Sentencia Penal Nº 308/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 60/2020 de 27 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00308/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278

2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DIG

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2013 0245439

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000060 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 6 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000477 /2017

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Dimas, Donato

Procurador/a: D/Dª JUANA MARIA LOZANO GARCIA, REBECA PEREZ MORALES

Abogado/a: D/Dª MARIA VICTORIA MARTINEZ-ABARCA SANCHEZ, MARTA GOMARIZ CLEMENTE

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domi cilio: Paseo De Garay nº 5, 5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Telé fono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento:Rollo apelación nº 60/2020

Juic io Oral nº 477/2017

DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES

Ilmas. Sras:

Doña María Concepción Roig Angosto

Presidenta

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña Ana María Martínez Blázquez

Magistradas

SENTENCIA Nº 308/2021

En la ciudad de Murcia, a veintisiete de octubre de dos mil veintiuno.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral Nº 477/2017, por delito de estafa impropia contra D. Donato, y contra D. Dimas y la mercantil de la que es administrador único 'Garres Caballero S.L' en calidad de responsable civil subsidiaria, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por D. Donato, representado por la Procuradora Dña. Rebeca Pérez Morales y asistido por la Letrada Dña. Marta Gomariz Clemente, por D. Dimas y la mercantil 'Garres Caballero S.L' representados por la Procuradora Dña. Juana María Lozano García y asistidos por la Letrada Dña. María Victoria Martínez- Abarca Sánchez, y por D. Herminio, representado por la Procuradora Dña. Susana García Idañez y asistido por el Letrado D. Pedro Gómez, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Sentencia con el Nº 60/2020, quedando pendiente para su deliberación y votación, que se ha llevado a efecto.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia dictó sentencia el 27 de marzo de 2020, estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'ÚNICO. -En virtud de escritura pública otorgada el día 4 de abril de 1983 Jacinto adquirió de José la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Murcia, libro NUM001, folio NUM002, cambio dominical que, sin embargo, no inscribió en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, previamente estaba anotado un embargo preventivo trabado por el Ayuntamiento de Murcia por una deuda del vendedor, que dio lugar tiempo después a la subasta y adjudicación de la finca a favor del acusado, Donato, mayor de edad, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, cuya escritura pública de adquisición de fecha 20 de abril de 1988 sí que fue inscrita en el Registro de la Propiedad el 20-7-1988.

Sobre la citada finca existía, no obstante, desde mucho tiempo antes, una construcción consistente en un edificio compuesto de planta baja y planta alta con una superficie de 260 m2 en cada una, que, al parecer, había construido el hijo de Jacinto, Obdulio. Surgió por ello un conflicto entre los adquirentes para dirimir quién era, realmente, el propietario de la finca y del edificio. Se siguió al efecto juicio de menor cuantía 474/1991 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Murcia y en virtud de sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, sección 2ª, de fecha 30 de diciembre de 1992 , confirmada en casación por el Tribunal Supremo en sentencia de27 de junio de 1997 , se reconoció el derecho de Obdulio a adquirir por accesión el solar correspondiente a la finca nº NUM000 sobre la que se asentaba su construcción 'siempre que satisfaga a su propietario, Donato, la suma entregada por aquel en concepto de precio por la adquisición del referido terreno, ascendiente a 108.000 pesetas, que se actualizará a la misma aplicando el incremento del índice de precios al consumo a partir de abril de 1988'.

En cumplimiento de lo acordado Obdulio consignó el 9-7-1999 la cantidad de 108.000 euros a favor de Donato, quien, a través de su representante procesal, solicitó su entrega mediante escrito de fecha 15-7-1999. Así se acordó, pero no llegó a tener efecto porque ese dinero fue embargado en la tasación de costas del mismo procedimiento, a que había sido condenado Donato. Con posterioridad fue requerido este último, a través de su procurador, para que en el término de cinco días aportara propuesta de liquidación relativa al IPC debido por la actora, sin que Donato llegara a cumplimentar dicho requerimiento.

Poco más tarde, Obdulio vendió la finca a su primo, Herminio, en virtud de escritura pública de fecha 23 de septiembre de 1999, que no pudo inscribir en el Registro de la Propiedad por constar todavía la inscripción a favor de Donato. No obstante, Herminio continuó con la posesión de la finca que había tenido antes el vendedor, abonando los impuestos municipales correspondientes y figurando a su nombre en el Catastro.

Así las cosas, sabiendo el acusado Donato que ya no gozaba de la titularidad de la finca registral, apoyándose en que no se había modificado la información registral señalada, con el fin de enriquecerse ilícitamente, procedió a vender la misma a la mercantil Garre Caballero, SL, representada por el acusado Dimas, mayor de edad, con DNI NUM004 y sin antecedentes penales en esa fecha, en virtud de escritura pública otorgada con el número de protocolo 144 en fecha 31 de enero de 2013 ante el Notario de Murcia D. Antonio Palomero Álvarez-Claro por un precio declarado de 40.000 euros. Acto seguido, el comprador, bajo el número de protocolo 145 del mismo Notario, procedió a otorgar escritura de obra nueva sobre la edificación anteriormente citada, declarando un valor confesado de la misma de 50.000 euros.

La causa ha sufrido paralizaciones extraordinarias no imputables al acusado.'

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Donato como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 251.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, se declara la nulidad de la escritura de venta de la finca otorgada el 31 de enero de 2013 por D. Donato en favor de la mercantil Garre Caballero, SL, imponiendo a ambos las costas derivadas de esta cuestión civil.

Por último, debo absolver y absuelvo a D. Dimas del delito de estafa por el que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de la mitad de costas procesales.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por:

- La representación procesal del acusado Donato, fundamentándolo en síntesis en el error en la valoración de la prueba y en la infracción de ley.

- La representación procesal del acusado Dimas y de la mercantil 'Garre Caballero S.L' fundamentándolo en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE.

- La representación procesal de la acusación particular Herminio fundamentándolo en el error en la valoración de la prueba.

CUARTO:Admitidos sendos recursos de apelación interpuestos por los acusados Donato y Dimas, tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Herminio se opusieron. Y admitido el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Herminio, tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de los acusados se opusieron dando por reproducidos los argumentos de sus respectivos escritos de apelación.

Hechos

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Donato.

La parte recurrente plantea que el Juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba con la consiguiente infracción del principio in dubio pro reo y la presunción de inocencia que ampara al acusado, habida cuenta que no se ha acreditado que en la conducta de Donato concurra el dolo necesario e imprescindible para la comisión del tipo penal de artículo 250.1 del Código Penal. Explica que el Sr. Donato nunca supo que dos años después de dictarse la sentencia por el Tribunal Supremo, el Sr. Obdulio había consignado la suma de 108.000 pesetas, ni tampoco que existiera un proceso ejecutivo en materia de costas, ni del embargo trabado y requerimiento efectuado para actualizar el IPC. Y es que no se puede presumir que la sola notificación por entonces a su Procurador implicase conocimiento personal del representado.

El Sr. Donato no pensaba que la finca en cuestión no fuera suya cuando celebró el contrato de compraventa. Transcurridos quince años, el Sr. Donato, desde la creencia de que era titular, en 2013, vendió el solar, no el edificio, tal y como se recoge en la correspondiente escritura pública.

Además, la sentencia del Tribunal Supremo nunca se llegó a cumplir en sus estrictos términos habida cuenta que no había constancia del ejercicio pleno de la acción invertida por parte del pariente del querellante; a 31 de enero de 2013 constaba la titularidad registral a favor de Donato y ello es oponible frente a terceros; y desde la referida sentencia hasta 2013 (quince años) a Donato no se le dio cuenta de la transferencia realizada por el Sr. Obdulio a su primo.

Así las cosas, en el presente caso no concurren los elementos del delito de estafa impropia del artículo 251.1º del Código Penal por el que ha sido condenado Donato, pues aparte de no concurrir el dolo, tampoco se cumple el elemento referido a la inexistencia de facultades de disposición ni el engaño. El acusado no fingió en ningún momento tener un poder de disposición inexistente.

Y es que, en realidad, lo que se produjo fue que el vendedor, Obdulio, en connivencia con su primo, crearon una falsa apariencia de propiedad, a sabiendas de los importantes matices que le impedían ser propietarios, motivo precisamente por el que no llegó el comprador a inscribir el inmueble como su verdadero titular.

El acusado actuó por error producto del comportamiento negligente de la víctima. Era al denunciante a quien correspondía hacer ejecutar la sentencia e inscribirla en el Registro de la Propiedad, cosa que nunca se llevó a efecto. La víctima no cumplió con sus deberes de autotutela.

Por todo lo anterior, se termina interesando que se declare la nulidad de la sentencia de instancia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, o subsidiariamente, se acuerde la libre absolución de Donato.

A los efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto cabe destacar que la infracción del derecho a la presunción de inocencia con carácter general opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Juzgadores a quo y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( STS 31-1-1994 , 1-2-1994 , 23-4-1994 , 23-12-1995 , 23-5-1996 , 24-9- 1996); que es lo que constituye, de manera específica, el ámbito concreto del error en la valoración de la prueba. Concretamente la STC 28 de junio de 1.999 expresa: 'Por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, es jurisprudencia consolidada que, ni el art. 24.2CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo a este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad. La protección del derecho a la presunción de inocencia comporta 'en primer lugar(...) la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del derecho de defensa (...) en segundo lugar (...) comprobar, cuando así se nos solicite que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada (...) en tercer y último lugar (...) supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante' ( STC 189/1998 , fundamento jurídico 2º; STC 220/1998 , fundamento jurídico 3º). Así pues, 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( SSTC 63/1993, 68/1998)'.

La parte apelante entiende que el Juzgador ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado Donato por cuanto no es cierto que se haya practicado prueba bastante en su contra.

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Donato no puede prosperar.

En la sentencia recurrida resulta que el Juzgador hace un análisis pormenorizado de las pruebas practicadas, con todas las garantías procesales y con un razonamiento que es suficiente y lógico para llegar a una conclusión condenatoria.

En la sentencia se hace un razonamiento lógico de acuerdo con las reglas de la experiencia, hecho en forma razonable y por tanto capaz de desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia, pues se explica que la prueba practicada acredita que en la conducta desplegada por el Sr. Donato, descrita en los hechos probados, concurren los requisitos legales del delito de estafa impropia del artículo 251.1 del Código Penal: 1º- El Sr. Donato no tenía facultad de disposición para vender la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 5 de Murcia; 2º- El Sr. Donato era conocedor de las vicisitudes del procedimiento civil -fase de ejecución-, esto es, que se había depositado el dinero, pues instó la entrega a través de su representación y Obdulio declaró que había tenido muchas conversaciones con Donato sobre el tema en cuestión. Concluye que el acusado Donato sabía que no era propietario de la finca, y aprovechándose de que aparecía como titular registral, vendió el 31 de enero de 2013, tanto el suelo como el edificio, pues no tiene sentido que las escrituras de venta y declaración de obra nueva que abarca la construcción, se firmaran en la misma Notaría, de manera seguida, teniendo las escrituras números correlativos.

El Juez a quo resalta que el testimonio del procedimiento civil acredita que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia Sección 2ª de 30 de diciembre de 1992 (confirmada por STS de 27 de junio de 1997) reconocía a Obdulio el derecho a adquirir por accesión invertida el solar correspondiente a la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Murcia (Sección 5ª), siempre que satisficiera a su propietario Donato la suma de 108.000 pesetas; y así, en cumplimiento de lo acordado el Sr. Obdulio el 9 de julio de 1999 consignó en el Juzgado la citada cantidad a favor de Donato, quien precisamente a través de su representante legal solicitó la entrega por escrito de 15 de julio de 1999, que se acordó, pero no obstante dicho dinero no llegó a manos de Donato porque fue embargado en la tasación de costas.

Y frente al alegato defensivo referido a que la condición suspensiva impuesta en la sentencia no llegó a cumplirse porque la suma de 108.000 pesetas no se entregó al Sr. Donato ni tampoco los incrementos del IPC, y que por lo tanto no se habían producido los efectos de la adquisición, el Juez a quo explica que dicha falta de entrega no se puede reprochar al dueño del edificio, pues el embargo se acordó por providencia de 9 de octubre de 2000, y en relación al incremento del IPC el propio Donato no lo presentó pese a que fue requerido. Es más, resalta que en los propios razonamientos jurídicos de la sentencia del Tribunal Supremo se advertía que aun cuando no se trataba, en puridad de una acción invertida, en todo caso, el dueño del terreno no había ejercitado ninguna de las opciones que le concedía el artículo 361 del Código Civil. Y para la hipótesis de que se llegara a considerar que el dueño del edifico no había cumplido con su prestación eso no habría impedido la adquisición de la propiedad del suelo, pues tenía título judicial y modo (posesión), teniendo la contra parte solo la condición resolutoria derivada de las obligaciones recíprocas.

Sentado lo anterior, se puede observar que el Juez a quo no basa la condena de Donato en pruebas indiciarias, sino directas (declaración del perjudicado, testigos, corroborada con la documental obrante).

El juicio de credibilidad otorgado a las declaraciones prestadas por el denunciante y acusados, corresponde al Juez de instancia que se aprovechó de los sustanciales efectos de inmediación y la contradicción, ventajas de las que carecemos en esta alzada. En este sentido, se observa que ni en el perjudicado ni en los testigos se observa causa de incredibilidad subjetiva que pueda restar credibilidad a sus manifestaciones, que por cierto vienen apoyadas con la prueba documental.

La valoración de las pruebas se ha llevado a cabo en la sentencia de forma motivada y la misma resulta ajustada a los criterios de la lógica, de la razón y a las máximas de la experiencia comúnmente admitidas, sin que se advierta error alguno en las conclusiones fácticas a las que ha llegado el Juzgador y tampoco en las jurídicas.

Así pues, concurre una actividad probatoria de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia y suficiente para llegar a la segura convicción de la existencia de la infracción penal objeto de acusación, así como de la participación en el mismo del acusado Donato, en los términos establecidos en la sentencia de la instancia.

Efectivamente, de la prueba documental no impugnada cabe extraer que efectivamente queda acreditado que en relación a la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Murcia (Sección 5ª), sita en el Raal, ha habido disputa en torno a su titularidad a lo largo de años, entre Obdulio y Donato.

Obdulio fue la persona que en el solar de la finca construyó un edificio, partiendo de que su padre Jacinto era el propietario en virtud de la compra efectuada a los anteriores titulares José y Delia.

Por su parte, Donato fue el adjudicatario de la subasta celebrada en el expediente administrativo que el Ayuntamiento de Murcia incoó en virtud de la deuda que pesaba sobre Obdulio.

La cuestión de la titularidad fue resuelta por sentencia de fecha 30 de diciembre de 1992 de la Audiencia Provincial de Murcia -Sección 2ª- (confirmada por la STS de 27 de junio de 1997) que acordó haber lugar a la accesión pretendida por el dueño de la construcción, Obdulio, para que haga suyo el terreno sobre el que la construcción se asienta siempre que se satisficiera a su propietario Donato la suma entregada por éste en concepto de precio por la adquisición del referido terreno que asciende a 108.000 pesetas.

Pues bien, después se ello, tuvieron lugar dos ventas de la referida finca, una a favor del querellante y otra por y a favor de los acusados.

La primera fue mediante escritura pública otorgada ante Notario en fecha 23 de septiembre de 1999 de Obdulio a favor de Herminio.

Y la segunda, que es la que constituye el objeto del delito de estafa por el que se condena al recurrente, es la celebrada el pasado 31 de enero de 2013 por escritura pública de parte de Donato a favor de la mercantil 'Garres Caballero S.L'.

En consecuencia, compartimos las conclusiones a las que llega el Juez a quo para con el acusado Donato.

Si bien, es cierto que el Sr. Donato adquirió la propiedad del terreno de la finca en cuestión en proceso de adjudicación, con el pago de un precio de 108.000 pesetas y que como consecuencia se inscribió legalmente dicha ficha en el registro de la propiedad de Murcia. Pero no obstante, desde que el 27 de junio de 1997 el Tribunal Supremo ratificó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia Sección Segunda de fecha 30 de diciembre de 1992 se quedó sin efecto el título de adquisición de la referida propiedad, por lo que aun cuando siguiera figurando Donato en el registro de la propiedad como propietario, dejó de serlo desde la citada Sentencia, y ello aun cuando la suma de 108.000 pesetas -que fue consignada por Obdulio el 9 de julio de 1999- no llegara a manos de Donato porque se destinó para el pago de las costas a las que éste había sido condenado.

Ante el dictado de las referidas sentencias, difícilmente se puede decir que Donato era desconocedor de que no era propietario de la finca registral nº NUM000, aun cuando figurara como tal en el registro de la propiedad. Y con conocimiento de dicha circunstancia y amparándose en el hecho formal de la inscripción a su favor en el Registro de la Propiedad, el 31 de enero de 2013 procedió a vender la finca (tanto el suelo como el edificio que había construido sobre el mismo) a la mercantil 'Garres Caballero S.L', en perjuicio de su verdadero propietario Herminio -que la adquiere por compra de Obdulio-, dándose así los elementos del delito de estafa impropia del 251.1 del CP.

En relación al tipo penalLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 251 (24/05/1996) penado en dicho artículo, tal como refiere la Sentencia de esta Audiencia de la Sección III de 20/11/2018 REC 80/2018Jurisprudencia citada a favorSAP , Murcia , Sección: 3ª, 20/11/2018 (rec. 80/2018)Delito de estafa impropia. Naturaleza jurídica. Engaño bastante. Requisitos. Venta de cosa ajena. (Ponente: Juan del Olmo Gálvez) cabe señalar que:

'Convien e recordar que los tipos específicos de estafa del art. 251 CP Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, delCódigo Penal. art. 251 (24/05/1996), las denominadas estafas impropias, no tienen por qué seguir el esquema o patrón típico de la estafa genérica, pues como recuerda la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2000 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 24/11/2000 (rec. 1985/1999 )Delito de estafa impropia. Naturaleza jurídica. Engaño bastante. Requisitos. Venta de cosa ajena. 'para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia, la del art. 248. Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con penalidad diferente (...). Si hay comportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades del art. 251 la conducta debe considerarse punible aunque no se adecue al tipo ordinario del 248'. De esta forma, frente a la estafa propia del art. 248 CF ), los tipos específicos o impropios del art. 251 no responden en su dinámica comisiva a los requisitos de la estafa genérica. Así, en el caso del núm. 1 de este último precepto se sanciona al que atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de un tercero. Es decir, se sanciona una conducta que no fácilmente encajaría en las previsiones de la estafa genérica de no existir este artículo, y que se caracteriza por una modalidad concreta de engaño, consistente en aparentar frente al perjudicado una facultad de disposición de la que se carece sobre un bien mueble o inmueble (fingimiento del poder de disposición). De igual modo, en el núm. 2 del mencionado art. 251 CP Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, delCódigo Penal. art. 251 (24/05/1996) se sancionan otras dos conductas con difícil encaje en el tipo genérico de estelionato, la primera, consistente en disponer de un bien mueble o inmueble ocultando la existencia de una carga, y la segunda, consistente en enajenar uno de dichos bienes como libre, y antes de la transmisión definitiva al adquirente, gravarlo o enajenarlo nuevamente en perjuicio de éste o de un tercero (reiteración del acto de disposición o gravamen antes de la transmisión definitiva), figura esta última donde se da expresa protección frente a supuestos de doble venta o de abuso de títulos aparentes que permitirían a quien ya vendió gravar la cosa antes de la tradición o consumación de la primera enajenación.

El elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño se plasma, en esta modalidad de estafa específica, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad, y por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito, y consecuencia del perjuicio'.

El recurrente alega como argumentos defensivos que el Sr. Donato se pensaba que era propietario, pues ninguna cantidad se le había entregado tal y como decía la sentencia de la Audiencia Provincial, y que en todo caso el no perdió la propiedad -facultad de disposición- porque no se cumplió la condición suspensiva de entregarse a Donato el precio que pagó por el solar de 108.000 pesetas.

La defensa del Sr. Donato insiste en que su cliente no era consciente de que no era propietario, pues ninguna cantidad se le entrego y nada sabía de qué había sido consignada la suma de 108.000 pesetas por Obdulio y que la misma se había embargado para destinarse al pago de las costas. Así tampoco que se le requiera para que presentara la actualización del IPC. Explica que todo se hizo con su Procurador y que al Sr. Donato personalmente nada se le dijo.

No obstante, ello no puede admitirse, pues nada se acredita, y difícilmente es defendible si partimos el tiempo que duran los procedimientos en los que se discute la titularidad de la finca en cuestión y del que es parte el acusado, máxime cuando la finca está ubicada en un pueblo pequeño de la que son vecinos tanto Donato como Obdulio y la edificación perfectamente visible.

Y en relación al argumento referido de que a la fecha en que se celebró la compraventa de 31 de enero de 2013, el Sr. Obdulio no era aún el propietario porque no había cumplido la condición que le impuso el Tribunal Supremo por sentencia de 27 de junio de 1997 de abonar al Sr. Donato la suma de 108.000 pesetas, cabe decir que, aun cuando es cierto que éste último no había recibido el dinero (pues fue objeto de embargo en el proceso de ejecución de la sentencia para el pago de las costas), también lo es, que no haya duda de que a fecha 31 de enero de 2013 Donato no tenía la titularidad ni de la construcción ( nunca la tuvo) ni del terreno, toda vez que de aquella nunca la tuvo y de respecto de éste último se había dictado una sentencia firme que declaraba propietario por accesión invertida al Sr. Obdulio previo pago de 108.000 pesetas y que éste había consignado para pago ya desde el 9 de julio de 1999, siendo incluso solicitada por la representación de Donato por escrito de 15 de julio de 1999, esto es, Donato no tenía facultad de disposición de la finca que vendió, incluida la construcción a la vista de la forma en que es declarada la obra nueva (en la misma notaría y de forma sucesiva), y aun así suscribió escritura de compraventa el 31 de enero de 2013 fingiendo o aparentando frente al comprador un poder de disposición de la que carecía, falsa atribución determinante del error y consecuencia del perjuicio.

Así pues, partiendo de las anteriores premisas y descendiendo al concreto examen del presupuesto de hecho objeto de acusación, está claro que la conducta imputable al acusado resultado de la prueba practicada debe subsumirse en una estafa impropia tal y como hace acertadamente el Juzgador, cuyos argumentos compartimos íntegramente.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Donato.

SEGUNDO: Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Herminio.

La defensa de la acusación particular Herminio impugna el pronunciamiento absolutorio obrante en la sentencia de instancia para con el acusado Dimas.

Explica que respecto del mismo también concurren indicios suficientes de criminalidad, pues aparte de los ya reflejados en la sentencia para con el otro acusado, resulta que obra el dato esencial de que la escritura de constitución de 'Garre Caballero S.L' es de fecha 21 de enero de 2013, es decir, diez días antes de la venta del solar y declaración de obra nueva, siendo así que esta mercantil se constituyó por el Sr. Dimas con el único fin de adquirir el inmueble, lo que supone un ardid más para llevar a cabo la maquinación fraudulenta contra el denunciante. Y, es más, resulta llamativo que el Sr. Donato venda solo el solar, y sin embargo la mercantil adquiera el solar y el edificio.

El Sr. Dimas es claro que sabía que la propiedad no era del vendedor Donato, y es que no se puede desconocer el precio ridículo abonado de 40.000 euros (cuando el inmueble tenía un precio de mercando de 220.000 euros).

Por todo lo anterior, se termina interesando que se condene al acusado Dimas como autor responsable de un delito de estafa impropia a las penas solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales.

La sentencia de la instancia absuelve al acusado Dimas por considerar el Juzgador que, visto el resultado de la prueba practicada, no puede considerarse acreditado que éste tuviera una participación activa-dolosa en la maquinación fraudulenta desplegada por Donato. Explica que de la prueba practicada no resulta acreditado el elemento subjetivo o dolo necesario en la actuación de Dimas que como administrador de 'Garre Caballero S.L' fue el comprador de la finca en la compraventa celebrada el 31 de enero de 2013, y ello por los siguientes motivos:

- No concurren indicios de que Donato y Dimas se conocieran antes de la celebración de la compraventa, ni tampoco relación de amistad o similares entre el intermediario de la compraventa y los sucesivos poseedores del inmueble ( Obdulio y su tío Herminio). Jose Enrique actúa como intermediario en la venta de una finca en la que, como ocurre con frecuencia, hay una edificación no escriturada.

- Frente al argumento de la acusación de que Dimas necesariamente sabía que Donato no era el propietario habida cuenta que la finca estaba ubicada en un pueblo pequeño y que estaba siendo poseía por el querellante Herminio, cabe resaltar que éste declaró honestamente que había gente que sabía de la existencia del pleito habido para con la finca y otra no, y que lo que había era como un almacén y no un local abierto al público.

- Frente al argumento de la acusación de que Dimas conocía toda la situación porque el que actuó como intermediario en la venta Jose Enrique, era el alcalde pedáneo, resulta que precisamente éste no lo fue hasta 2007, estando el pleito civil concluso ya desde el año 1999.

Pues bien, antes de entrar en la valoración de las alegaciones que integran el motivo del recurso, parece oportuno recordar que, a partir de su sentencia de 18 septiembre de 2002, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo que 'la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia (que sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria producida con las debidas garantías procesales, es decir la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad'), y que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, la revocación de dicho pronunciamiento absolutorio sólo sería posible previa la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pudiera resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas', añadiendo dicho Tribunal que tal pronunciamiento absolutorio sólo puede ser revocado en la alzada (sin que ello vulnere el principio de presunción de inocencia ni el derecho a la tutela judicial efectiva), bien cuando las pruebas personales hayan sido valoradas por el juez de instancia con un razonamiento probatorio que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario, bien cuando en la causa haya otras pruebas (pericial, documental) cuya valoración pueda efectuar el Tribunal en igualdad de condiciones que el juzgador de instancia y hayan sido valoradas de forma errónea por dicho juzgador.

Resulta claro, en consecuencia, que la sentencia que se dicta al resolver el recurso de apelación no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, con base a pruebas personales, por cuanto quien dicta tal sentencia no presencia aquellas pruebas personales que fundaron la declaración absolutoria, de manera que ha de entenderse que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, salvo cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario.

Así, en ésta línea, destacan las reformas introducidas por el legislador mediante la Ley 41/2015 de 5 de octubre de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la Agilización de la Justicia Penal y el Fortalecimiento de las Garantías Procesales, en el sentido de que en el ámbito del procedimiento abreviado, se añade un tercer párrafo en el art. 790.2LECrim, para el caso de que el recurrente sea la acusación y pida una nueva valoración de la prueba, recogiendo la jurisprudencia ya consolidada en la materia, y regulando los supuestos en los que cabe la apelación, previa justificación de los motivos en el recurso, que son: 1) la insuficiencia de la motivación de la sentencia; 2) la falta de racionalidad de la misma; 3) no seguir las máximas de experiencia; 4) la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, o 5) la declaración de nulidad de pruebas improcedente. Y en el art. 792 se introduce un nuevo apdo. 2, en el que se veta al Tribunal de la segunda instancia la posibilidad de condenar o agravar la condena en los supuestos anteriores, sino que lo procedente será, previa anulación de la sentencia, devolver las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, para que dicte nueva sentencia o celebre nuevo juicio.

Se trata, pues, en esta instancia de dilucidar, si las pruebas personales han sido valoradas por el juez de instancia con un razonamiento probatorio que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario.

En lo que atañe a las pruebas personales, quien ahora resuelve, respetando en cualquier caso el principio de inmediación personal del juzgador a quo, en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha podido comprobar, mediante los autos elevados en esta alzada la realidad de lo manifestado por el juzgador, sin observar patente o grosero error entre los razonamientos de la sentencia y lo establecido en su parte dispositiva, comprobando así mismo que lo actuado en la causa justifica la conclusión probatoria en la que se sustenta el pronunciamiento absolutorio para con el acusado Dimas, sin que tal conclusión pueda ser tildada de errónea.

La resolución tiene en cuenta, en primer lugar, la ausencia de indicios de que Dimas conociera de antes a Donato, o que hubieran tenido algún tipo de contacto. Y en segundo lugar, que Dimas tuviera conocimiento de todo el pleito civil que había tenido lugar sobre la finca que compró por el año 2013 y que por supuesto supiera que Donato no era el propietario.

Examinada la prueba practicada, hemos de concluir que en la valoración probatoria hecha por el juzgador de Instancia no concurre la irracionalidad necesaria que justificaría la revocación del pronunciamiento absolutorio de la sentencia.

El Sr. Dimas declaro que no tenía relación alguna con Donato; que se enteró de la venta de la finca por Jose Enrique, que tenía una inmobiliaria en el Raal; que cuando compró la finca en modo alguno tenía conocimiento de que sobre la finca hubiera un pleito civil en que se estuviera discutiendo la propiedad; que se enteró de esos problemas cuando fue a tomar posesión por el mes de marzo de 2013; y que si vio el inmueble antes de comprar la finca y que no estaba ocupado; y que todas las negociaciones se hicieron por Jose Enrique, viendo a Donato por primera vez en la notaría.

Por su parte, Donato declaro que la venta se hizo a través de un intermediario, Jose Enrique, y que vio por primera vez a Dimas en la notaría.

Jose Enrique reconoció que actuó como intermediario en la venta, que no le constaba que la nave estuviera siendo utilizada ni que se hubiera dictado sentencia civil, que conoció a Dimas el día de la firma de la escritura de compraventa en la notaría y que ellos dos, Dimas y Donato, no se conocían de antes.

Y el testigo Cayetano manifestó que Donato le comentó que tenía una parcela para vender y que él solo se encargó de buscar a un profesional para gestionar la venta ( Jose Enrique); que no sabía nada de la sentencia ni había visitado antes la finca; y que fue en la notaría donde se vieron por primera vez Dimas y Donato.

Así las cosas, frente a lo anterior, compartimos con el Juez a quo que no es suficiente para dar por probado el dolo penal el solo hecho de que Donato pagara por la finca un precio irrisorio, como tampoco el que la mercantil compradora se hubiera constituido días antes de la compraventa, pues se trata de argumentos que por sí solos no tienen más entidad que para concluir que el acusado no fue un comprador de buena fe a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, pero no para afirmar que Dimas fue cooperador necesario en el delito de estafa imputado a Donato.

Se insiste mucho por la acusación que Dimas conocía la situación jurídica de la finca.

Sin embargo, dicha circunstancia, compartimos con el Juez a quo, que no quedo probada, a la vista de las declaraciones prestadas, y sin que de la documental pueda tampoco inferirse.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Herminio.

TERCERO: Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dimas y la mercantil 'Garre Caballero S.L'.

La representación procesa de Dimas y de la mercantil 'Garre Caballero S.L' impugna la codena civil referida a la nulidad decretada de la escritura de compraventa de 31 de enero de 2013 así como la imposición de costas a la mercantil.

Se entiende que ello infringe el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, causa indefensión e infringe lo dispuesto en los artículos 116, 120 y 123 del Código Penal, pues el Sr. Dimas fue absuelto.

Explica que si no se es declarado responsable penal el Sr. Dimas, tampoco puede ser responsable civil, y por ende no podrá tener efectos jurídicos negativos para con él -nulidad de las escrituras en las que se haya sido parte- ni imposición de costas.

Resalta que nunca se dirigió la acción penal contra la mercantil 'Garre Caballero S.L' como persona jurídica responsable penalmente, solo como responsable civil subsidiaria ( artículo 120 del Código Penal).

Así las cosas, conforme a la legalidad vigente, es imposible que la mercantil 'Garre Caballero S.L' tenga que soportar la consecuencia negativa de la nulidad de la escritura de compraventa de 31 de enero de 2013, así como la imposición de costas, cuando el Sr. Dimas ha sido absuelto con todos los pronunciamientos favorables.

Por todo lo anterior, se termina interesando que se revoque el pronunciamiento civil de nulidad de la escritura de compraventa y de imposición de las costas.

A los efectos de resolver el recurso de apelación planteado, cabe decir que en cuanto a la responsabilidad civil, procede atender a la regulación fijada en los artículos 109 Legislación citadaCP art. 109 a 116 del Código PenalLegislación citadaCP art. 116, recordando que la responsabilidad civil derivada del delito comprendería todos los perjuicios materiales derivados del delito, pero no otros ajenos o que respondan a consideraciones extrañas al delito efectivamente cometido, por lo que en este caso, a fin de volver a la situación previa a la comisión delictiva, equilibrando con ello la posición jurídica del querellante perjudicado, era conforme a derecho y obligada la anulación de la escritura de compraventa suscrita el 31 de enero de 2013 a favor de la mercantil 'Garre Caballero S.L', tal y como fue interesado por la acusación.

En consecuencia, procede confirmar la declaración de nulidad efectuada en la sentencia, para así retrotraer la situación de la finca al momento anterior a la comisión del delito de estafa impropia, sin perjuicio de que a partir de ese momento la mercantil pueda instar en su caso, lo que resulte procedente con arreglo a derecho en la vía civil.

El procedimiento penal se dirigió contra la mercantil 'Garre Caballero S.L' como responsable civil subsidiaria y compareció al juicio oral como tal debidamente representada por Procurador y asistida de Letrado, por lo que tuvo plena oportunidad para hacer las alegaciones que estimara en torno a la responsabilidad civil que se interesaba y que, en su caso, tendría que afrontar, de tal manera que ninguna indefensión se le ha ocasionado.

La declaración de nulidad de la escritura es de pleno derecho y por lo tanto frente a todos, alcanzando por supuesto a la mercantil querellada (pues su buena fe no resulta probada en este proceso penal tal y como debidamente explica el Juez a quo, a la vista del precio irrisorio pagado y la llamativa declaración de obra nueva efectuada de manera sucesiva).

Por lo que respecta a la condena en costas procesales para con la mercantil, por ende, procede confirmar la decisión del Juez a quo al adecuarse a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

En consecuencia, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dimas y la mercantil 'Garre Caballero S.L'.

CUARTO:En consecuencia, procede la desestimación de los presentes recursos de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Donato, del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Herminio y del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dimas y la mercantil 'Garre Caballero S.L' contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia, en el Juicio Oral nº 477/2017- RP Nº 60/2020-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.