la nave, ubicación en su interior de la maquinaria objeto de venta, cambio de cerraduras, sociedades mantenidas por el acusado y estado de su actividad comercial, existencia de embargos, etc.) o testifical (declaración de la exsocia señalada por el acusado) aporta que acredite las alegaciones instructoras del acusado. Dice el acusado que la maquinaria objeto de venta no la pudo entregar al encontrarse encerrada en una nave de la que no dispone de llaves, pero sin embargo en los whatsapp y fotos remitidas al comprador se indica y aprecia que se encuentran en la calle.

La prueba practicada es libre, racional y motivadamente valorada por el Juzgador de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señalando en el fundamento de derecho segundo de su sentencia que 'La declaración del denunciante Ernesto tiene credibilidad suficiente para poder ser considerada como prueba de cargo válida contra Eliseo atendiendo a una serie de motivos: en primer lugar, no consta que el denunciante conociera con anterioridad a los hechos al acusado, por lo que no existen móviles espurios en Ernesto para perjudicar injustificadamente al acusado con su testimonio; por otra parte, el testimonio del perjudicado en el acto del juicio oral es coherente en lo sustancial con el prestado por aquel tanto en dependencias policiales como en fase de instrucción de la presente causa (folios 2, 11, 12 y 36 de la causa), existiendo por lo tanto una clara persistencia en la incriminación; por otro lado, la declaración del denunciante resulta claramente corroborada por el testimonio de la testigo Remedios (.....) Por otra parte, obra en autos diferente documentación igualmente relevante a los efectos de la presente causa: en concreto, está el documento obrante al folio 13 de la causa del que se desprende que el día 4 de agosto de 2016 se efectuó una transferencia bancaria por la suma de 1.600 euros a la cuente bancaria anteriormente indicada, figurando como ordenante la entidad Malakapan SLU (de la que el denunciante es administrados, como figura en la denuncia presentada que obra al folio 11 de la causa) beneficiario de dicho ingreso el acusado Eliseo ; de ello se desprende que el acusado ha sido quien se ha beneficiado de ese ingreso bancario, lo que además es lógico en el contexto de los contactos mantenidos entre el denunciante y el acusado, sin haber desplegado Eliseo actividad probatoria alguna para acreditar, sobre la base de todo lo anterior, que los efectos objeto de la transacción han sido efectivamente remitidos a Ernesto o que a falta de lo anterior, se ha restituido al denunciante la suma transferida'. Valoración que este Tribunal comparte en su totalidad, como antes hemos indicado, sin que quede desacreditada por prueba en contrario.

Por lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, no olvidando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990).

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



TERCERO.- Los hechos considerados como probados constituyen efectivamente un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal.

Son elementos típicos de la estafa simple: a) la existencia del engaño, que sea bastante para desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción; b) disposición patrimonial de éste, debido a ese error en beneficio del autor o de un tercero; c) ejecución dolosa y con ánimo de lucro; d) perjuicio derivado para la víctima vinculado causalmente a la acción engañosa (entre otras muchas sentencia del Tribunal Supremo nº. 222/18 de 10 de Mayo).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, provechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido. Aparece cuando el negocio jurídico se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno.

Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa.

En el presente caso, de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, queda acreditada la concurrencia de los elementos anteriormente reseñados, desestimándose por ello el alegato de indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal que la parte apelante arguye en su escrito impugnatorio.

El acusado no acredita su intención de proceder a cumplir el contrato de compraventa del horno y amasadora celebrado con el denunciante, ni tan siquiera prueba ser el propietario de los objetos ofrecidos en venta. Simulando dicha propiedad y la intención de entregar efectivamente la maquinaria objeto de compraventa logra crear en el comprador el error bastante que le impulsa a hacer un ingreso por pago parcial de los objetos presuntamente vendidos, ingresa la cantidad de 1.600,- euros y lo hace en la cuenta suministrada por Eliseo . El acusado da el número de esa cuenta a sabiendas de que no es el titular de la misma, actuación habitual en delitos de la misma naturaleza al ahora enjuiciado con la finalidad de borrar cualquier dato identificativo. Una vez recibido el ingreso rompe toda comunicación telefónica y por whatsapp que hasta entonces había mantenido con el denunciante, no procediendo a enviar el horno y la amasadora ofertados en venta, no devuelve el dinero recibido y ninguna explicación da a Ernesto de una y otra actuación.

Solo cuando es localizado, a través de la investigación particular realizada por el denunciante y la realizada por miembros policiales tras la interposición de la denuncia inicial da la justificación que ha sido objeto de valoración en el fundamento de derecho anterior y, que como ya dijimos, sin prueba alguna de su veracidad. El contrato se celebra el 26 de Julio de 2.016 y a la fecha de la presente sentencia el acusado no ha entregado al denunciante el horno y la amasadora, ni tampoco ha devuelto el dinero recibido como pago parcial de dichas máquinas, muestra clara de su intención inicial.

Por lo indicado procede desestimar el motivo de apelación argüido y ahora examinado, sien do correcta la calificación penal de los hechos cometidos y ahora enjuiciados.



CUARTO.- La parte apelante solicitó, en trámite de informe del Juicio Oral, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, petición que ahora reproduce por vía de recurso de apelación, al indicar en el mismo que ello es así porque 'desde el 23 de Septiembre de 2.016 hasta la celebración de la vista el 13 de Marzo de 2.019 han pasado más de dos años y medio cuando la instrucción ha sido extremadamente sencilla, puesto que tan solo se ha tomado declaración al denunciante, a una testigo y a mi defendido, sin que se entienda el retraso en juzgar la causa'.

La cuestión es tratada por el Magistrado-Juez 'a quo' en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, ahora recurrida, sosteniendo que 'sin que sea apreciable la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, como sostiene la defensa del acusado al emitir su informe sobre la prueba practicada, en tanto no se desprenden de la tramitación de la causa paralizaciones significativas que den lugar a la apreciación de esta circunstancia atenuante'.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 235/19 de 9 de Mayo, entre otras muchas, nos dice que 'la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional --derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable--, y reaccional -- traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas--. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

(.....) Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1086/07; 912/10; y 1264/11, entre otras; STEDH. de 20 de Marzo de 2.012, caso Serrano Contreras c. España).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH. de 17 de Diciembre de 2.004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca; 13 de Noviembre de 2.008, caso Ommer c. Alemania; y 11 de Febrero de 2.010, caso Malet c. Francia; y sentencias del Tribunal Supremo nº. 106/09 de 4 de Febrero; 326/12 de 26 de Abril; 440/12 de 25 de Mayo; y 70/13 de 21 de Enero).

Actualmente, la reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/10 de 22 de Junio, que entró en vigor el 23 de Diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el artículo 21.6ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

El plazo para contar la dilación se inicia, según establece la sentencia del Tribunal Supremo reseñada, a partir del momento en que el investigado es formalmente imputado, en el caso presente se toma declaración a Eliseo como investigado el 15 de Mayo de 2.017 (folios 69 y 70), dictándose auto el 22 de Mayo de 2.017 se dicta auto de adecuación de diligencias previas as los trámites del procedimiento abreviado (folios 84 y siguientes).

El auto de adecuación se remite para notificación al investigado mediante exhorto de 24 de Mayo de 2.017, haciendo constar el domicilio en Vilecha (León) que él había dado en su declaración instructora, no siendo localizado por lo que, tras requerir el auxilio de la Guardia Civil, se logra entregar a su madre el auto de adecuación el 19 de Septiembre de 2.017 (folio 94).

El auto fue recurrido en apelación, siendo dicho recurso desestimado por este Tribunal mediante auto nº. 730/17 de 27 de Noviembre de 2.017 (folios 104 y siguientes).

Por el Ministerio Fiscal se presenta escrito de acusación provisional el 16 de Enero de 2.018. Se dicta auto de apertura de Juicio Oral el 26 de Enero de 2.018. Dicho auto se intenta notificar por vía de exhorto al acusado siendo imposible su localización por lo que se solicita el auxilio, nuevamente, de la Guardia Civil que entrega la notificación a la madre el 1 de Febrero de 2.018 (folios 118 y siguientes).

En fecha 22 de Junio de 2.018 se presenta escrito de defensa (folios 132 y siguientes).

En fecha 9 de Agosto de 2.018 se reciben las actuaciones en el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, para su enjuiciamiento y fallo, dictándose auto el 13 de Septiembre de 2.018 por el que se admiten las diligencias probatorias solicitadas por las partes y se dicta providencia el 17 de Septiembre de 2.018, señalando para la celebración del Juicio Oral el 13 de Marzo de 2.019 (folios 146 y siguientes), celebrándose el juicio en ausencia del acusado, pese a estar citado en tiempo y forma, otra vez por la Guardia Civil.

Es decir, en este 'iter procesal' de menos de dos años (desde el 15 de Mayo de 2.017 hasta el 13 de Marzo de 2.019) no se aprecia la existencia de vacíos o dilaciones imputables al órgano jurisdiccional, siendo el tiempo transcurrido entre ambas fechas el prudencial para la instrucción y enjuiciamiento de delitos de análoga naturaleza y características del ahora enjuiciado, sin que por el apelante se señale dilación concreta en la que fundamenta su alegato impugnatorio.

Por lo indicado el motivo de apelación debe ser desestimado y se desestima en la presente resolución.



QUINTO.- Finalmente, la parte apelante impugna por excesiva la pena impuesta, señalando para ello que 'la pena deberá imponerse en su grado mínimo, esto es 6 meses de prisión, teniendo en cuenta que los antecedentes penales se deben a causas ya cumplidas con la Justicia y que la cantidad defraudada es de 1.600,- euros. Cantidad de escasa significación y que no ha supuesto, ni se ha acreditado que para D. Ernesto haya supuesto un quebranto patrimonial relevante'.

El Magistrado-Juez de instancia establece en el fundamento de derecho tercero de su sentencia que procede a individualizar la pena aplicable 'atendiendo a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al hecho de que el acusado tenía en el momento de comisión de los hechos dos antecedentes penales vigentes si bien por delitos de naturaleza diferente del aquí enjuiciado (contra la salud pública y contra la seguridad vial) e igualmente valorando la cuantía defraudada'.

La decisión se encuentra suficientemente motivada, cosa distinta es que sea compartida por la parte condenada, ahora recurrente en apelación, sin que sea necesaria una mayor fundamentación al aplicar la pena en su mitad inferior.

El delito de estafa se encuentra castigado con una pena en abstracto comprendida entre los seis meses y los tres años de prisión ( artículo 249 del Código Penal), constituyendo su mitad inferior la comprendida entre los seis y los veintiún meses de prisión. En el presente caso se impone motivadamente la de diez meses, pena más próxima al mínimo (seis meses) que al máximo (veintiún meses) del grado mínimo indicado.

Por lo dicho procede la desestimación del motivo de apelación recogido en el escrito de recurso y ahora objeto de examen.



SEXTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Eliseo , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Eliseo contra la sentencia nº. 108/19 de 13 de Marzo, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos y en su Procedimiento Abreviado nº. 194/18, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo previsto en el artículo 792.4, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Únase testimonio literal al Rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUERL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.