Sentencia Penal Nº 308/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 20/2011 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D. JOSE FELIX MOTA BELLO (Ponente)

D. JUAN CARLOS GONZALEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de julio de 2012.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de S/C de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento sumario ordinario número 0000020/2011 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 1 de Llanos de Aridane (Los), que ha dado lugar al Rollo de Sala 20/2011 por el presunto delito de agresiones sexuales, contra Moises , nacido el NUM000 de 1.988, hijo de José Ramon y de Nilse Ismeria, natural de Tijarafe, con DNI núm. NUM001 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, ejerce la acusación particular Dulce , representada por el Procurador de los Tribunales Da MaMonserrat Padrón García y dirigida por el Letrado D.Vicente Pedro Penate García y el acusado de anterior mención, representado por el Procurador de los Tribunales D.Ramsesa Quintero Fumero y defendido D.Antonio Manuel Martín Rodríguez, siendo ponente D. JOSE FELIX MOTA BELLO, quien expresa el parecer de la Sala.

El procesado se encuentra en situación de PRISIÓN PREVENTIVA por esta causa por Auto de 20 de marzo de 2011.

Antecedentes

1o.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , del que sería responsable el acusado Moises , con la agravante del artículo 22.2 del Código Penal como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitó para el acusado la pena de doce anos de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas del juicio. Al amparo del artículo 57 del Código Penal , en relación con el artículo 48.2 del Código Penal , solicitó la imposición de las penas de prohibición de aproximación, a una distancia inferior a quinientos metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la víctima, así como la pena de prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante el período de diez anos. También solicito la aplicación del artículo 192 del Código Penal sobre libertad vigilada por tiempo de diez anos. En concepto de responsabilidad civil el pago de una indemnización de 3960 euros por las lesiones sufridas y 18.000 euros por las secuelas, sufrimiento, dano moral causado, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2o.- La acusación particular, en igual trámite, elevó a definitivo su escrito de acusación, adhiriéndose a las pretensiones del Ministerio Fiscal. Expresamente solicitó la condena en costas con inclusión de las causadas a la acusación particular.

3o- La defensa, en el trámite de calificación, solicitó la absolución del acusado, negando que los hechos fueran constitutivos de delito alguno. Con carácter subsidiario solicitó la aplicación de la eximente de embriaguez, en su caso también como eximente incompleta, la atenuante de arrepentimiento espontáneo, con imposición de una pena en el límite mínimo.

II) HECHOS PROBADOS.-

1o.- En la madrugada del día 16 de marzo de 2011, Dulce , mujer de 59 anos de edad, se encontraba durmiendo en su casa, en Los Hondos, en el Barrio de la Cueva del Agua, localidad de Garafía. La vivienda, en la que Dulce residía sola, se halla situada en una zona bastante abrupta, aislada y de difícil acceso.

2o.- Estas circunstancias eran conocidas por Moises , nacido el día NUM000 de 1988, sin antecedentes penales, acusado en este juicio, ya que había trabajado en la vivienda realizando trabajos de albanilería.

El día de los hechos (16-3-2011) se presentó en la vivienda sobre las 2,30 horas, donde Dulce se encontraba durmiendo, amparado en la oscuridad de la noche que dificultaba su identificación y sabiendo que la víctima residía sola y en un lugar aislado, donde difícilmente podría recibir algún auxilio.

3o.-. Para acceder al interior de la casa, fracturó una de las cristaleras de cerramiento de la vivienda. El ruido despertó a Dulce , quien se levantó y salió al exterior de la vivienda, donde fue atacada por el acusado que violentamente trató de mantener relaciones sexuales con ella. Pese a la fuerte resistencia que opuso la víctima, consiguió despojarla del pantalón del pijama, rasgar su camiseta y ponerse encima de ella, aunque no logró penetrarla en ese momento, dado que Dulce consiguió escapar hacia el interior de la vivienda, después de haber golpeado en su cabeza a Moises utilizando una piedra.

4o.- No obstante, el acusado persiguió a su víctima en el interior de la vivienda, hasta el dormitorio. Allí la arrojó en la cama, donde consiguió inmovilizarla por la fuerza, al tiempo que también le tapaba la boca y consiguió quitarle el resto de la ropa. Finalmente consiguió penetrarla vaginalmente, en varias ocasiones, hasta que finalmente eyaculó en su interior.

5o.- Debido a estas agresiones Dulce sufrió diversas lesiones: una erosión con hematoma en el párpado superior izquierdo; otra erosión en la cara lateral del ojo izquierdo, eritema en el ala nasal derecha, otro en el ala nasal izquierda; un eritema en el labio inferior derecha, otro en el lóbulo de la oreja derecha, en el lado izquierdo de la cara posterior del cuello, en la cara posterior del hombro derecho, así como un eritema generalizado en la espalda, más intenso en el lado izquierdo con erosiones y escoriaciones dispersas.

También presentó una erosión en las nalgas, en la región lumbar izquierda, en la articulación interfalángica próximal del 2o derecho de la mano derecha, en las rodillas izquierda y derecha con hematomas.

En la zona genital presentaba un eritema generalizado en la vulva, muy intenso en los labios menores y en el introito vaginal, escoriación en la horquilla vulvar, presentado paredes vaginales muy eritematosas y una escoriación en la pared lateral izquierda.

6o.- Para la curación de estas heridas se precisó tratamiento médico-psicológico. Sanaron en 70 días, 45 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales. A consecuencia de esta agresión, Dulce padece secuelas en forma de estrés postraumático.

7o.- El día de los hechos el acusado había consumido algunas bebidas alcohólicas, sin que se le pudiera considerar en estado de embriaguez y mucho menos con su consciencia o capacidad de decisión mermadas

Fundamentos

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1o.- Como se puso en el acto del juicio oral, las pruebas de cargo son concluyentes, tanto en lo que corresponde a la afirmación del hecho delictivo como a su autoría, con fuentes de prueba directas que no exigirían mayor explicación. La inmediata denuncia de los hechos, activa una investigación exhaustiva, reflejada con detalle en el sumario y que es ratificada y explicada en el juicio oral por su responsable policial. A partir de estos datos, se comprueba in situ la realidad del hecho denunciado, tanto por la comprobación del estado físico de la víctima como por medio de la inspección ocular de la escena del crimen. A través de la declaración de la agredida, investigando también su entorno se averigua la identidad del autor del delito, quedando confirmada su implicación en los hechos por distintas evidencias hasta que finalmente se confirma este dato también con su propio reconocimiento y a medida que avanza la investigación con la comprobación de la identidad de los rastros de semen encontrados en la víctima, coincidentes con el perfil genético del procesado. La escena del crimen y el estado psicofísico de la víctima, valorado en el juicio por los médicos forenses y la pericial psicológica, revelan la realidad del hecho violento, la veracidad de la declaración de la víctima (por lo demás, detallada, coherente y sincera), y llevan a descartar la versión del hecho presentada en juicio por el acusado. Esta explicación, a la que no aludió en la declaración sumarial, prestada con todas las garantías, pretende defender la existencia de una relación consentida con la denunciante, supuestamente ofendida por la intención del acusado de romper definitivamente este vínculo. Esta versión de los hechos, introducida por el acusado, por primera vez, en el acto del juicio, carece de la más mínima credibilidad. No existe referencia alguno o vestigio de ninguna clase que permita, ni siquiera sospechar, que pudiera haber habido una relación sentimental, de pareja o meramente sexual entre el procesado y la víctima. Aunque así hubiera sido, no impediría continuar afirmando que la relación sexual mantenida el día de los hechos lo fue por la fuerza, sin el consentimiento de la agredida. Así lo refleja la escena del crimen, la rotura del cristal para acceder a la vivienda, el tiempo de los hechos, el examen de sus ropas, los signos de violencia física que presenta la víctima, sin olvidar las lesiones que sufre en la zona genital, las secuelas psíquicas que padece, la existencia de informes periciales que comprueban su existencia e incluso la veracidad de su testimonio.

Por todo ello, desde el punto de vista probatorio no hay duda alguna sobre la realidad de los hechos expuestos previamente y sobre la autoría de éstos por parte del acusado.

2o.- Con relación a la prueba relacionada con las circunstancias concurrentes en los hechos, como modificativas de la responsabilidad, en cuanto a las que inciden en el mayor desvalor de la antijuridicidad del hecho, lo cierto es que debe apreciarse esta agravante (art. 22-2) en base a las circunstancias del hecho, conocidas por el acusado, como así manifiesta en su declaración y que fueron conscientemente utilizadas para facilitar la ejecución de la violación y facilitar también la impunidad del hecho. El acusado se presenta de madrugada en la vivienda de la víctima. Es consciente, por haber trabajado en la casa, de que ella vive sola. Necesariamente sabía o debió percatarse de la ausencia de luz artificial en el exterior. Sabe que la vivienda se encuentra en una zona aislada, de acceso abrupto, a desmano, la casa más próxima ubicada a unos cuatrocientos metros. No se ha recogido en los hechos probados el supuesto disfraz del acusado (utilización de un panuelo o bufanda para taparse el rostro) sobre el que se ha discutido en el juicio, al considerarse que tal cuestión carece de relevancia. En principio en la oscuridad de la noche y tal como se desarrollan los hechos, la víctima no habría podido identificar al acusado, aun cuando llevara el rostro descubierto. Por otra parte, puede ser que hubiera estado utilizando esta prenda, anteriormente en la noche para protegerse del frío y no precisamente con intención de ocultar su identidad para cometer el crimen. En todo caso, las circunstancias de tiempo y lugar expuestas anteriormente, aun aisladamente justificadas permiten dar por probados hechos que integran la circunstancia agravante mencionada.

3o.- Debe descartarse la embriaguez del acusado. Efectivamente ha quedado probado que consumió alguna bebida alcohólica en la noche o madrugada de los hechos. Pero también existen testimonios directos que excluyen la presencia de síntomas de embriaguez, como la declaración del testigo Benedicto , que confirma estos extremos y refiere que el acusado se encontraba normal. Además, la propia secuencia de los hechos permite descartar esta invocada merma de facultades, que tampoco se infiere de la declaración del acusado. Fue capaz de conducir hasta el lugar de los hechos, tomar alguna decisión que facilitaba su eventual impunidad a la hora de decidir el sendero por el que accedía al lugar de los hechos, maniobrar con el vehículo en situación difícil. Todo ello sugiere que no concurren los elementos de hecho que permitan hablar de una merma de facultades provocada por la ingestión de bebidas alcohólicas en términos que deban traducirse en una menor reprochabilidad de la conducta criminal.

IV) FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1o.- Calificación jurídica y autoría de los hechos delictivos. Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de violación del artículo 179 del Código Penal , al haberse cometido la agresión sexual -art. 178- con acceso carnal por vía vaginal. Conforme a dichos preceptos legales, comete la agresión sexual el que atenta contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia. Partiendo de los hechos probados que preceden, el acusado consiguió mantener estas relaciones sexuales, con penetración vaginal, valiéndose de un procedimiento violento, acometió violentamente a su víctima y venció toda la resistencia que pudo oponer razonablemente y sin mayor riesgo para su persona.

Los hechos, al parecer del Tribunal, son también constitutivos de un delito de allanamiento de morada, artículo 202 del Código Penal , aun cuando fuera en relación de concurso medial con el delito de agresión sexual.

Igualmente, podría considerarse la existencia de un delito de lesiones, dado que la violencia inferida por el acusado, con pluralidad de lesiones en distintas partes del cuerpo, motivada en una acción brutal, con informes que apuntan a la necesidad de tratamiento médico para su curación, podría considerarse como excesiva, más allá de lo estrictamente necesario para integrar la violencia propia del tipo penal por el que se dirige acusación.

En todo caso, no habiéndose dirigido acusación por estos delitos, en base al principio acusatorio, el tribunal debe limitarse a condenar al procesado, como autor material de un delito de violación ( arts. 27 y 28 CP ).

2o.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. , no hay fundamento alguno, con arreglo a lo manifestado ya al valorar la prueba practicada, para considerar la existencia de una alteración de las facultades del procesado que permita amparar un menor reproche en su acción. En lo relativo a la supuesta confesión del hecho o arrepentimiento carece igualmente de nula base legal. El acusado reconoce parcialmente los hechos, una vez que se ha denunciado el hecho y se ha centrado la investigación en el mismo. Facilita su identificación, al permitir la obtención de muestras biológicas, si bien este dato no permite integrar atenuante alguna, por más que puediera permitir valorar positivamente su conducta postdelictual, con algún efecto en la individualización de la pena.

Concurre, sin lugar a dudas, la agravante segunda del artículo 22 del Código Penal , por abuso de superioridad basado en las circunstancias de lugar y tiempo, conscientemente aprovechadas por el autor del delito para debilitar la defensa de la víctima y favorecer también su impunidad. Todo ello en la forma expuesta en los hechos probados y como se ha analizado al valorar la prueba, en la medida que el acusado era consciente de la situación de la víctima, que vivía sola en una vivienda aislada, en la que se presenta en plena noche, aprovechando estas circunstancias para cometer el delito con más seguridad, menor posibilidad de que la víctima fuera auxiliada y dificultando su identificación al ejecutar el hecho en plena noche, consciente o habiéndose apercibido también de la ausencia de iluminación artificial en el exterior de la vivienda.

3o.- Individualización de las penas. La pena prevista en el artículo 179 del CP discurre de seis a doce anos de prisión. No se ha apreciado ninguna circunstancia atenuante en el caso y sí concurre la agravante del artículo 22.2 del CP . Consecuentemente, la pena debe imponerse dentro de su mitad superior -artículo 66.1-3a- entre los nueve y los doce anos de prisión. En el presente caso, al margen de los hechos que se han tomado en consideración para agravar la conducta concurren también circunstancias que inciden en la gravedad objetiva de este comportamiento penal, atendiendo de modo especial a la brutalidad de la acción, acompanada de diversas agresiones en varias partes del cuerpo de la víctima, sin olvidar las lesiones producidas en la zona genital de la víctima. Por otra parte, aunque tampoco ha dado muestras de arrepentimiento, no puede obviarse, como dato positivo, que en algún momento de la investigación facilitó su identificación como autor del hecho, sin olvidar tampoco la juventud del acusado, veintidós anos al tiempo de la comisión del hecho, edad desde la que debe afrontar una larga pena de prisión, aun considerada en su límite mínimo. En esta extensión debe imponerse la privación de libertad, nueve anos, al considerar el tribunal, en atención a lo dispuesto en el artículo 70.2 que al calcular la pena en su mitad inferior o superior, el día se considera indivisible, actuando como unidad penológica de más o de menos, según los casos. Si impusiéramos como pena mínima de la mitad superior la pena de nueve anos más un día, se llegaría a la imprecisión matemática de aplicar la división de la pena en dos mitades (inferior y superior) que serían desiguales, la inferior de 3 anos y un día y la superior exactamente de tres anos. Por tal motivo la regla legal invocada permite que el día intermedio, indivisible, opere con unidad de más o de menos según los casos, a modo de intersección entre la mitad superior y la inferior.

4o.- Penas accesorias. En cuanto a la imposición de las penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, al imponer imponerse una pena de prisión que no excede de los diez debe acordarse la inhabilitación especial, exclusivamente en lo que afecta al derecho de sufragio pasivo.

Para garantizar la seguridad de la víctima, en atención a la naturaleza de los hechos y a la afectación que en su desarrollo podría suponer cualquier posibilidad de encuentro o contacto con el procesado, se acuerda imponer también como accesoria al delito, de la pena prohibición de aproximación y de comunicaciones, por el tiempo máximo previsto en el artículo 57 del Código Penal , imposición que en el precepto legal vigente resulta preceptiva, en cuanto a la prohibición de aproximación, conforme establece el número segundo del citado precepto. Dado que la condena se impone por un delito tan grave como el de violación, en el propio domicilio de la víctima, se estima necesario adoptar esta medida para garantizar su seguridad y tranquilidad futura, en la extensión de diez anos, pena que deberá extenderse por el tiempo de duración de la pena privativa de libertad más el citado tiempo de imposición de la accesoria impropia.

5o.- Condición de cumplimiento de las penas. A partir de la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010 que reforma el Código Penal, la aplicación del llamado periodo de seguridad en la ejecución de las penas, previsto en el artículo 36 del Código Penal no opera de forma automática: excepción hecha de los delitos enunciados en el punto 2o del precepto legal, entre los que no se incluye el delito de violación. En el resto de los delitos castigados con una pena de prisión superior a cinco anos, el Juez o Tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. En el presente caso aun cuando pudiera acordarse esta restricción del régimen ordinario de cumplimiento de condena, no habiéndose solicitado por ninguna de las acusaciones, entiende el Tribunal que tal posibilidad queda limitada por aplicación del principio acusatorio en cuanto que la imposición de esta restricción conlleva un agravamiento en la situación de cumplimiento que debe instarse al tribunal penal, permitiendo con ello la efectiva controversia en el juicio y la alegación defensiva por parte del interesado. Por este motivo no se acuerda esta restricción en el régimen de tratamiento en el cumplimiento de la pena.

6o.- Medidas de seguridad. Conforme al vigente artículo 192 del Código Penal , a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de esta medida será de cinco a diez anos cuando el delito sea grave. En el caso analizado, atendida la gravedad de los hechos y sus circunstancias, ya detalladas, así como la ausencia de asunción de sus actos por parte del procesado, con un comportamiento que refleja cierta peligrosidad, se fija esta medida en su límite superior. El contenido de la medida se concretará conforme a lo dispuesto en el número 2 del artículo 106 del Código Penal .

7o.- Costas del juicio. Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el concepto de costas deben incluirse también las generadas a la acusación particular, expresamente solicitadas por su defensa y al no apreciarse razones que justifiquen su exclusión.

8o.- Responsabilidad civil. Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder también por las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes. En cuanto a la indemnización que se solicita por los setenta días de curación (45 de ellos impeditivos), se considera prudente la cantidad de 3960 euros que solicitan las acusaciones. Sumas que entrarían incluso dentro del baremo indemnizatorio vinculante para accidentes de circulación, pese a resultar evidente que estas estimaciones no son preceptivas para la reparación del dano en delitos dolosos que, por lo general, causan un mayor dano moral. Al fijar la indemnización por secuelas debe atenderse al dano psíquico producido en la víctima, al temor que genera el hecho de ser víctima de un delito de esta naturaleza, cometido además en su vivienda, con las consecuencias que esto ha producido en sus hábitos posteriores, la suma de 18.000 euros es igualmente muy comedida, por lo que se estima esta petición indemnizatoria en su integridad.

En concepto de indemización no se ha reclamado cantidad alguna por los danos materiales sufridos en la vivienda, especialmente por la rotura de una de las cristaleras de la casa. En esta materia, responsabilidad civil, rige el principio dispositivo, por lo que no puede el tribunal introducir una compensación económica que no ha sido reclamada por las partes.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1o.- Condenamos a Moises como autor de un delito de violación del artículo 179 del Código Penal , con la agravante de abuso de circunstancias, a la pena de nueve anos de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas del juicio. Se le imponen también las prohibiciones de aproximarse a Dulce , a menos de quinientos metros, de su persona, domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro que frecuente habitualmente, así como la de comunicarse por cualquier medio, en ambos casos (aproximación y comunicación) por un tiempo superior en diez anos al de la duración de la pena de prisión impuesta.

Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad, siempre que no haya sido aplicado a una causa diferente.

2o.- Como medida de seguridad se impone la de libertad vigilada por tiempo de diez anos, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

3o.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al perjudicado euros por los días de incapacidad temporal, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el concepto de secuelas y los importes que se acrediten como gastos médico-farmacéuticos en igual trámite de ejecución.

4o.- De no haberse concluido en forma, reclámese la pieza separada de responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.