Sentencia Penal Nº 308/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 804/2020 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO CGG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0039181

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 804/2020

Origen: Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

Procedimiento Abreviado 231/2018

Apelante: D. /Dña. Macarena

Procurador D. /Dña. RAQUEL RUJAS MARTIN

Letrado D. /Dña. JOSE AVILA NAVARRO

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 308/2020

Ilmo. /as Srs. Magistrado/as

D. Luis-Carlos PELLUZ ROBLES

D. ª María del Pilar CASADO RUBIO

D. Alberto MOLINARI LÓPEZ-RECUERO (ponente)

En Madrid, a 8 de septiembre de 2020

Esta Sección 15ª ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia n. º 136/2020, de 10 de marzo de 2020, dictada en la causa arriba referenciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n. º 22 de Madrid, en el que han intervenido:

* Como APELANTE, la acusada,

Macarena

Está asistida del Letrado del ICAM don José Ávila Navarro, colegiado n. º 75.143

* Como APELADO,

El Ministerio Fiscal

Antecedentes

I.La sentencia apelada refleja estos HECHOS PROBADOS:

'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que la acusada Macarena, con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables, con ánimo de lucro y con pleno conocimiento de que carecía de capacidad económica para ello, efectuó una reserva para alojarse, desde el día 16 de febrero al 20 de febrero de 2017, en el Hotel Ayre Gran Hotel Colón, sito en la calle Pez Volador de Madrid. La acusada con pleno conocimiento que no iba a pagar la factura que generase en el establecimiento hotelero, efectuó el check-in en el mismo día 16 de febrero y utilizó el servicio de habitaciones desde esa fecha hasta el 20 de febrero, fecha en que la misma abandonó el hotel sin pasar por recepción ni abonar los servicios generados. La acusada durante su estancia generó una factura de 686,15 € que resultó impagada.'

II.Y, el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a la acusada Macarena como autora de un delito de estafa ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de las costas procesales y, que indemnice en concepto de responsabilidad civil al Hotel Ayre Gran Hotel Colón (FST HOTELS SL) en la cantidad de 686,15 euros, con aplicación del interés legal del art. 576 de la LEC .'

III.La apelante ha interesado la revocación de la sentencia apelada para dictar otra absolutoria.

Subsidiariamente, para que se rebaje la pena a seis meses de prisión, y se establezca una responsabilidad civil de 449,99€.

IV.El Ministerio Fiscal ha instado la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los motivos de impugnación

Varios son los motivos de impugnación.

I. Error en la valoración de la prueba

En síntesis, con cita de la doctrina que ha considerado aplicable, a través de este motivo solicita su libre absolución por entender que no concurren los elementos del delito de estafa de art. 248 CP, y más concretamente engaño bastante con base en estos razonamientos.

Primero, porque no constaba reserva previa y por tanto no se facilitó tarjeta de crédito alguna como práctica habitual.

Segundo, porque el día del check-in los empleados del hotel le pidieron una cantidad en efectivo o una tarjeta de crédito que garantizara el pago y cuando la recurrente les dijo que no disponía de efectivo ni de tarjeta en ese momento sin embargo admitieron que se alojara.

Tercero, porque tras dos días después ocupando una habitación le volvieron a exigir que prestara la garantía antes referida y pese a darles largas siguieron permitieron que seguirá alojada, incrementados de esta manera la factura.

II. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

De forma subsidiaria, emplea esta vía para solicitar que se imponga la pena mínima de seis meses de prisión porque el juzgador a quo no ha fundamentado la imposición de la de un año de prisión.

III. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

También de forma subsidiaria conjuntamente con el anterior, para solicitar que la responsabilidad civil se circunscriba al importe total de 449,99€ correspondientes únicamente al tiempo de alojamiento, y no los tiques relativos a los consumos por servicio de habitaciones porque la recurrente negó haber hecho uso del mismo y que han sido impugnados dado que algunos están sin firmar y en otros la firma resulta ilegible y datadas horas después de su marcha.

SEGUNDO.- Sobre la resolución de los motivos

I. Error en la valoración de la prueba

La Sala no puede acoger sus pretensiones.

1ºLas facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) La convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) La valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Todas estas condiciones se cumplen en la sentencia que se somete a revisión, conforme así lo ha podido comprobar la Sala tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del juicio oral, junto con el resto del material obrante en la causa.

2ºEl Ilma. Sr. Magistrado-Juez de lo penal, con cita de la doctrina que considera aplicable sobre el delito de estafa, expone en su sentencia ahora recurrida la trascripción de las declaraciones de la acusada y las del testigo practicadas en el plenario a su presencia (principio de inmediación) para junto con la documental obrante en la causa concluir ex art. 741 LECr que se han practicado pruebas de cargo suficientes para condenar a la ahora apelante con base en los elementos del tipo delictivo por considerar que desde el principio no tenía ninguna intención de abonar el importe correspondiente a los días que ocupara la habitación del hotel como lo pone de relieve el hecho de no haber abonado cantidad alguna trascurridos tres años de los hechos.

3º)Conclusión a la que igualmente llega esta Sala con base en la conducta desplegada por la apelante al ser perfectamente subsumible en la denominada 'estafa de hospedaje' contemplada por la doctrina del TS.

a)La STS 929/2012, de 19 de noviembre, señalaba que:

'(...) la estafa de hospedaje es una modalidad defraudatoria en la que los autores del delito suelen actuar mediante actos tácitos o concluyentes, de modo que con su simple presencia y el uso y consumo de los servicios que se le prestan generan la apariencia falsa de que en su momento pagarán, no haciéndolo finalmente'.

b)Y, la STS 981/2004, de 8 de septiembre, estableció que:

'(...) no responde a las enseñanzas de la experiencia diaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido por el personal del hotel, de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo.'

Con toda precisión esta Sala, en sentencias 26-03-201, n. º 478/2001 , ha señalado que 'en la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el artículo 248.1 CP . En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala -SSTS de 17 de junio de 1986 ; 14 de julio de 1988 ; 14 de abril de 1993 y 18 de mayo de 1995 - ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna'.

4º)En esta tesitura resulta indiscutible que desde un principio la voluntad de la apelante fue alojarse en el hotel sin abonar el importe de su estancia ni de las consumiciones, y que ha quedado constatada por su renuente negativa a no facilitar una tarjeta de crédito o entregar efectivo tanto el día que se registró en el hotel como después a las peticiones de los empleados del hotel. Y, tanto es así, que se marchó sin avisar y, por supuesto, sin pagar la factura generada que hasta la fecha no consta intención de haber abonado.

Voluntad pues que no cabe incardinar en un ilícito civil pues tal intención no surgió con posterioridad (dolo subsequens) sino desde el primer día en que se hospedara.

Y, parecer ser que su argumento nuclear para alegar que no concurre engaño bastante lo ha sido porque entiende que la dirección del hotel no tomó la decisión de desalojarla por no prestar dicha garantía, lo que no es posible asumir porque no resulta acorde con las prácticas hosteleras.

Además, recordar que el art. 25.1 ( Obligaciones de registro documental) de la LO 4/2015, de 30 de marzo , de protección de la seguridad ciudadana, dispone que:

'1. Las personas físicas o jurídicas que ejerzan actividades relevantes para la seguridad ciudadana, como las de hospedaje, (...) quedarán sujetas a las obligaciones de registro documental e información en los términos que establezcan las disposiciones aplicables.'

Es decir, en el momento en que el cliente acude al hotel para su estancia y realiza el check-in se recogen sus datos personales como son el DNI o pasaporte, o carné de conducir para completar los ya recabados en la reserva, que se registran en el Libro Registro de viajeros a efectos policiales (RD 1513/1959, de 8-08).

Dicho de otro modo, las reglas de los hoteles para con sus clientes se rigen por la buena fe contractual (art. 1.258) por lo que la petición de tarjeta de crédito o efectivo no responde sino a una garantía de asegurarse el pago de la estancia, porque no está previsto legalmente, sino que se trata de una norma interna conforme así lo declarara a preguntas de la defensa el representante del hotel Juan-Enrique Dordio Roldán.

5º)Llegados a este punto podemos afirmar sin género de dudas que todos estos indicios, por aplicación de la doctrina reflejada en la sentencia, son base para confirmar la condena del apelante en los términos argumentados por el juzgador a quo.

Se desestima este motivo.

II. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

Tesis que tampoco podemos acoger.

Vayamos por partes.

1ºEn su S n. º 958/2010, de 10-11, el TS reflejó que:

'(...) el actual art. 66.1.6º CP (según LO 11/2003), permite a los jueces y tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras (expresión esta última ' o cuando concurran unas y otras'suprimida por la LO 1/2015 que añade como regla 7ª), que recorra(n) toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al (juez o) tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11.2007 , 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, -y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el (juez o) Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( SSTS. 2.6.2004 , 15.4.2004 , 16.4.2001 , 25.1.2001 , 19.4.99 ).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10 , de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim ), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el (juez o ) Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente'.

2º.De lo expuesto, cuatro son las condiciones que podemos inferir a la hora de imponer la pena cuando no concurran atenuantes o agravantes.

La primera, que su individualización es discrecional del juez o del tribunal enjuiciador.

La segunda, que podrá imponerla en la extensión que considere adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, lo que deberá razonarse en la sentencia.

La tercera, que de no fundamentar esas razones para la imposición de una pena que se aparte del mínimo legal, el tribunal de (apelación o) casación impondrá siempre esta última.

Finalmente, para el caso de imponer la pena mínima prevista legalmente, no es necesario razonamiento alguno.

3ºDicho lo cual, en el presente caso nada cabe objetar a la decisión del juzgador de instancia para establecer la pena de 1 años de prisión por considerarla proporcionada cuando sin concurrir atenuante o agravantes resulta estar muy próxima a la mínima de 6 meses de prisión establecida en el art. 248 CP.

Se desestima este motivo.

III. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

No podemos acoger la petición de la apelante.

En el escrito de defensa se han impugnado expresamente los folios 1 a 27, 52, 57 a 61 y 68 señalados por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones y que, en lo que aquí interesa, se trata de las fotocopias correspondientes a la factura de los gastos por alojamiento y a las facturas emitidas por el servicio de habitaciones del hotel generados por la recurrente.

Sin embargo, a renglón seguido solicita la lectura de los folios 4, 5, 12, 13, 45, 58, 59, y, especialmente, del 98 a 113 cuando precisamente en los folios 101 a 112 obran los originales de las referidas facturas por servicios de habitación.

En esta tesitura nos encontramos con que todas estas facturas están emitidas a nombre de la apelante y datadas los días 16 al 20 de febrero de 2017 correspondientes a su estancia en el hotel, y además de identificar al camarero que prestó el servicio, en todas ellas se refleja las horas en que fueron emitidas.

Y con respecto a la factura ' NUM001' del 20-02-2017 emitidas a las 11:55, el referido testigo, representante legal del hotel, también a preguntas de la defensa, explicitó el motivo por el que obra dicha hora cuando la apelante ya había abandonado el hotel porque se trata de la hora de la habitación y además se sitúa en otro local por lo que no se controla a los clientes.

Ítem más. El letrado de la defensa ha solicitado que se le mostraran a la recurrente las fotocopias de las facturas para negar ser su firma, pero no que se le exhibieran sus originales.

Sin embargo, cierto que no consta pericial caligráfica sobre el respecto, pero no lo es menos que las reglas de la lógica y máximas de la experiencia nos enseñan que los autores de este tipo defraudatorio realizan un garabato precisamente para impedir que se acredite que hayan podido firmar dichos recibos con la única ilícita intención de no abonar sus conceptos, dado que no resulta creíble que por la dirección del hotel se le haya encomendado a alguno de sus empleados, o a un tercero, llevar a cabo tales firmas pues ello supondría la comisión de un ilícito penal como práctica a la que sin duda no se arriesgarían.

Se desestima este motivo de impugnación y con ello el recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre la imposición de costas en la segunda instancia

No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

CUARTO.- Sobre los recursos

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala 2ª el TS, ex art. 847 y concordantes LECR.

Fallo

LA SALA ACUERDA

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Macarenacontra la Sentencia n. º 136/2020, de 10 de marzo de 2020, dictada en la causa arriba referenciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n. º 22 de Madrid, resolución que ratificamos.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.