Sentencia Penal Nº 308/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 173/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Juicio de Faltas nº 28/2008

Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid

Rollo de Sala nº 173/2008

MARIA TERESA GARCIA QUESADA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY la

siguiente:

S E N T E N C I A Nº 308/ 2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN CUARTA

MAGISTRADO

Dª. MARIA TERESA GARCIA QUESADA

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil ocho.

Visto en segunda instancia por el Ilmo. Sr. Magistrado al margen señalado, actuando como Tribunal unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid en el Juicio de Faltas nº 28/2008; habiendo sido partes, de un lado como apelante Gloria , y de otro, como apelados el Ministerio Fiscal y Anton ; siendo ponente la Ilma Sra. Magistrado Dª MARIA TERESA GARCIA QUESADA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción en el procedimiento citado dictó sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS:"Desde el día 10 de Febrero de 2007, en el que su hija María Rosa le dijo que su padre, Anton le había tirado del pelo, Gloria , no permitió el régimen de visitas y comunicaciones de Anton con sus hijos Javier y María Rosa , fijado en Sentencias del Juzgado de Primera Instancia 66 de 26 de Julio de 2004 y 24 de Abril de 2006, salvo un día de finales de junio de 2007, hasta el día 22 de Septiembre de 2007 , habiendo denunciado los hechos y solicitado una orden de protección, a la que se no se accedió por Auto de este Juzgado de 29 de Marzo de 2007 , confirmado por Auto de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de Julio de 2007 , y una suspensión del régimen de visitas en el Juzgado de Primera Instancia nº 66, a la que, por Auto de 24 de Julio de 2007 , no se accedió, estimándose en dicho Auto, por otra parte, no imponer multas coercitivas a Gloria por no cumplir el régimen de visitas desde el día 10 de Febrero de 2007, ni compensar por la pérdida de días de visita, requiriendo a Gloria para que cumpliera con el régimen de visitas.

Por Auto de 9 de Mayo de 2007 el Juzgado de Primera Instancia nº 66 requirió a Gloria para que cumpliera con el régimen de visitas, si bien hubo oposición a la ejecución iniciada por dicho Auto, resolviéndose sobre el conjunto de la cuestión por medio del Auto de 25 de Julio de 2007 antes referido.

En informes sobre la situación familiar y sobre los implicados y sus hijos, resulta que no se ha apreciado una situación de maltrato, aunque si alguna inadecuada actitud de corrección por parte del padre hacía la hija María Rosa ."

FALLO:"Que debo condenar y condeno a Gloria , como autora de una falta de desobediencia a la pena de 15 días de multa, con una cuota diaria de 6?, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas de esta procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Gloria se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, e infracción de precepto legal.

TERCERO.- Admitido en ambos efectos el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, se opusieron el Ministerio Fiscal y Anton a la estimación del recurso, impugnándolo en todos sus extremos, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala y señalándose el día de hoy para su resolución, al no considerarse necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se aceptan parcialmente los contenidos en la sentencia de instancia, que deberán ser modificados para adicionar lo siguiente:

No se ha acreditado que en ningún momento fuera requerida personalmente la denunciada Gloria para el cumplimiento del régimen de visitas establecido en sentencia..

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o "reformatio in peius".

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de Julio , respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta el presente. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre, y 197/2002, 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre, 212/2002, de 11 de noviembre, de 9 de diciembre , que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, Fundamento Jurídico 4 ; 120/1999 , de 28 de junio, Fundamento Jurídico 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal "ad quem" deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE " (Fundamento Jurídico 11 ).

SEGUNDO.- Plantea la recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de Instancia, tanto en lo que se refiere a la consideración de los hechos como constitutivos de la falta de desobediencia por la que se ha dictado sentencia condenatoria como respecto a la falta de apreciación de la circunstancia eximente de estado de necesidad que no fue considerada en la sentencia impugnada.

El recurso debe ser estimado, por estimar este Tribunal que no se ha acreditado la concurrencia de los elementos constitutivos de la figura delictiva que ha sido objeto de condena.

Recordemos que para la existencia de una infracción calificada como delito o falta de desobediencia según señala de forma reiterada la jurisprudencia de nuestros tribunales es necesaria la concurrencia de una serie de requisitos, cuales son: la existencia de una orden emanada de la autoridad o sus agentes, dictada en el ejercicio de las funciones de su cargo que contenga un mandato legítimo sin extralimitaciones ni excesos; que la orden o mandato sea expresa, terminante y clara, en el sentido de imponer al particular una conducta activa o pasiva indeclinable o de estricto cumplimiento; que la orden o mandato se traslade y sea conocida por su destinatario por medio de un requerimiento formal, personal y directo; y, finalmente, que el requerido no acate la orden, colocándose ante ella en actitud de rebeldía o manifiesta oposición que, por su ánimo de desobedecer, lesione sensible e indudablemente el referido principio de autoridad, al que desprestigia, debiendo entenderse por ello que la ley penal exige una obstinación en el incumplimiento, incompatible con una primera y única advertencia, que demuestre la actitud rebelde de quien es requerido, ya que desde el punto de vista técnico jurídico, una simple falta de cumplimiento a órdenes dictadas por el órgano competente, un acto aislado de desobediencia o de mera pasividad, no constituyen infracción sancionable en la vía penal.

TERCERO.- En los hechos probados de la resolución impugnada no se refiere, en momento alguno, que la acusada haya sido requerida, personal y directamente, para el cumplimiento de la resolución judicial por la autoridad competente. Y es que, recordemos, las resoluciones civiles podrán cumplirse de forma voluntaria, por las partes, o bien por imposición de la autoridad judicial la cual, al efecto, dispone de medios a su alcance para la ejecución de lo acordado en los procedimientos de los que conoce.

Como se recogía en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 26 de noviembre de 2004 "no puede considerarse punible como delito o falta el mero incumplimiento de una sentencia, cuando no conste se haya seguido el procedimiento previsto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer o de no hacer o de que haya precedido un requerimiento judicial, recibido formalmente por el denunciado o denunciada que le conminara a la realización de una conducta concreta".

Así, para que pueda considerarse punible el incumplimiento es necesaria, en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concretos, y, en segundo lugar, la constancia de su recepción por el destinatario.

En este caso, como consta en los hechos declarados probados, existe ciertamente un auto, de fecha 9 de mayo de 2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 66 de los de Madrid , en el cual "se despacha ejecución a instancias de Anton contra Gloria , a quien se requiere al efecto de que cumpla el régimen de visitas establecido en sentencia, con apercibimiento de que en caso contrario incurriría en delito, pudiendo ser modificado el sistema de guardia y custodia, y además se procedería a imponer multas coercitivas". Sin embargo no consta que tal requerimiento se efectuara de forma personal y directa a la hoy recurrente. Ello ha sido negado por la misma en su declaración prestada en el acto del juicio oral, afirmando que tuvo conocimiento de ello a través de su letrada y que le dijo que se opondrían a la ejecución, posibilidad ésta legalmente prevista en el artículo 551 de la Ley de enjuiciamiento civil, y que efectivamente se realizó.

Las manifestaciones de la recurrente en el acto de la vista vienen refrendadas por la documental aportada. No existe constancia de la existencia de notificación personal y directa a la recurrente del mandato contenido en el auto despachando ejecución.

En el testimonio de los Autos de Ejecución de Títulos Judiciales que, con el nº 551/2007 , se siguió ante el referido Juzgado de Primera Instancia, y que está incorporado a la causa, consta que la notificación de dicha resolución no se realizó personalmente a la persona de la recurrente, sino que se entregó al conserje de la finca, y ello en fecha 27 de junio. Y tampoco consta en dicho testimonio que, ante las reiteradas solicitudes del denunciante en la presente causa, allí ejecutante, en el sentido de que se requiriera a la denunciada, allí ejecutada, para el cumplimiento de lo acordado, es lo cierto que tal requerimiento nunca se produjo, ni tampoco se acordó, en consecuencia, en dicho procedimiento, la imposición a la ejecutada de ninguna de las medidas sancionatorias previstas en el ámbito civil.

Si bien, como recoge el Juez en la resolución impugnada, tales consideraciones del Juez de lo Civil no resultan vinculantes para la Jurisdicción Penal en la que nos encontramos, sí resultan tales consideraciones de trascendencia para considerar existente el requisito del previo y formal requerimiento, al que se ha hecho referencia.

CUARTO.- Además de ello, y según lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, ha de concurrir también el elemento subjetivo del tipo, constituido por la negativa u oposición voluntaria al cumplimiento de la orden y mandato, a lo que, en ocasiones, añade la jurisprudencia el especifico ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad representado por quien emite o transmite la orden.

A la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto objeto de examen, no puede considerarse la existencia de ese específico ánimo en la conducta de la denunciada. A tenor de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral, y de la documental unida a la casa, resulta que la denunciada obró en la creencia de defender la integridad física y moral de los hijos habidos del matrimonio, a quienes consideraba en situación de peligro por la supuesta conducta agresiva para con ellos del denunciante en la presente causa, lo que le llevó a ejercitar las acciones civiles, petición de suspensión del régimen de visitas, y penales, solicitud de orden de alejamiento del padre respecto de los hijos comunes. Hace prueba de la no existencia de tal ánimo de incumplimiento entendido como desobediencia el contenido del escrito dirigido al Juzgado de Familia, y obrante al folio 206 de las actuaciones, en el que la denunciada, pone en conocimiento del Juzgado que ha suspendido el régimen de visitas, en evitación de perjuicios para sus hijos, solicitando al propio tiempo la celebración a la mayor brevedad de la comparecencia para resolver sobre la suspensión instada.

Es más en el Auto dictado en dicho procedimiento de ejecución y al que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico precedente, se acuerda expresamente la no imposición a la ejecutada de multa coercitiva por el incumplimiento del régimen de visitas, al considerar que tal comportamiento vino motivado por las circunstancias en su día denunciadas por ésta respecto de los supuestos malos tratos ejercidos por el padre respecto de los menores, acordando igualmente que el requerimiento para el cumplimiento del régimen de visitas debía limitarse al momento del dictado de la resolución, 25 de julio de 2007, y no respecto de los incumplimientos anteriores, ya que califica de justificado el no cumplimiento del régimen de visitas debido precisamente a las dificultades surgidas en el cumplimiento del régimen de visitas, que era objeto de seguimiento por los técnicos del Centro de Atención a la Infancia, donde fue analizada y valorada la conducta respecto de los hijos comunes de la denunciada, como la actitud del progenitor no custodio, el aquí denunciante, conducta que califican de inadecuada.

Por tanto, no concurriendo los elementos del tipo penal, procede, tal y como interesa la parte recurrente, la revocación de la sentencia recurrida y la absolución de la denunciada.

QUINTO.- Estimándose el recurso, las costas de esta alzada se declararan de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Gloria , contra la Sentencia dictada con fecha 31 de marzo de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid en el Juicio de Faltas nº 28/2008 , debo REVOCAR Y REVOCO dicha sentencia en todos sus términos, absolviendo a Gloria de la falta de desobediencia de de la que venía siendo acusada.

No se hace imposición de las costas de esta instancia, que se declaran de oficio.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso ordinario.

Notifíquese a las partes personadas.

Con testimonio de ella, devuélvanse las actuaciones principales al Juzgado de su procedencia, para su ejecución.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo acuerdo, mando y firmo.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid,a