Sentencia Penal Nº 308/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 635/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 635/19-3
Rollo Juicio Oral nº 24/19 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona (dimanante de las Diligencias Urgentes-
Juicio Rápido 27/19 del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Vendrell)
S E N T E N C I A NÚM. 308/2019
Tribunal:
Magistrados
Ángel Martínez Sáez (Presidente)
Francisco José Revuelta Muñoz
Mª Concepción Montardit Chica
En Tarragona, a 25 de julio de 2019
Ha sido visto ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Teodosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona
en fecha 22 de mayo de 2019, en el Rollo de Juicio Oral nº 24/19, dimanante de las Diligencias Urgentes-Juicio
Rápido 27/19 del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Vendrell, seguido por unos presuntos delitos de tentativa
de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, y de lesiones con instrumento peligroso, frente a
Teodosio .
Ha sido ponente de esta resolución la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): 'Se dirige la acusación contra Teodosio , nacido en Irak el NUM000 -1986, en situación irregular en España, por los siguientes hechos: Sobre las 22,50 horas del dia 26 de abril de 2019, en la calle Estela num. 37 de El Vendrell, con ánimo de enriquecimiento ilícito, se aproximó al Sr. Jesús María cuando se encontraba caminando con su teléfono móvil en la mano y tras preguntarle si tenia heroína, se apoderó de su terminal móvil estirándole del brazo para acto seguido intentar huir del lugar. En estas circunstancias, la victima trató de evitar que el acusado marchara, momento en que el acusado, con ánimo de atentar contra su integridad física, haciendo uso de la navaja que portaba, dirigió el arma a las piernas de la victima agrediéndole con dicho instrumento en la pierna derecha, interponiendo el SR. Jesús María su mano derecha en la trayectoria del arma para protegerse de una nueva agresión. En ese mismo instante se personó una dotación policial en el lugar de los hechos, los cuales tras el registro del acusado, hallaron en el interior de uno de los bolsillos de su pantalón el teléfono móvil de la victima, siendo recuperado por la misma sin desperfectos.

Como consecuencia de estos hechos la victima sufrió lesiones consistentes en herida longitudinal pulpejo en primer dedo de la mano derecha y herida tercio distal en la cara interna del muslo derecho, lesiones que requirieron para su sanidad de tratamiento medico-quirúrgico consistente en sutura con seda mediante la aplicación de dos puntos en la herida del dedo de la mano derecha y tres puntos a nivel del muslo, las cuales tardaron en curar 10 dias, uno de ellos impeditivo y sin ocasionar secuelas. La victima reclama.

El acusado Teodosio es consumidor habitual de heroína fumada, siguiendo actualmente tratamiento sustitutivo de metadona'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic): 'SE CONDENA a Teodosio como autor penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, anteriormente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP a la pena de UNO AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y como autor responsable de un delito de LESIONES con instrumento peligroso, antes mencionado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del art,. 21.2 CP a la pena de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Teodosio el pago de las costas procesales.

Se condena a Teodosio al pago de la indemnización en la cantidad de 330 € por las lesiones sufridas por Jesús María con los intereses legales del art. 576 LEC.

Para el cumplimiento de la pena principal se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Teodosio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido a trámite y conferido traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión al recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.

HECHOS PROBADOS Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena al recurrente Teodosio como autor de un delito intentado de robo con violencia y uso de instrumento peligroso del art. 242.1 y 3, y 16 del Código Penal, y de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1ª, aplicando para cada uno de los delitos la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª, imponiéndole una pena que en su totalidad alcanza los tres años y nueve meses de prisión (un año y nueve meses por la tentativa de robo con violencia e instrumento, y dos años por las lesiones con instrumento).

El recurso se funda en el error en el que al parecer de la parte recurrente ha incurrido el juez de instancia al valorar la prueba, pues alega que no existe prueba de cargo válida para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado. Aunque en realidad lo que viene a cuestionar bajo este epígrafe es la gravedad del hecho, ya que el argumento se centra en que el acusado no tiene ningún antecedente penal y en que es toxicómano consumidor de heroína, y los hechos realmente consistieron en una pelea por un tema de drogas llegando a hacerse con el móvil de la otra persona pero porque ésta se quedó con el dinero que el acusado le había entregado para que le proporcionara la droga, siendo esa persona la que sacó una navaja, con la que no obstante pudo hacerse el acusado. Procede por ello la revocación del pronunciamiento condenatorio o, subsidiariamente, que el acusado sea declarado inimputable -se entiende que se refiere a exento de responsabilidad, que no es lo mismo- por drogadicción, debiendo serle apreciada la eximente completa del artículo 20.

El acusado no ha podido aportar prueba sobre su toxicomanía pero se encuentra recibiendo tratamiento con metadona en el Centro penitenciario donde está preso, por lo que procedería recabar de la prisión la información médica y del tratamiento que está recibiendo.

Por último, considera que debe ser aplicada la menor entidad y por tanto el apartado 4 del artículo 242 teniendo en cuenta la escasa violencia empleada y la escasez de lo sustraído -un móvil inmediatamente recuperado-, aunque finalmente termina entremezclando argumentos para acabar solicitando la rebaja de la pena en dos grados por la tentativa que califica de inacabada.

Al recurso se opone el Ministerio Fiscal por entender que la prueba plenaria resultó suficiente y apta para enervar el principio de presunción de inocencia y correctamente valorada por el juez de instancia, sin que pueda tener cabida la alegación sobre la eximente del artículo 20 del Código Penal toda vez que los informes obrantes lo que vinieron a avalar es la aplicación de la atenuante apreciada en la sentencia.



SEGUNDO.- El motivo sobre el error en la valoración de la prueba no puede ser estimado.

La prueba producida permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad del juez a la hora de justificar su conclusión fáctica en lo que se refiere a la comisión del delito y a la autoría del acusado, mas no en cuanto a la calificación jurídica, en parte, como veremos.

Así, en cuanto a la realidad del hecho, no podemos obviar que el propio acusado se reconoció en el lugar y momento de acontecer el mismo, como no podía ser de otro modo teniendo en cuenta que allí intentaba la víctima impedir que huyera y allí fue detenido por la policía.

En realidad, lo que viene a cuestionar el acusado es la versión del hecho acontecido, que según el mismo se originó porque el denunciante le habría cogido dinero para venderle droga y se habría quedado con el dinero sin entregarle nada a cambio. Ello habría motivado el enfado del acusado y habría dado pie a una discusión en la que el denunciante habría sacado una navaja que el acusado le intentó quitar, resultando heridos los dos y cayendo al suelo. Si el acusado le cogió el móvil fue para que le devolviese su dinero. Cuando llegó la policía la navaja estaba ya en el suelo. Los policías le cogieron el móvil y el denunciante lo recuperó.

Sin embargo, han quedado objetivamente probadas por prueba médica del servicio de urgencias las lesiones del denunciante, que requirieron de puntos de sutura, tanto la del dedo de la mano como la del muslo. También los mossos d'esquadra que, avisados de una pelea, acuden al lugar, vieron las lesiones del denunciante, manifestando que estaba herido en la pierna y en la mano. Como también ha quedado probado por la prueba testifical de los mossos d'esquadra que cuando llegan al lugar vieron al acusado tirar un objeto debajo de un coche, resultando finalmente que era la navaja, sin que identifiquemos, ni se aleguen, motivos que no fueran los de decir verdad, que hubieran llevado a los policías a deponer en el sentido que lo hicieron.

La versión del acusado no se sostiene, pues constan las heridas del denunciante, propias de un acometimiento de las características que se han descrito en la sentencia, los policías presenciaron cómo el acusado lanzaba la navaja debajo de un coche; y los policías encontraron en su poder el móvil propiedad del denunciante. Estos hechos son los que han resultado probados por prueba sólida y lo suficientemente eficaz como para conducir de forma unívoca al convencimiento sobre la realidad del hecho objeto de acusación y sobre la participación del acusado en el mismo como autor.

Siendo así, huelga ahondar más de lo necesario en la suficiencia y aptitud de los medios probatorios para enervar el principio de presunción de inocencia, que efectivamente consideramos enervado, por lo que el pronunciamiento sobre el hecho y la autoría del ahora recurrente debe ser confirmado.



TERCERO.- Ello no obstante procede revisar de oficio la calificación jurídica que realiza el juez de instancia. Y es que, si bien los hechos encajan en la calificación de tentativa de robo con violencia del artículo 242.1 y 3, consideramos que no merecen además la calificación de lesiones del art. 148.1ª del Código Penal, puesto que el uso de instrumento no encuentra encaje en dicho precepto sino en el 242.3, ya calificado por el juez, debiendo quedar las lesiones tipificadas conforme al art. 147.1.

Procede entonces reajustar en este sentido la calificación, sin que ello suponga vulneración del principio acusatorio pues en todo caso existe identidad entre los hechos objeto de acusación y los que son base de la condena, resultando además más beneficioso para el acusado recurrente. Nos explicamos: El fundamento de la agravación que contempla el art. 148 respecto a las lesiones del art. 147.1, reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del sujeto activo, y el mayor riesgo de causación de lesiones.

Ahora bien, ello no significa que la aplicación del art. 148 sea automática ni imperativa, pues el precepto establece que las lesiones del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena que se señala y en los casos enumerados, imponiéndose al tribunal en todo caso atender expresamente al resultado causado o al riesgo producido.

Efectivamente, el Tribunal Supremo ha venido diciendo que la esencia del art. 148.1ª y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud física o psíquica del lesionado. Es decir, cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso para la misma vida del lesionado.

Por otra parte, la peligrosidad del elemento utilizado para la agresión viene determinada por una doble valoración. En primer lugar, una estimación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento del que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima. Esto es, se requiere que el instrumento no solo sea objetivamente peligroso por su capacidad lesiva, sino que además haya sido utilizado de forma concretamente peligrosa en el caso a valorar.

Es más, al incluir el precepto también medios, métodos o formas, está incorporando incluso las lesiones causadas sin armas, objetos o instrumentos, pero en todo caso de una brutalidad patente aunque se utilicen solo, a título de ejemplo, las manos.

Trasladado al caso, si bien fue utilizada una navaja por el acusado y la víctima resultó con lesiones que requirieron de puntos de sutura, en primer término cabe indicar que el médico forense, si bien citado a juicio, no consta o al menos en la sentencia mención alguna se le hace, que diera cuenta en el plenario, espacio genuino para la prueba, de las características de las lesiones, más allá de la información que incorpora a su informe, que viene a ser en esencia la misma que consta en el parte médico de urgencias. En consecuencia, no consta en la sentencia si pudo aclarar si las heridas por su situación, su profundidad -que desconocemos- o cualquier otra circunstancia, comprometían o podían comprometer de forma seria la integridad física o incluso la vida del denunciante, o si éste perdió o no mucha sangre, entre otros aspectos que nos parecen de relevancia.

Tampoco consta, s.e.u.o, información sobre las características de la navaja. La sentencia desde luego no la proporciona, y no existe reportaje fotográfico ni descripción sobre la misma, de modo que desconocemos también su longitud o su tamaño, o si era de una hoja o de doble hoja -lo que también podría conocerse si se hubieran especificado las características de las heridas-, en fin, si era, a título de ejemplo y valga el ejemplo, una navaja multiusos o realmente un instrumento apto para causar lesiones más serias y comprometidas.

Toda esta falta de información no puede servir para fundar una interpretación contra reo. La ausencia de elementos necesarios para poder encajar la conducta lesiva en el artículo 148.1ª es palmaria, y la consecuencia obligada de su inaplicación también.

Por otra parte, el propio denunciante relata en el juicio que cuando vino la policía ellos dos ya no se peleaban pero que él impedía que el acusado se fuera de allí; en consecuencia y al parecer, se encontraba en condiciones de retenerlo.

Además, parece que la lesión de la pierna se produjo en la parte de encima de la rodilla. En consecuencia, en principio no habría ido dirigida a ninguna zona del cuerpo que pudiera comprometer la salud o la integridad física de forma añadida; la herida del dedo por otro lado habría sido defensiva en tanto que producida cuando la víctima trataba de evitar que el acusado le agrediera en la otra pierna, interponiendo su mano.

Siendo así, estimamos que la conducta merece ser sancionada conforme al art. 147.1 del Código Penal y conforme al 242.1 y 3, pues el uso de instrumento tiene encaje en este apartado 3 al no apreciar en el caso que nos ocupa el plus lesivo específico que requiere el art. 148.1ª.

Consecuentemente con lo anterior, procederá reajustar las penas una vez abordemos el resto de motivos del recurso que tienen que ver también con la calificación, en tanto que referentes a atenuante, a tentativa y a menor entidad.



CUARTO.- La alegación sobre la eximente del artículo 20 no puede prosperar. La aplicación de la atenuante del artículo 21.2ª es la adecuada en el caso que nos ocupa. Obsérvese que obra en la Pieza del Juzgado de lo Penal un informe psiquiátrico forense sobre el acusado que da cuenta de las fuentes de conocimiento utilizadas para alcanzar las conclusiones que alcanza. Fuentes de conocimiento que vienen dadas de la propia información del acusado, que refirió al médico estar recibiendo tratamiento con metadona en el centro penitenciario sin que exista historial psiquiátrico o documentación médica. Obsérvese también que el propio acusado no hace mención de ninguna patología médica o psiquiátrica, y que de la exploración psicopatológica no resultan alteraciones de la sensopercepción o del pensamiento. Sí que recoge, por contra, información sobre un patrón serio de consumo de drogas de las llamadas duras desde hace no pocos años, que necesariamente tiene que tener su reflejo en un menor reproche penal, dadas además las fechas prácticamente coincidentes de la época de consumo con la de los hechos objeto de acusación.

Hubiera sido deseable una complementación del informe por parte de su facultativo emisor que en la sentencia, al menos, no se refleja. Pero en todo caso, no parece que el acusado al tiempo de los hechos, aunque afectado por su drogodependencia, estuviera privado de su capacidad de conocer y querer; ni siquiera que estuviera afectado de una patología dual en la que coexistiera un trastorno mental y un trastorno por consumo de drogas, lo que técnicamente hablando se conoce como comorbilidad. La propia información que aporta el acusado al ser visitado por el médico forense, sin referir ningún tratamiento ni afectación médica o psiquiátrica, hace que descartemos esas hipótesis, y con ello, la apreciación no solo de la eximente del artículo 20, sino también la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.



QUINTO.- Tampoco podemos apreciar la menor entidad que propone el recurrente. El hecho de que no consiga finalmente llevarse el móvil, es algo que forma parte de la tentativa. Por otra parte, una cosa es que estimemos que no merezca la aplicación del art. 148.1ª, y otra muy distinta que el hecho sea calificable como de menor entidad.

La acción consistió en lesionar con un instrumento cortante-, aunque desconozcamos las características de la navaja- causando lesiones constitutivas de delito al haber requerido de puntos de sutura. Si nos situáramos en una escala de gravedad de la violencia empleada como medio del acto predatorio -atendiendo, por ejemplo, a la energía criminal empleada, al medio o instrumento utilizado y su potencial lesivo, o a los daños o lesiones causadas a la víctima- no podemos decir que el suceso del caso que nos ocupa se situaría en la escala más baja o en la unidad mínima de violencia exteriorizada para que la acción adquiera relevancia típica como robo.

No estamos hablando, a título de ejemplo, de una inmovilización de la víctima para la sustracción, o en la causación de levísimas lesiones como consecuencia de un forcejeo.

La graduación de la gravedad de la acción y su proyección en términos punitivos reclama siempre acudir a fórmulas contextuales y comparativas. Fórmulas o escalas que no pueden ser ni estáticas ni particularmente universalizables pero que pueden ayudar a ajustar mejor el reproche, pues es obvio que dentro del mismo marco de tipicidad hay acciones más graves que otras. Y estimamos que la acción concreta de robo violento del supuesto que analizamos en comparación con fórmulas hipotéticas de comisión, no merece ni mucho menos, por el nivel de gravedad de la violencia empleada, la calificación de menor entidad.



SEXTO.- Por último, y en lo que hace a la tentativa con la pretensión de que la pena sea rebajada en dos grados, la misma suerte desestimatoria debe correr este motivo. El acusado fue interceptado o detenido por la policía cuando ya había realizado todos los actos objetivamente necesarios para la obtención del resultado, que llegó a obtener pues se hizo con el móvil y lo tuvo en su poder aunque no pudiera llevárselo consigo porque el denunciante intentó retenerlo y la intervención de la policía finalmente lo impidió. Consecuentemente con ello, la opción reductora adecuada es la de un grado aplicada en la sentencia.

SÉPTIMO.- Ahora sí estamos en disposición de reajustar las penas. Así, por el delito de robo del artículo 242.1 y 3, establecida en la sentencia en el mínimo legal siguiendo la ruta preceptiva y por tanto situándonos primeramente en la mitad superior de la pena del apartado 1 conforme al apartado 3 del art. 242, rebajando la resultante en un grado por el juego de la tentativa, y aplicando finalmente la mitad inferior de la pena degradada por concurrir la atenuante de drogadicción, dejamos intacta le pena de 1 año y nueve meses impuesta.

En cuanto a las lesiones, una vez recalificadas en esta alzada como las propias del art. 147.1, el juez de instancia, aunque calificadas por el 148.1ª, ha impuesto también la pena mínima con el juego de la atenuante.

Sin embargo en este caso, aun prescindiendo, como prescindimos, del tipo del art. 148, no podemos ignorar en la tarea de individualizar la pena, los componentes que acompañaron la acción lesiva del acusado, especialmente virulenta dentro de los contornos del tipo básico y además con el empleo de instrumento lesivo, elementos que la hacen merecedora de la pena de un año de prisión, en todo caso en la mitad inferior de la pena prevista para el delito en cuestión e inferior a la que había impuesto el juez de instancia aplicando la mínima del 148.

OCTAVO.- Procede declarar de oficio las costas de esta azada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teodosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona en fecha 22 de mayo de 2019, que revocamos en el sentido de suprimir la calificación del delito de lesiones como lesiones del art. 148.1ª, calificándolas en su lugar como lesiones del 147.1 y estableciendo para tal delito la pena de 1 año de prisión con la accesoria de la sentencia de instancia.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos