Sentencia Penal Nº 308/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 3/2012 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2012/0005423

Procedimiento sumario ordinario 3/2012 SUM

Delito:Detención ilegal

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 2/2011

Contra: D Benedicto

Procurador: D. CARLOS PLSENCIA BALTES

SENTENCIA Nº 308/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª MARÍA RIERA OCARIZ

Dª Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (Ponente)

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a uno de Junio de dos mil diecisiete

VISTAen Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la Causa número SUM 2/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de los de Madrid, tramitada como Procedimiento Ordinario, Sumario nº 03/12, por Delito deSECUESTRO, LESIONESy Delito deROBO CON VIOLENCIA,contra Benedicto , con N.I.E. nº NUM000 , nacido en Bangladesh, el día NUM001 de 1982, hijo de Fernando y de Amelia , con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales cancelables, de solvente desconocida solvencia y en Prisión provisional por esta causa desde el 08 de Julio de 2016, representado por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes y defendido por la Letrada Dª.Mª Edilma Varela Mondragón, siendo acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra Dª. Mª Lourdes Aznar Gracia, designada Ponente la Ilma.Sra.Magistrada Dª. Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPEREy en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de Febrero de 2011 el Instructor acordó pasar a Procedimiento Ordinario las Diligencias Previas número 7729/2007, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable. Se dictó Auto de conclusión de sumario, en fecha 18 de Enero de 2012 y se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-Solicitada la apertura del Juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado los días 27 de Marzo de 2017 y 29 de Mayo de 2017, en cuyos actos se han practicado las pruebas instadas por las partes, con el resultado que obra grabado en soporte videográfico.

TERCERO.-El Ministerio fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de secuestro previsto y penado en el artículo 164.1 del Código Penal , en concurso real con del art. 73 con un delito de lesiones del artículo 147 CP y un delito de robo con violencia del artículo 242. 1 del mismo Cuerpo Legal . Es responsable en concepto de autor el procesado Benedicto .

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Procede imponer al procesado las siguientes penas:

-por el delito de secuestro: 8 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena. Y pena de prohibición de aproximación a Nazario , domicilio, lugar en que resida, trabaje o se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, así como pena de prohibición de comunicación con el mismo, ambas durante un período de 10 años, incluidos permisos penitenciarios.

-por el delito de lesiones: 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

-por el delito de robo con violencia: 3 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de condena.

Pago de costas y comiso y destrucción de la camisa, cordones, bufanda, cinturón, toalla, bobina de hilo blanco y aguja de ganchillo de conformidad con el art. 127 CP .

El procesado indemnizará a Nazario en la cantidad de 1.500 euros por las lesiones y en la cantidad de 308, 74 euros por el valor del dinero y efectos aprehendidos y no recuperados con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC en cuanto a los intereses legales. Se interesa que se le haga entrega definitiva de los efectos de su propiedad recuperados.

CUARTO.- La defensa del procesado en el mismo trámite modificó sus conclusiones, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y alternativamente, solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

PRIMERO.- El día 19 de diciembre de 2007 aproximadamente sobre las 18 horas, Nazario , también conocido por ' Millonario ', nacido en Camerún el día NUM004 de 1.971, acudió al establecimiento de frutería que explotaba el procesado Benedicto , con documento extranjero nº NUM000 , nacido en Bangladesh el NUM001 de 1982, en situación regular en España y sin antecedentes penales, sita en la CALLE001 nº NUM005 de Madrid. El procesado Benedicto , que esperaba a Nazario , al llegar este, directamente, le dijo que tenían un problema con el dinero falsificado, por lo que le maniató con una bufanda y unos cordones de zapatos, y le llevó a otro lugar que resultó ser un local anexo donde también el procesado había explotado otro negocio de panadería, tirándole al suelo y solo o apoyado por otros, comenzó a propinarle patadas y puñetazos, a la vez que decía: 'danos el dinero o te vamos a matar'.

SEGUNDO.- Esa tarde, a Amadeo , hermano de Nazario , un compatriota suyo conocido por ' Ganso ', le comentó que otro conocido, también camerunés: ' Edemiro ' e identificado como Edemiro , le dijo que Nazario había entrado a una frutería que era de unos pakistaníes y estaba secuestrado, tras lo cual, Amadeo le llamó por teléfono, escuchando una voz que no era la suya y le decía: 'Tu hermano está secuestrado, el hijo de puta me ha estafado 8.000 euros, quiero mi dinero, si no traes el dinero, lo voy a matar',repitiendo la llamada y escuchando siempre lo mismo de quien le cogía el teléfono, lo que motivó que Amadeo , poco antes de las 20 h. se presentara en la Comisaría de Vallecas para denunciar los hechos.

TERCERO.- Ya en Comisaría, el Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM006 y Secretario del atestado, vio cómo el denunciante efectuaba otra llamada al mismo número -el de su hermano-, oyendo que le decían: 'Quiero mi dinero, si no lo entregan, voy a matarle', llegando a intervenir también el mismo policía quien le preguntó dónde le tenían retenido para llevarle el dinero, contestando su interlocutor: 'Cabrón, tú eres español, como no me deis mi dinero le vamos a matar',tras lo cual colgó.

CUARTO.- Sobre las 22:00 horas se desplazaron hasta la frutería del procesado, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , pertenecientes a la Comisaría de Vallecas y al Grupo XII de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Madrid, y cuando llegaron, observaron que en la puerta había varios varones con rasgos pakistaníes o hindúes en actitud nerviosa y expectante, tras lo cual entraron e inmovilizaron a sus ocupantes, entre ellos el procesado, pasando a inspeccionar el lugar así como su local anexo, donde a través de una puerta con cristal, vieron a una persona de raza negra, que resultó ser Nazario , tirado en el suelo, en decúbito lateral derecho, atado de pies y manos y con sangre a su alrededor, manifestando el procesado Benedicto que él era el propietario del local por lo que les dio las llaves a los policías, quienes entraron y liberaron a Nazario , solicitando la presencia de una ambulancia del SAMUR, siendo asistido Nazario por facultativos que lo trasladaron al Hospital Gregorio Marañón de Madrid.

En la inspección del lugar se incautaron, entre otros objetos, recortes de folios blancos y negros con forma rectangular.

QUINTO.-Como consecuencia de los hechos, Nazario , sufrió lesiones consistentes en: Traumatismo facial con uveítis anterior y edema retiniano en ojo izquierdo, herida contusa frontal y en labio inferior, necesitando puntos de sutura y control oftalmológico, de las que tardó en curar quince días y restableciéndose sin secuelas.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorada en conciencia por el Tribunal la prueba practicada y de conformidad con el factum relatado, los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito desecuestroprevisto y penado en el artículo 164 apartado primero del Código Penal en concurso real con un delito delesionesprevisto y penado en el artículo 147. 1 del mismo Texto Legal , de los que resultaautorel procesado Benedicto , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos ex artículos 27 y 28 del CP , sin que haya quedado acreditada la autoría del delito de robo con violencia, también objeto de acusación.

Y los medios de prueba practicados, han sido: declaración del procesado, testifical y documental. Vamos a analizarlos.

SEGUNDO.- Niega el procesado ser autor de los hechos, quien miente haciendo uso de su legítimo derecho, pero su versión, esgrimida con ánimo exculpatorio, se desmonta tanto valorando también su anterior declaración sumarial, como valorando el resto de medios de prueba practicados.

Vamos a empezar primero por el análisis de su declaración. No quiso hacerlo en comisaría y en declaración sumarial se escudó en motivos tan ilógicos como absurdos, pero dicha declaración, a la postre, supone un reconocimiento siquiera parcial de los hechos, porque Benedicto y así obra al folio 85 y 86 del Tomo I, admitió que: 'Su primo al que llama hermano, le dijo que un negro se había presentado en la tienda y que le ha dado miedo y le ha dado 8000 euros y que mañana iba a pedir otros 8000 euros. Que ese negro le dijo su hermano, que tenía una fórmula para cambiar billetes falsos, que lo que quería era estafar a la gente por lo que le dijo ( Benedicto ) a su hermano, que quedara con él en la frutería, que cuando llegó le pidió dinero a su hermano, y le dijo que primero se llevó 8000 euros, por lo queentre su hermano y él le cogierony entonces dijo: 'Espera que llamo a mi hermano, dame dos horas y te traerá mi hermano el dinero, pero por favor no llames a la policía, si no te fías, átame'...Y le ataron entre su hermano y el declarantey salieron fuera a esperar a la policía,que no le golpearon, que él solo se golpeaba contra la pared...'. Y a preguntas de su defensa manifestó que: 'Los únicos que actúan y hablan con el negro, es su hermano y el declarante' (sic).

En el plenario, manifestó que: 'Las llaves las tenía su primo, que él tenía una copia de las de la tienda, pero su primo también, que va a la tienda a las 10.25 o 10: 30 h. para llevar la lista de lo que tiene que comprar en Mercamadrid, que cuando llegó ese día había una fiesta de paisanos por esa zona, que saludó a uno, le dio la mano y vino un policía que no le parecía policía que le enseñó una placa, y una pistola... Que no sabe quién es Nazario , ni ningún Millonario , que no conoce a quien apareció maniatado en la panadería, que la explicación que dio en la causa sobre los 8000 euros, es porque le llevaron al calabozo donde pudo hablar con su primo pero él no sabía nada, que en esa época no hablaba nada de español y no entendía nada de lo que le preguntaban... Que no dijo nada de eso en el Juzgado de Instrucción, que dijo lo que le dijo su primo en el calabozo...Que hasta hoy nunca ha visto a ese hombre en su vida, que cuando le detuvieron no le explicaron por qué, que el día que declaró en el Juzgado no había ningún traductor ni nada por el estilo... Que reconoce su firma...Que solo sabe hablar español para comprar y poco más, que vive en un barrio de paisanos donde no le hace falta hablar español...'.

Y esa declaración sumarial, se le tradujo en el plenario (véase secuencia 11:22:53 del primer DVD) y manifestó que: 'Todo eso no lo declaró él'.A preguntas de su defensa, declaró que:.. 'No participó en el secuestro, que nunca lo ha visto y cómo lo va a atar, que no le golpeó, que cómo le va a golpear si nunca lo ha visto...'

Por tanto, cuando en el plenario se le lee su declaración sumarial para que explique por qué ahora declara en sentido contrario, miente en primer lugar, cuando se escuda en que no entendía lo que le preguntaban porque en esa época no sabía hablar español y no entendía nada de lo que se le preguntaba, pues consta al folio 83 que fue asistido por intérprete como no puede ser de otro modo y su declaración fue prestada con todas las garantías. En consecuencia, ha mentido porque sí supo lo que le preguntaban y respondió entendiendo lo que se le preguntaba al estar asistido de intérprete. Así las cosas, cuando hay divergencias en sus declaraciones y se han puesto de manifiesto en el plenario presidido entre otros, por el principio de contradicción, el Tribunal es soberano para otorgar mayor fiabilidad y credibilidad a unas u otras, debiendo incidir en que el acusado no solo no ofrece una explicación lógica sobre esas divergencias, sino que miente cuando quiere justificarlas con un motivo inexistente, reconociendo en esa primera declaración inmediata a los hechos, que: 'entre su hermano y él le cogieron (a la víctima) y le ataron'.

Aunque el derecho de defensa es, en sus múltiples facetas, la principal manifestación de la tutela judicial efectiva que ha de amparar a todo ciudadano ( art. 24.1 CE ), no por ello está ausente de límites, algunos de los cuales ha perfilado nuestra jurisprudencia (vid SSTS de 29/09/1994 , núm. 715/1996, de 18 de octubre , y 1085/2000 , de 21 de julio). Y es que como señala nuestro TS, Sala 2ª, en Sentencia de 29 En. 2013: 'En el elenco de derechos y garantías que incorpora la tutela judicial, se admite que el sospechoso, inculpado, imputado o acusado pueda guardar silencio, total o parcial, o incluso silenciar aquellas partes que no le convengan, siendo estas facultades una manifestación de sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, expresamente previstos en el art. 24.2 CE como garantía instrumental del más amplio derecho de defensa, a tenor del cual se reconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminación ( STS núm. 857/2012, de 9 de noviembre , por remisión a las SSTC núm. 57/2002, de 11 de marzo, FJ. 4 ; 155/2002 de 22 de julio, FJ. 11 ; y 152/2004 de 20 de septiembre , FJ. 2).

...Admitido por nuestro Tribunal Constitucional que el derecho a no declarar contra uno mismo puede extenderse al acto de callar, total o parcialmente, o incluso de mentir abiertamente, es oportuno destacar loslímitesque, ello no obstante, apunta el propio Tribunal en su STC núm. 142/2009 de 15 de junio, conociendo del recurso de amparo núm. 2406/2006 : 'Los recurrentes (...) sostienen que, en virtud del derecho fundamental que invocan, y en la conexión que el mismo tiene con el derecho de defensa, tenían derecho a mentir, dado que materialmente tenían la condición de imputados... sin que de sus manifestaciones en la comparecencia pudiera derivarse consecuencia negativa alguna... Pues bien, situándonos en esa dimensión de la queja,es cierto que este Tribunal ha afirmado que el imputado en un proceso penal no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable(por todas: SSTC 68/2001 de 17 de marzo , FJ 5: 233/2002 de 9 de diciembre, FJ 3 ; 312/2005 de 12 de diciembre, FJ 1 ; o 170/2006 de 5 de junio , FJ 4) y que no pueden extraerse consecuencias negativas para el acusado derivadas exclusivamente del ejercicio de su derecho a guardar silencio o de los derechos a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable (por todas, STC 76/2007 de 16 de abril , FJ 8)...

...Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así, ni siquiera en el proceso penal. Puesaunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad(por todas, SSTC 220/1998 de 16 de noviembre , FJ 6 ;155/2002 de 22 de julio, FJ 15 ; 135/2003 de 30 de junio, FJ 3 ; 147/2004 de 13 de septiembre, FJ 6 ; 55/2005 de 14 de marzo, FJ 5 , y 10/2007 de 15 de enero , FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cual ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables'.

Y siguiendo con la valoración de las contradicciones y retractaciones, la doctrina de la Sala 2ª del TS, como recuerda la Sentencia núm. 1905/2002 de 14 de noviembre , establece que: 'El Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, concediendo mayor credibilidad a unas o a otras, en todo o en parte, siempre que en las declaraciones practicadas en fase de instrucción se hayan cumplido todos los requisitos constitucionales y procesales exigibles en ese momento, y que de alguna forma, se hayan incorporado al debate en el Juicio Oral, de modo que su autor haya podido explicar ante el Tribunal las razones de una y otra manifestación y los motivos de su retractación, pues lo realmente importante es que tales manifestaciones contradictorias hayan sido incorporadas al debate entre las partes ante el Tribunal'.

En suma, y en cuanto a sendas declaraciones de Benedicto , hubo contradicción y se confrontaron la prestada en el plenario y la sumarial; dicha declaración sumarial fue regularmente obtenida, es decir: con observancia de las exigencias legales que condiciona que su práctica haya tenido lugar ante la presencia del Juez de Instrucción, esto es bajo el control y supervisión del mismo; se le leyeron los aspectos contradictorios y tuvo posibilidad de explicar sus contradicciones y sopesado todo ello, nos decantamos por ese reconocimiento parcial en fase sumarial en el sentido que 'metió a Nazario en la frutería y lo ató' (la STS 1241/2005 de 27 de octubre sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión).

TERCERO.- Si el propio procesado ubica el origen de todo en una actuación de la víctima relacionada con un presunto 'timo', ello no justifica su conducta delictiva, y al fin y al cabo no es relevante si con ello pretende eximirse de responsabilidad, pues lo cierto es que'le metió en la frutería y le ató',exigiendo recompensa económica o dinero para su rescate y liberación, sin que se sostenga que lo hizo porque la propia víctima le manifestara: 'átame por favor', siendo una versión en ese extremo, completamente inverosímil por absurda, no compaginándose tampoco con el estado tanto físico como anímico de la víctima, que temblaba de miedo según declaró el policía nº NUM007 ; como tampoco es relevante que le pusieran o no una bolsa en la cabeza, lo relevante pues, es que Nazario fue retenido exigiendo una condición económica para liberarle, porque fue empujado, maniatado y así raptado hasta que llegó la policía y le liberó.

En cuanto a la exigencia del rescate o liberación mediante recompensa o dinero, en todo caso, hubo dominio funcional del hecho. En efecto, la víctima desde el minuto uno mantiene que eran varios, y Benedicto , el dueño de la frutería, estaba allí, como igualmente mantiene que todos lo pegaron y siempre repite: Benedicto estaba allí. Nuestro Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, sobre los elementos que caracterizan la coautoría; así por ejemplo en la Sentencia 170/2013, de 28 de febrero , se declara que la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/03, 8 de septiembre ; 1497/03, 13 de noviembre ; 1564/03, 25 de noviembre ; 56/04, 22 de enero ; 251/04, o 26 de febrero ; 415/04, 25 de marzo ), siendo dos los planos en los que se apoya la apreciación de una coautoría:

a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación;

b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo.

Y en el caso enjuiciado, fue Benedicto quien introdujo a la víctima por la fuerza a su local anexo, siendo relevante que se trate desunegocio, que sea el dueño de su frutería, (tan es así que les da las llaves a los agentes actuantes en calidad de dueño), incautándose entre otros objetos, el contrato de constitución de la sociedad 'Frutería Shuman' a nombre del procesado y otro, (folios 6 y 69), y es quien le ata y quien le habla de una preexistente y posible deuda por un presunto timo relacionado con el que se conoce como 'timo de los billetes tintados', luego era él quien tenía interés en saldar una deuda, corroborando uno de los policías actuantes que cuando inspeccionan el lugar se hallaron recortes de folios blancos y negros con forma rectangular.

CUARTO.- Añadamos que la declaración de la víctima: Nazario , está corroborada. El relato de Nazario puede tener alguna laguna, pero ello no le resta credibilidad, por varias razones, en primer lugar porque han trascurrido nada menos que nueve años y medio, pero en lo esencial coincide con su versión inicial y así declaró en el plenario que: 'Ellos le dijeron el problema de un dinero falsificado...que no sabía nada de falsificar dinero. Que empezaron a pegarle, que había cinco personas, que el dueño de la frutería estaba, y le pedían dinero y si no pagaba le iban a matar...Le pusieron una bolsa en la cabeza, le golpearon con los puños, con los pies...El dueño de la frutería participó en todo... Que estuvo secuestrado cuatro o cinco horas y le pedían el dinero para dejarle libre, que no tenía dinero y si no se lo daba, le matarían...Tuvo mucho miedo... Que la cara del procesado(tras girarse y mirarle),le suena, que han pasado diez años pero él estaba(refiriéndose al procesado),que todos le pegaron, no hay ninguno que no le pegase...'

Y esa declaración coincide en lo esencial con su primera declaración (folios 58 y ss de las actuaciones),con la segunda ya judicial que obra al folio 163 y ratifica la policial y con la tercera prestada ante el Juez Instructor nuevamente el 26 de febrero de 2010 y que obra al folio 198 y 199, porque lo principal es que repite insistentemente que todos le pegaron, que en todo momento estuvo el dueño de la frutería que resulta ser el procesado y que le ataron y le tiraron al suelo, lo que debe enlazarse con la declaración sumarial del procesado cuando manifiesta que'le metió en la frutería y le ató'aunque se escude en una versión absurda, manifestando que fue la víctima quien dijo 'átame por favor'.

Como destaca una doctrina reiterada del Tribunal Supremo, los requisitos o exigencias para la validez del testimonio de la víctima que coadyuvan a su valoración, son: Primero: Credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva, conforme a la terminología jurisprudencial clásica). La falta de credibilidad puede derivarse de la existencia de móviles espurios o abyectos, que no constan porque aunque fuese cierto que hubo o pudiese haber un problema con unos billetes falsificados, ello no presupone que la víctima inventase nada, si el hecho objetivo es que se la encuentra maniatada, ensangrentada con lesiones compatibles con puñetazos y patadas y temblando de miedo. Y tampoco concurren en la víctima, determinadas características físicas o psicoorgánicas en relación con su grado de desarrollo y madurez, o la eventual presencia de ciertos trastornos mentales o patologías como el alcoholismo o la drogadicción, que puedan restar credibilidad a su testimonio.

En segundo lugar y en cuanto a la credibilidad objetiva (verosimilitud del testimonio), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa), lo que supone que dicha declaración sea coherente en sí misma, es decir, que no contraríe las reglas de la lógica o de la experiencia, como así ocurre porque no incluye aspectos insólitos o extravagantes, y debe, además, estar dotada de coherencia externa, es decir, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

Y efectivamente el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en más datos añadidos a la pura manifestación de la víctima, datos objetivos de corroboración que pueden ser muy diversos, como el modo y lugar en que se le rescata, las lesiones compatibles con los golpes que narra haber sufrido, y por supuesto, los demás testimonios.

Por último, en cuanto a la persistencia en la incriminación, ya hemos dicho que hay lagunas comprensibles por el paso de un largo periodo de tiempo, pero en lo primordial se mantiene.

QUINTO.- Analicemos esos otros testimonios que corroboran su versión, y así en primer lugar declara su hermano Amadeo , quien persiste narrando cómo al llamar al teléfono de Nazario , se puso otra persona que le dijo que estaba secuestrado y que era un hijo de puta porque le había estafado dinero: 8.000 euros, y repetía 'quiero mi dinero, y si no me lo traes, lo voy a matar'. Que ' Ganso ' le dijo que su hermano estaba secuestrado porque se lo había dicho ' Edemiro ' quien le indicó el lugar donde estaba, que llamó al teléfono de su hermano varias veces y otra persona le decía: 'el hijo de puta me debe dinero' y se dio lectura a la declaración de ' Edemiro ', obrante al folio 203 a 205 que coincide con la de Amadeo .

E igualmente depusieron los agentes actuantes. Así (véase secuencia 11:41 y ss) declaró el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM007 y manifestó que: 'Participó en el operativo que entró en la panadería, el denunciante dijo que su hermano estaba secuestrado, localizaron a un testigo que iba con el secuestrado y les indicó el lugar, que era la frutería donde había unas siete personas...Entre ellas estaba el acusado, la frutería estaba abierta, era una hora avanzada... Se desplazaron desde la sede de la comisaría hacia la zona de la Plaza de las Ventas, donde estaba la frutería...Anexo hay otro local y a través de la cristalera vieron a una persona tirada en el suelo, maniatada, estaba contiguo al de la frutería, el procesado dijo que era suyo el local y este les dio la llaves... Hacía frío, era diciembre, había un charco de sangre a la altura de la cabeza, la víctima tenía mucho miedo, estaba consciente pero temblando de miedo... Estaba totalmente inmovilizado sin posibilidad de incorporarse... Lo primero que consideró oportuno fue recabar el auxilio de un SAMUR, también recabar compañeros de la Policía Científica para la Inspección... Un compañero suyo llamó por teléfono a la víctima, consta en el atestado pero él no estaba presente...'. Y a preguntas de la defensa: 'En cuanto a la actitud del propietario dijo que era él y le dio las llaves... Esta actuación se inició por la personación del denunciante, ahí hay un Instructor y Secretario, cuando ven el cariz de la denuncia, les traspasan las diligencias y las asume su grupo...'

Declaró el funcionario del CNP nº NUM011 a la sazón el Jefe de la Brigada, que tenía de entre sus cometidos, el tema de secuestros y manifestó que: 'Fueron directamente... En la frutería había como un anexo donde estaba esta persona maniatada...La frutería tenía comunicación directa con el local... La víctima reconoció como suyo un teléfono móvil...'.

Asimismo, declaración del funcionario policía nº NUM012 , que: 'Participó en la actuación que hubo en el cuarto donde estaba la persona retenida... A través de una puerta con un cristal observó a una persona tumbada atada de pies y manos, con heridas en el rostro y como con un charco de sangre a su alrededor... La llave se la dio uno de los detenidos, dijo que ese cuarto colindante era de su propiedad...La víctima se quejaba de las heridas... Se hablaba de una deuda, que todo venía motivado por el pago de una deuda...'

El funcionario policía nº NUM016 manifestó que: 'Participó en la vigilancia que se realizó en la frutería, vieron a siete u ocho personas de la etnia como hindú o pakistaní, nerviosas, entraban, salían...' A preguntas de la defensa: 'Tomó declaración a la víctima quien hablaba español y lo entendía perfectamente...'.

Funcionario nº NUM013 quien declaró que: 'Entró a la frutería, les avisaron los compañeros de la Comisaría de Vallecas...Vieron a personas de origen pakistaní en actitud sospecha, nerviosos, mirando, estaba en una panadería...A través de un cristal vieron a una persona de raza negra, atada de pies y manos, con sangre alrededor... Uno de los detenidos dijo que el local era suyo y les dio las llaves... La situación de la víctima era de gravedad...'.

Funcionario del CNP nº NUM009 quien manifestó que: 'Se dirigió con el Jefe del Grupo a marcar la frutería que era, que estaba con la persona que sabía dónde estaba la víctima...'

Declaró por videoconferencia el funcionario policía nº NUM017 que: 'Quien recogió la denuncia fue el Secretario... Acudió una persona que resultó ser Amadeo , denunciando que su hermano podría estar retenido, recogen la denuncia y lo pasaron al Grupo de Policía Judicial de la Comisaría... Se hace constar en el atestado que se realizó una llamada al teléfono de la víctima...'

Y por último el funcionario policía nacional nº NUM006 : '... Que fue el Secretario del atestado, que fue una persona a la oficina de denuncias para presentar una denuncia de al parecer, el secuestro de su hermano... Se hizo una llamada por el denunciante desde su teléfono y él escuchó a la persona a la que se llamaba decir que 'si no entregaban el dinero, matarían a su hermano'... Habló también él y le dijeron: 'cabrón tu eres español, como no me deis el dinero le vamos a matar'.

E igualmente obra Informe Médico Forense en el que se concluye la existencia de lesiones padecidas por la víctima, lesiones que son compatibles igualmente con su relato.

Por todo ello también es autor del delito de lesiones que se le imputa, siendo aplicables los mismos razonamientos y criterios valorativos ya expuestos, sin que por el contrario, quede acreditado el delito de robo por cuanto existen dudas, entre otras razones porque en el fragor de la contienda bien pudieron perderse objetos de la víctima, sin que haya prueba suficiente sobre qué objetos portaba más allá de su teléfono móvil y en todo caso, la duda debe favorecer al reo.

SEXTO.- Individualización de la pena.-

El marco penal del que debe partirse abarca una horquilla de pena de prisión de seis a diez años ex art. 164 ap. 1 CP y en el delito de lesiones ex art. 147. 1 del actual CP , al resultar más favorable, la pena imponible es de 3 meses a 3 años de prisión o (pena alternativa) multa de 6 a 12 meses.

La defensa solicita subsidiariamente, la aplicación de la circunstancia atenuante por dilaciones indebidas. Pues bien, en un momento del procedimiento el procesado se sustrajo de la justicia, por lo que él mismo ha causado dilaciones, pero también es cierto, que han trascurrido casi diez años desde la comisión. Vamos a ver, cuánto tiempo había trascurrido hasta que el procesado desaparece y si en el ínterin, hay lapsus injustificables. El auto de procesamiento se dicta el 17 de noviembre de 2011 (350) y hasta octubre de 2011 (folio 312) se estuvieron practicando diligencias de instrucción en una causa sin duda compleja. Hasta aquí todo razonable. El 18 de enero de 2012 se declara concluso el sumario (folio 524) y se recibe en esta sección, 24 de febrero de 2012. El 21 de septiembre de 2012, se revoca el sumario por la sala. Se practican diligencias complementarias y finalmente se confirma su conclusión, por auto de 29 de noviembre de 2012. El Ministerio fiscal califica el 10 de diciembre de 2012, y la defensa el 8 de enero de 2013, y con la calificación de la última defensa, el 5 de noviembre de 2013 se tiene por evacuado el trámite previsto en el artículo 652 de la LECrim (f. 128 del Tomo I del Rollo de Sala) y a partir de ahí, hay un lapsus de diez meses con un cambio de ponente (folio 133). Con fecha 2 de marzo de 2015 se dicta Auto de admisión de pruebas, y por diligencia de ordenación se acuerda fecha de celebración: 12 y 13 de mayo de 2015 (folio 158).

¿Qué provoca la suspensión de ese primer señalamiento? La imposibilidad de citación del procesado por estar en paradero desconocido, y no siendo hallado, se dicta el 9 de junio de 2016 auto por el que se decreta su busca y captura, hasta que es detenido el 7 de julio de 2016, puesto a disposición de la sala e ingresado en prisión en virtud de auto dictado por la sala el 8 de julio de 2016, designando el procesado nueva defensa conforme consta por diligencia de ordenación de 4 de agosto, y pudiéndose señalar finalmente como fecha de inicio de sesiones, el 27 de marzo de 2017, con numerosas citaciones efectuadas.

Se trata pues, de un tipo de juicio complejo por numerosas razones, existiendo solo un lapsus injustificable de diez meses que no es merecedor de la aplicación de dicha circunstancia, y siendo imputable al procesado el lapsus mayor, por cuanto el juicio debió celebrarse en mayo de 2015, y es él quien provoca esa primera suspensión hasta que es hallado. En ese sentido, se ha estimado la circunstancia en las causas que se celebran en un periodo quesuperacomo cifra aproximada los ocho años de demoraentre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.Pero es que de no haberse sustraído a la acción de la justicia, el procesado hubiese sido juzgado antes de ese plazo, es decir, hubiese sido juzgado en mayo de 2015, fecha en que no se superaba ese plazo de ocho años desde su imputación. También se ha apreciado en causas de menor duración, cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa o alguna de una duración bastante notable, véase en ese sentido: Sentencia 658/2005, de 20 de mayo , según la cual aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio no siendo este el caso, cuando insistimos, se confirmó la conclusión del sumario por auto de 29 de noviembre de 2012 y se señaló la fecha de 12 y 13 de mayo de 2015 para su celebración, suspendida porque el procesado no pudo ser localizado.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales y aquí el principal retraso es imputable al propio procesado, partiendo de una causa de compleja tramitación y de la exigencia de la acreditación de un retraso extraordinario sin que la defensa especifique los concretos plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles, por lo que se desestima su aplicación.

Por tanto, partimos de una pena, en cuanto al delito de secuestro, de seis a diez años de prisión, habiendo solicitado la acusación una pena de ocho años de prisión, por lo que al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y conforme al artículo 66. 1, regla 6ª del CP , resulta proporcional no aplicar el mínimo absoluto por la gravedad de los hechos, el tiempo que estuvo retenido Nazario , y la angustia que le produjo una situación en la que no cabe duda, que se teme por la vida máxime cuando fue maniatado por lo que no tuvo posibilidad de defenderse ni evadirse, de ahí que la sala la determine en seis años y diez meses de prisión. Respecto del delito de lesiones, y por la misma coherencia, no se aplicará el mínimo legal, aunque no se aleje demasiado de ese mínimo en un arco que no supera su mitad inferior, por lo que se determina en diez meses de prisión, siendo discrecional la aplicación de una u otra pena alternativa (prisión o multa), y resultando más equitativa la de prisión, ponderando los fines de prevención especial que debe general la condena, entendida esta como respuesta para evitar la reiteración en el delito y para procurar la reinserción social del procesado.

En cuanto a las penas de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, igualmente procede su imposición con la determinación que formula la acusación ex artículos 48 y 57 del Código Penal .

SÉPTIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ex artículo 109.1 CP según el cual, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados y 116 C.P, incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º C.P .) que pudiera haberse irrogado. La indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal es la que se va a conceder, siendo conocida la doctrina del TS sobre la corrección de utilizar como referencia el Baremo Indemnizatorio del daño corporal aplicable a los accidentes de tráfico, sin perjuicio de efectuar con libertad de criterio los ajustes que procedan en cada caso.

OCTAVO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva , las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1 , 3 , 6 , 12 , 14 , 19 , 23 , 27 , 29 , 35 , 47 , 49 , 58 , 61 , 63 , 67 , 72 , 78 , 82 , 91 , 103 , 106 , 109 , y 110 del Código Penal y los Artículos 14 , 141 , 142 , 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal decide:

Fallo

CONDENAMOSal procesado Benedicto como autor responsable de un delito desecuestro,en concurso real con un delito delesiones, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por el delito desecuestro:SEISAÑOS y DIEZ MESES DEPRISIÓN, yaccesoriade inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Prohibicióndecomunicarsecon la víctima Nazario , por cualquier medio yprohibicióndeaproximarseal mismo a distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre, durante un período de 10 años cada una de ellas, penas que se cumplirán simultáneamente con la de prisión y consecutivamente respecto de su exceso.

Por el delito delesiones: pena deDIEZ MESES DEPRISIÓN, yaccesoriade inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos al procesado al pago de 2/3 de las costas procesales causadas.

- En orden a laResponsabilidad Civil, el procesado indemnizará a Nazario en 1.500 euros en concepto de indemnización por las lesiones causadas, incrementados con los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de los hechos hasta su total pago.

- ABSOLVEMOSa Benedicto como autor responsable de un delito de robo con violencia por el que también se ha seguido el procedimiento contra el mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de 1/3 de las costas causadas.

Compútese el tiempo cumplido en prisión preventiva, medida cautelar que se ratifica.

Se declara el comiso y destrucción de los efectos relacionados con el delito y procédase a la devolución de los que son propiedad de la víctima si no se hubiere hecho ya.

Notifíquese esta resolución a las partes observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de julio, y haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días, en los términos previstos en el artículo 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ___________________ . Doy fe.