Sentencia Penal Nº 308/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 118/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación núm. 118/2019 (AP)
Juicio Oral núm. 64/2017
Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Tarragona
S E N T E N C I A Núm. 308 /2019
Tribunal,
Magistrados:
D. Ángel Martínez Sáez (Presidente).
D. Antonio Fernández Mata
D. Ignacio Echeverría Albacar (Ponente)
En Tarragona, 2 de julio de 2019
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dª.
Teresa , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ferrer Martínez y defendido por la Letrada
Sra. Marí ruíz, contra la Sentencia de fecha 30 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal Núm.
2 de Tarragona, en el Juicio Oral núm. 64/2017 , seguido por un delito de apropiación indebida del artículo
253, en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal , en el que figura como acusada la apelante,
y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado Ignacio Echeverría Albacar .

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que las comunidades de los edificios ubicados en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 del Vendrell compartían un único contador de agua, siendo cargado el coste de prestación del suministro por parte de Aigües de Tomovi en una única cuenta bancaria, titularidad de la comunidad del nº NUM000 . Así las cosas, Amanda , en su condición de presidenta de la comunidad ubicada en el nº NUM001 de dicha calle, era la encargada de entregar a la ahora acusada Teresa , mayor de edad y sin antecedentes penales, las cantidades correspondientes a los consumos trimestrales de agua de su comunidad siendo, a su vez la acusada en su condición de presidenta de la comunidad ubicada en el nº NUM000 , la encargada de ingresar dichas cantidades en la cuenta en la que se cargaban las correspondientes facturas por la compañía de aguas.

En el marco de esa relación, entre los meses de febrero de 2014 a junio de 2015, Amanda entregó a la acusada la cantidad de 3.570, 25 € para el abono del consumo de agua de su comunidad durante el año 2014 y el primer semestre de 2015. No obstante ello, dicha cantidad fue incorporada de modo definitivo a su patrimonio por la acusada, disponiendo así en su propio beneficio del total de esa cantidad sin darle el destino previsto que era el abono de las facturas de agua conforme al siguiente desglose: 88, 60 € correspondientes a la factura del primer trimestre de 2014; 653, 41 € correspondientes a la factura del segundo trimestre de 2014; 727, 74 € correspondientes a la factura del tercer trimestre de 2014; 664, 41 € correspondientes a la factura del cuarto trimestre de 2014; 692, 65 € correspondientes a la factura del primer trimestre de 2015; y 743, 44 € correspondientes a la factura del segundo trimestre de 2015.

En fecha 20 de octubre de 2015, la acusada reconoció adeudar a Aigües de Tomoví la cantidad de 3.570, 25 € acordando un plan de pago en veinticuatro mensualidades de dicha cantidad si bien tan sólo abonó la primera de ellas por importe de 148, 76 €, reclamándose por el resto. ' Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que DEBO CONDENAR a la acusada Teresa como autora de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 del Código penal en relación con el art. 249 y 74 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de VEINTIUN MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de costas procesales derivadas.

Asimismo, en vía de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Aigües de Tomoví en la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (3.421, 49 €), más los intereses legales del art. 576 LEC .' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Teresa , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso presentado, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Quinto.- Elevada la causa a esta Audiencia Provincial de Tarragona y turnada a esta Sección segunda, se formó el correspondiente Rollo de Apelación Penal, en el que se designó Ponente para la resolución del recurso y se señaló día para la votación y fallo, quedando pendiente de su resolución.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación, votación y fallo del Tribunal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Varias son las cuestiones que plantea la parte recurrente y que vamos a proceder a analizar a continuación.

La primera alegación la realiza para solicitar la anulación de la sentencia, así como del juicio, ya que según la parte recurrente se ha vulnerado el artículo 24 de nuestra Constitución , al haberse vulnerado la comparecencia del acusado en el acto del juicio. La pretensión no puede ser acogida dado que existe la posibilidad de realizar el acto de juicio al amparo de lo previsto en el segundo párrafo del artículo 786 de la LECrim . Así en concreto cabe indicar que efectivamente, el juicio se celebró en ausencia de la recurrente, a quien se le había citado en persona y con todas las formalidades legales, tal como se puede apreciar en las actuaciones, concretamente al folio 128 y 129 del rollo de enjuiciamiento correspondiente al Juzgado Penal nº 2 de Tarragona.

Lo anterior debe relacionarse con los requisitos legales de la celebración del juicio en ausencia del acusado, desde el punto de vista de la salvaguarda del derecho de defensa, que ha de respetarse a través de la necesaria contradicción y alcanza su máxima intensidad en el ámbito penal por la trascendencia de los intereses en juego, y los principios constitucionales que lo informan (presunción de inocencia, derecho a conocer la acusación y ejercicio del derecho de autodefensa, entre otros), especialmente en la fase plenaria, donde se desarrollan las pruebas y la convicción del juzgador.

El derecho a participar en la vista oral y a defenderse por sí mismo forma parte del núcleo del derecho de defensa que ha de considerarse esencial desde la perspectiva del artículo 24 de la Constitución Española , y, por lo tanto, que constituye el punto de partida en la fijación de los derechos fundamentales ( sentencias del Tribunal Supremo 37/1988 , 181/1994 , 29/1995 y 162/1999 ).

En el proceso penal, como razona la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 91/2000, de 30 de marzo (LA LEY 71407/2000) (seguida de las sentencias 134/2000, de 16 de mayo y 162/2000, de 12 de junio ), ' el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos y ser examinado por éstos, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha reconocido como una manifestación del derecho de autodefensa ( sentencia del Tribunal Constitucional 181/1994, de 20 de junio ).

La vista oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa. Porque, quien ejerce el derecho de defensa es el acusado y el abogado se limita a 'asistirle'.

Pues bien, el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite, no obstante, la celebración del juicio en ausencia del acusado, siempre que concurran ciertos requisitos encaminados a garantizar el derecho de autodefensa, entendiéndose que se trata, en todo caso, de una ausencia injustificada. Así, se preceptúa: 'La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento , cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años'.

En el supuesto presente, tal como se ha indicado, la acusada se encontraba citada personalmente, no compareció al acto del juicio, sin alegar motivo alguno que le impidiera asistir al mismo, por otra parte la pena de prisión solicitada no excedía de dos años y se solicitó por el Ministerio Fiscal el enjuiciamiento, habiéndose escuchado a la letrado de la defensa, extremos todos estos que nos llevan a considerar que se cumplían todos los requisitos para poder llevar a cabo el acto del juicio, tal como se realizó, lo que comporta el tener que rechazar la pretensión de la parte recurrente en el sentido de solicitar la anulación de la sentencia y del acto del juicio.

No cabe, al momento presente, argüir que la Letrada de la defensa se encontraba en una paradójica situación al no conocer los hechos de viva voz de su representada, lo que le impedía atender a su defensa en las mejores condiciones, por cuanto dicha situación es creada voluntariamente por su representada, aun conociendo de las consecuencias legales de su ausencia no impedirían la válida celebración del Juicio. Cierto es que la Letrada que asistió a la recurrente no es la misma que tuvo en sede instructora y que la baja de la anterior letrada de oficio de la recurrente obligó a una nueva designa judicial en la letrada recurrente, al igual que es cierto que la recurrente, asistida de su primera letrada, voluntariamente decidió acogerse a su derecho a no declarar en su declaración instructora lo que dificultó la defensa de la misma en sede de juicio oral. Sin embargo, todo este conjunto de circunstancias sobrevenidas a la Letrada recurrente no justifican su petición rescíndente del juicio, en tanto todas ellas se encuentran en el ámbito del poder de decisión de la acusada, quien voluntariamente decidió no comparecer a pesar de encontrarse debidamente citada, dificultando su autodefensa y su defensa letrada, sin que el Juzgado pudiera haber adoptado otra medida precautoria distinta a la de haber procedido a una suspensión del juicio con el fin de hacer un segundo llamamiento a la acusada a juicio, lo cual, teniendo en cuenta el devenir procesal de la acusada con quien ya se tuvo problemas de notificación del Auto de Apertura de Juicio Oral y cuya citación fue precedida de detención, valorando el riesgo concurrente a la no localización de la acusada nuevamente en el domicilio ofrecido y valorando que los perjudicados habían comparecido al llamamiento, justificó la celebración del juicio oral en ausencia de la recurrente, sin que pueda atenderse al primer motivo del recurso el cual debe ser desestimado.

En consecuencia, se concluye que el acto del juicio en ausencia se realizó bajo el cumplimiento de todos los requisitos exigidos para poderlo llevar a cabo.

Como segundo motivo de recurso se arguye por la parte un error en la valoración de la prueba practicada, y en segundo lugar como consecuencia del mismo plantea la infracción de normas, incluso partiendo de los mismos hechos probados por considerar que los mismos resultarían atípicos, debiéndose de ventilar la cuestión en su caso en la jurisdicción civil.

Plantea la parte que el desarrollo probatorio no ha permitido constatar la realidad fáctica contemplada como hechos probados en la sentencia recurrida, en cuanto el documento de reconocimiento de deuda al que el Juzgador otorga plena validez, constituye un documento firmado sin asesoramiento legal alguno, y aun teniéndolo por válido, la existencia de dicho documento demuestra que su representada tenía toda la intención de devolver el dinero por lo que no existe dolo alguno en su proceder, aduciendo un presunto estado de necesidad de la recurrente, no existiendo perjuicio económico alguno a la Comunidad pues nunca se llegó a cortar el suministro, siendo una cantidad debida a la mercantil Aguas de Tomovi, concluyendo el recurso en una indebida imputación de continuidad delictiva y de resarcimiento civil a favor de la mercantil anterior.



SEGUNDO.- En materia de presunción de inocencia ha sido reiteradamente expuesta por nuestro Tribunal Constitucional, que para poder llegar a entender enervada dicha presunción de inocencia resulta preciso que en el acto de juicio se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, de contenido suficientemente incriminador, practicada con todas las garantías, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

De esta forma, se considerará vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o las pruebas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.

La Sala comparte el criterio del Juzgador y considera que efectivamente se ha enervado la presunción de inocencia. El Juez ad quo explica en su resolución el por qué llega al convencimiento de que se ha enervado la presunción de inocencia y en concreto de cómo procedió la acusada a cometer el delito por el cual ha sido condenada, así en concreto analiza la declaración de la testigo Amanda , presidenta de la Comunidad, quien señaló que su comunidad de vecinos compartía el contador del agua con la comunidad de la que la acusada era presidenta, facturándose el consumo en una única factura que era cargada en una cuenta de la comunidad de la acusada, siendo esta la encargada de abonar las facturas, entregándole las oportunas cantidades con carácter previo. Al constatar que no se estaba al corriente de pagos con la mercantil, habló con Teresa quien le reconoció el no haberlas abonado, apropiándose de dichas cantidades y rubricando el documento obrante al folio 11 de la causa, que elaboró el testigo Jose María , quien la auxiliaba con el papeleo, en donde reconocía que se había apropiado de un total de 3.570,25 €, correspondientes a las facturas giradas desde el mes de febrero de 2014 a junio de 2015. Conforme a sus testimonios, Teresa les reconoció espontáneamente dicha apropiación con fines de evitar el reclamo a la comunidad de las cantidades adeudadas, con dicho fin se suscribió el documento de reconocimiento de deuda cuyo valor probatorio es pleno. Nos explicaremos, no se trata de un reconocimiento de culpabilidad sino de la constatación de una apropiación de una cantidad económica y la asunción de una deuda por lo que ningún aseosramiento legal requería.

La culapbilidad de la acusada viene en su proceder no sólo anterior, sino especialmente posterior, pues como bien explicó la testigo Sra. Amanda , Teresa acordó un plan de pagos aplazado de las cantidades con la mercantil 'Aigües de Tomoví', que nunca llegó a cumplir, ni tampoco devolvió dichos importes a la Comunidad, ni los abonó a 'Aigües de Tomoví', como expuso su representante legal en juicio, y la propia sra. Amanda , corroborando tal versión la firma del reconocimiento de deuda a la compañía obrante en los folios 44 y 45 de la causa.

Por lo expuesto, el razonamiento que consta en la sentencia recurrida, es compartido por la Sala, pues se ha enervado la presunción de inocencia y se ha realizado un razonamiento coherente. La inferencia realizada es razonable, sin que por lo tanto se haya producido error en la apreciación de la prueba, habiéndose podido concluir por el Juzgador cómo sucedieron los hechos, compartiendo este tribunal dichos razonamientos, sin que se haya producido error en la valoración de la prueba, y sin que pueda alegarse un presunto estado de necesidad de la acusada en trámite de recurso, que ni se concreta, ni se prueba, pareciendo una hipótesis defensiva del proceder de la acusada que no cuenta con sustento probatorio para su estimación.

Por último, tampoco podemos acoger el argumento de indebida subsunción típica cuando los hechos probados de la Sentencia, fundados en las declaraciones testificales practicadas, evidencian que las entregas de dinero y apropiaciones se produjeron en distintos tiempos y momentos, considerando que la apreciación de la continuidad delictiva es mucho más beneficiosa que la consideración de que cada una de las entregas constituya un delito independiente.

De este modo, el motivo de apelación del recurrente debe ser desestimado.



TERCERO .- No obstante a lo expuesto en el fundamento inmediatamente anterior, a pesar de no haber sido alegado expresamente en el recurso de apelación interpuesto por la representación de Teresa , aprovechando la voluntad impugnativa tácita del apelante, entendemos que procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas en grado cualificado atendiendo la fecha de los hechos y de la Sentencia definitiva.

Revisadas las actuaciones se comprueba que la denuncia fue interpuesta el 20 de octubre de 2015 no incoándose las Diligencias Previas hasta el 16 de febrero de 2016, tomándose declaración como investigada a Teresa el 29 de abril y a los testigos en mayo de ese mismo año, ordenándose la continuación de la causa por los tramites del procedimiento abreviado el 19 de septiembre de 2016, aperturándose mediante auto de fecha 8 de noviembre de 2016 el juicio oral, y remitiéndose las actuaciones al enjuiciamiento de la causa el 23 de noviembre de 2017, no admitiéndose la prueba hasta el 12 de mayo de 2017. Consecuentemente, nos encontramos ante una diligente instrucción que no produjo enjuiciamiento hasta el 23 de abril de 2019 y sentencia definitiva el 30 de abril de 2019 .

Por tanto, nos encontramos ante una paralización procedimental en sede de enjuiciamiento y de instrucción que justifica la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.

La dilación se proyecta en la culpabilidad, pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , actuar como factor reductivo del reproche.

En el caso que nos ocupa, como indicábamos, la conducta procesal de la acusado no ha supuesto ninguna incidencia con efectos retardadores. Su actividad pretensional y probatoria se debe reputar proporcional y razonable, habiendo demostrado, valga la expresión, una fidelidad al sistema judicial a la que éste no ha respondido de la forma que, constitucionalmente, era de esperar, esto es, garantizando, además de un juicio con todas las garantías, que este se sustancie en un tiempo razonable.

La Sala considera que tal dilación con el efecto de sometimiento, abusivo, al proceso, comporta un efecto expiación, por adelantado, que debe proyectarse en términos de reducción (ex post factum) de la culpabilidad.

Por todo ello, este Tribunal estima de aplicación la atenuante analógica de dilaciones indebidas ex art.

21.6ª del Código Penal , con el valor de cualificada, que dará lugar al correspondiente efecto en orden al juicio de punibilidad, por lo que se impone la pena en el marco del tipo básico en su mínimo legal rebajada en un grado, 10 meses y 15 días de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : a) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teresa .

b) REVOCAR PARCIALMENTE la Sentencia de fecha 30 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Tarragona en el Juicio Oral nº 64/2017 , en el sentido de modificar la condena impuesta a Teresa que se sustituye por la de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS de PRISIÓN, al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

c) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma procede recurso de casación de conformidad con el artículo 847 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.