Sentencia Penal Nº 309/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2036/2007 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil ocho.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados Luis Enrique y Benito, representados por el procurador Sr. Rosch Nadal, Carlos José, representado por el procurador Sr. García Montes y el responsable civil subsidiario AZAHARA MOTOR S.A., representado por el procurados Rosch Nadal, contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2007, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, que entre otro pronunciamiento absolutorio, les condenó por un delito de estafa, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida BMW IBERICA S.A. representada por el procurador Sr. Rodríguez Muñoz. Y ponente D. Joaquín Delgado García.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Córdoba incoó Procedimiento Abreviado con el nº 38/2006 contra Luis Enrique, Benito, Marcelino y Carlos José que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba que, con fecha 4 de julio de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado, y así se declara, que: El día 1 de octubre de 1996 se firmó un contrato de concesión entre BMW Ibérica S.A. y Azahara Motor S.A., esta última representada por los tres acusados D. Luis Enrique, D. Benito y D. Carlos José, mayores de edad y sin antecedentes penales, como administradores y representantes legales de Azahara.

Entre los acuerdos alcanzados por las partes se establecía que B.M.W. Ibérica sufragaría un porcentaje de los gastos efectuados por Azahara Motor S.A. por publicidad y acciones de Marketing que quedó establecido del siguiente modo:

Para los años 97 y 98, entre el 33% para gastos de marketing directo y 50% para gastos de publicidad (el porcentaje medio se ha establecido en 41'5%). Estos porcentajes se unificaron para los años 1999 y 2000 en el 40% que debía abonar BMW Ibérica.

Desde el año 1997 hasta el mes de abril de 2000 los acusados, de común acuerdo para obtener un beneficio ilícito decidieron lucrarse a costa de B.M.W y para ello, en lugar de reclamarle la parte proporcional del importe real de las facturas que le giraban los proveedores de publicidad con los que habían contratado y que B.M.W se había comprometido a abonar, acordaron alterar dichas facturas aumentando considerablemente sus importes y remitiendo fotocopias de las incrementadas a B.M.W que, confiada en sus concesionarios, las abonaba regularmente mediante la cuenta o póliza de crédito en la que B.M.W. adeudaba a Azahara por distintos conceptos entre los que se encontraban las subvenciones parciales de Marketing y publicidad a que se había comprometido.

El perjuicio causado a B.M.W. por la actuación de los acusados ascendió a la suma de 50.813'57 euros, que redundó en su beneficio.

Para la alteración de las facturas los acusados utilizaron al gerente de la empresa, el también acusado Marcelino, mayor de edad y sin antecedentes penales, que tenía un sueldo fijo sin participación en beneficios ni incentivos de tipo alguno, a quien el acusado Luis Enrique le dijo que podían aumentar el importe de las facturas porque lo hacían de acuerdo con B.M.W., y al contable de la misma contra el que no se sigue el presente procedimiento."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Luis Enrique, D. Benito y D. Carlos José como autores responsables de un delito continuado de estafa ya calificado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a las penas de dos años de prisión a cada uno, a las accesorias de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, así como que abonen solidariamente a B.M.W la cantidad de cincuenta mil ochocientos trece euros con cincuenta y siete céntimos (50.813'57 euros) como indemnización de perjuicios.

Declaramos la solvencia de dichos acusados aprobando los autos que a este fin dictó el juzgado instructor y consulta en el ramo separado correspondiente.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Azahara Motor S.A.

Finalmente debemos absolver y absolvemos al acusado Marcelino de los delitos de falsedad y estafa de los que se le acusaba declarando de oficio la cuarta parte restante de las costas originadas.

Notifiquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días, ante esta Audiencia, y, una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y al Juzgado Instructor."

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Luis Enrique y Benito, Carlos José, y el responsable civil subsidiario AZAHARA MOTOR S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Luis Enrique y Benito, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de los preceptos constitucionales de vulneración de principio acusatorio y de presunción de inocencia del art. 24.1 y 2 CE , al amparo del art. 852 LECr. Segundo .- Infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 248.1, 249 y 74.2 CP. Tercero .- Al amparo del art. 849.2 LECr, error en la apreciación de la prueba. Cuarto .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr. Quinto .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr por no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa.

5.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos José, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de los preceptos constitucionales de vulneración de principio acusatorio y de presunción de inocencia del art. 24.1 y 2 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ. Segundo .- Infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 248.1, 249 y 74.1 y 2 CP. Tercero .- Al amparo del art. 849.2 LECr, error en la apreciación de la prueba. Cuarto .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 LECr , por no expresar la sentencia de forma clara y terminante los hechos que se consideran probados.

6.- El recurso interpuesto por la representación del responsable civil subsidiario AZAHARA MOTOR S.A. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 LECr , vulneración del principio acusatorio del art. 24.1 CE. Segundo .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr , por no expresar la sentencia de forma clara y terminante los hechos que se consideran probados. Tercero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr , al no haber resuelto la sentencia sobre la alegación de que la acusación particular de BMW Ibérica S.A. no había ejercitado la acción de responsabilidad civil contra Azahara Motor SA en escrito de acusación.

7.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de los mismos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

8.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 20 de mayo del año 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.- La sentencia recurrida condenó a los tres hermanos Luis Enrique, Benito y Carlos José, como autores de un delito continuado de estafa, imponiéndoles a cada uno la pena de dos años de prisión por aplicación de los arts. 248.1, 249 y 74 CP y excluyendo el 250.1.6º pese a su cuantía, un total de 50.813,57 euros, a cuyo pago fueron condenados los tres, así como la empresa a través de la cual el delito se cometió, Azahara Motor S.A. (en adelante AMSA) concesionaria de la casa BMW Ibérica S.A. (en adelante BMW), la cual (AMSA) fue condenada en calidad de responsable civil subsidiaria.

BMW se había comprometido con AMSA a abonar unos determinados porcentajes de los gatos de publicidad y marketing y desde 1997 a abril de 2000 los acusados, de común acuerdo, decidieron lucrarse a costa de BMW y para ello acordaron alterar las fotocopias de las facturas que remitían a esta última empresa para que se les abonara la subvención a que esta estaba obligada elevando considerablemente su importe, abono que se hacía por vía de compensación con otros conceptos que tenía que pagar AMSA por piezas y recambios.

Se absolvió a todos los acusados de un delito de falsedad en documento mercantil (art. 392 CP ), por entender que las fotocopias son documentos no mercantiles, sino privados (art. 395 ), considerando absorbida esta infracción en la más grave de estafa (art. 8.3º CP ). También absolvió a otro acusado, Marcelino, gerente de AMSA, autor material de muchas de las referidas alteraciones en las fotocopias, por estimar que había sido probado que le había dicho Luis Enrique que sobre esto había un acuerdo verbal con BMW.

Ahora recurren en casación todos los condenados referidos, los tres hermanos, dos de ellos (Luis Enrique y Benito) unidos, a través de cinco motivos, Carlos José por medio de cuatro y AMSA por tres.

Examinamos primero los motivos relativos a quebrantamiento de forma y asimilados, por lo dispuesto en el art. 901 bis a) LECr .

SEGUNDO.- Comenzamos por los motivos cuartos de ambos recursos de los tres hermanos, los dos acogidos al inciso 1º del nº 1º del art. 851 LECr .

Se dice en ambos que hubo falta de claridad en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida porque en el mismo se omitieron las cantidades individualizadas de cada hecho delictivo que se integraron en el delito continuado por el que condenó la Audiencia Provincial de Córdoba.

Evidentemente tal falta de claridad no existió, pues, pese a la omisión referida, su propio texto, que acabamos de resumir en el anterior fundamento de derecho, es perfectamente inteligible.

Rechazamos estos dos motivos cuartos.

TERCERO.- 1. Pasamos ahora al examen de los motivos fundados en el nº 3º del art. 851 LECr. Son el 5º del recurso de Benito y Luis Enrique y el 3º de AMSA.

En todos ellos se alega la incongruencia omisiva propia de esta norma procesal: se denuncia haberse dejado sin respuesta determinadas cuestiones en relación con el principio acusatorio.

2. Es doctrina reiterada de esta sala que, para que la Audiencia Provincia esté obligada a resolver unas cuestiones jurídicas -las únicas cuyo no tratamiento en sentencia puede encajar en este art. 851.3º -, estas han de quedar planeadas en el trámite de las conclusiones definitivas. De otro modo las demás partes que actúan en el juicio oral no habrían podido conocer cuáles eran los temas a desarrollar en sus respectivos informes orales, con lo cual se habría vulnerado el necesario principio de contradicción.

Ya de antiguo se viene pronunciando esta sala en estos términos. Véanse las sentencias de 13.2.1957, 12.12.1959, 27.10.1960, 7.2.1987, 6.2.1988, 12.4.1994, 30.1.1997, 20.3.1998, 13.4.1998 y más recientemente las números 678/2004 de 27 de mayo, 9/2006 de 19 de enero y 549/2006 de 19 de mayo .

En el fundamento de derecho tercero de esa sentencia 678/2004 dijimos literalmente lo siguiente:

"Hay que añadir aquí que esas cuestiones jurídicas han de proponerse en el momento procesal oportuno, normalmente en el trámite de conclusiones provisionales para que las partes, al acudir al juicio oral, ya sepan los temas que allí van a ser debatidos y vayan debidamente preparadas evitándose así posibles indefensiones. También pueden proponerse "ex novo" -es decir, sin haberse antes planteado en la calificación provisional- en el trámite de las conclusiones definitivas, tras la celebración de la prueba en el juicio oral. Como este planteamiento tardío puede producir la referida indefensión por su carácter sorpresivo, entonces "el juez o tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que esta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes", como dice el actual art. 788.4 LECr . a propósito del llamado procedimiento abreviado.

Asimismo hay que decir que la proposición de la cuestión ha de hacerse con la necesaria claridad, para que las demás partes puedan saber qué es lo que se propone y el órgano judicial qué tiene que resolver".

3. En el presente caso, tanto en ese motivo 3º (pág. 19) como en el 5º (pág. 43), se reconoce que las respectivas cuestiones jurídicas fueron planteadas por vía de informe, con lo cual las partes acusadoras (Ministerio Fiscal y acusación particular), que ya habían actuado antes en tal trámite, se quedaron sin posibilidad de contradecir, razón por la que la sala de instancia no estaba obligada a resolver sobre tales temas extemporáneamente propuestos.

Además, hemos examinado los escritos de defensa (calificación provisional) de esas partes aquí recurrentes (folios 59 a 61 del tomo 5 del Juzgado de Instrucción), luego elevados en el juicio oral a conclusiones definitivas (folio 127 del rollo de la Audiencia Provincial) y hemos podido comprobar que ninguna de tales partes propuso la cuestión; la cual aparece, por tanto, ahora suscitada por vez primera en este momento del recurso de casación.

Hay que añadir aquí, para contestar a lo que se alega en ese motivo 5º y en esa página 43, que la defensa de Luis Enrique y Benito tuvieron oportunidad de alegar la cuestión jurídica ahora propuesta en el trámite de conclusiones definitivas, pues en ese momento ya conocían las posturas de las partes acusadoras. Incluso, en su caso, podían haber pedido el aplazamiento del art. 788.4 antes citado.

CUARTO.- Pasamos ahora a tratar de la primera parte de los respectivos motivos primeros de los recursos de Carlos José y de sus otros dos hermanos.

Se dice en ambos recursos, al amparo del art. 852 LECr , que hubo vulneración del principio acusatorio que produjo indefensión, debido a que los escritos de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, pese a acusar por delito continuado, no individualizaron cada uno de los hechos constitutivos de infracción penal (delito o falta) que habrían de integrar esa figura delictiva única del delito continuado.

Esta cuestión nada tiene que ver con el aducido principio acusatorio, pues, como bien reconocen los respectivos escritos de recurso, la sentencia recurrida en nada se apartó de tales escritos de acusación en su relato de hechos probados: las acusaciones no individualizaron, pero la sentencia tampoco.

Se trata de cuestiones relativas a la calificación jurídica como delito continuado y en definitiva a la pena a imponer, las cuales son propuestas como tema de fondo en otros motivos en los que se denuncia infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr.

QUINTO.- Nos referimos aquí al motivo 2º del recurso formulado por la entidad AMSA, en el cual, con base también en el inciso 1º del nº 1º del art. 851 LECr , se alega asimismo falta de claridad en los hechos probados.

Se dice que la sentencia recurrida ha omitido las cantidades que individualmente corresponden a cada hecho delictivo de los que integran la calificación jurídica del delito continuado de estafa, no separando la cantidad que corresponde a marketing de aquella otra que se refiere a gastos de publicidad.

Tal omisión no afecta a la comprensión de lo narrado en los hechos probados. Así pues, nada tiene que ver esto con tal quebrantamiento de forma del nº 1º del art. 851 .

SEXTO.- 1. Pasamos ahora a estudiar el motivo 1º del mismo recurso, el interpuesto por la empresa declarada responsable civil subsidiaria.

Se funda en el art. 852 LECr denunciando infracción de precepto constitucional concretamente del art. 24.1 en cuanto que prohíbe la indefensión procesal.

Se alega que "solo la víctima, cuando es parte en el procedimiento, está legitimada para ejercitar la acción por responsabilidad civil".

2. Ocurrió que en su calificación provisional la acusación particular (BMW, folio 19 del tomo 5 de las actuaciones del Juzgado de Instrucción) no pidió en el trámite de su escrito de acusación (calificación provisional), la declaración de responsabilidad civil subsidiaria contra la mencionada AMSA, empresa a través de la cual los tres hermanos Don Carlos José , Don Benito y Don Luis Enrique cometieron la estafa continuada que estamos examinando; pero sí lo había pedido el Ministerio Fiscal -folio 12 del mismo tomo 5-, de modo que el juicio oral se abrió contra los cuatro acusados penales y también contra la mencionada AMSA en tal condición de responsable civil subsidiaria, conforme consta en el auto del folio 44 de tal tomo 5 y en los folios 60 y 61 en los que aparece el escrito de defensa de esta parte, en el cual, no planteó cuestión alguna sobre el tema que ahora nos ocupa; que es también la postura adoptada por AMSA en el juicio oral donde tampoco dijo nada al respecto su letrada, Isabel Carrasquilla Pérez, ni en el trámite de las cuestiones previas (turno de intervenciones) ni en el posterior a la práctica de la prueba en el que se limitó a elevar a definitivas sus conclusiones, sin hacer protesta alguna respecto de la inclusión realizada en tal momento procesal por BMW que dijo modificar sus conclusiones provisionales añadiendo a su escrito de acusación la petición de "declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Azahara Motor S.A." (folios 99, 100 y 127 del rollo de la Audiencia Provincial).

Con lo expuesto queremos poner de relieve que hay una razón de orden procesal para rechazar este motivo 1º, por aplicación al caso de la reiterada y conocida doctrina de esta sala sobre las llamadas cuestiones nuevas.

El recurso de casación es un recurso de carácter devolutivo, esto es, ha de versar sobre temas que hayan sido propuestos, debatidos y resueltos ante el tribunal de instancia, salvo que se susciten por defectos nacidos en la propia resolución recurrida. Hay una carga procesal sobre la parte que recurre en casación: ha de suscitar los temas ante la Audiencia Provincial si quiere recurrirlos en esta alzada. Tal carga fue incumplida en el presente caso por la defensa de AMSA.

3. Además, y esto es lo más importante, la empresa recurrente no tiene razón en cuanto al fondo del asunto.

No hubo infracción procesal o indefensión alguna para la representación de AMSA por el hecho de que BMW, acusación particular, olvidara en su calificación provisional formular la correspondiente petición contra tal parte responsable civil. Ya lo había hecho por mandato legal el Ministerio Fiscal y ello era suficiente para que tuviera que abrirse el juicio oral sobre este punto y en definitiva tuviera que pronunciarse al respecto el tribunal de instancia. Así ha de entenderse por lo dispuesto en el art. 108 LECr que dice:

"La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal".

Este mandato legal solo tiene como excepciones los casos de reserva o renuncia de tal acción (art. 112 ) precisando el art. 110.2 que esta última (la renuncia) ha de hacerse de modo expreso y terminante.

Estas normas reguladoras de la actuación del Ministerio Fiscal han de aplicarse tanto si hay acusación particular como si no la hay.

Ciertamente no hubo aquí ni reserva ni renuncia de la acción civil; acción que por otro lado era claramente procedente contra la empresa en cuyo seno actuaron los tres hermanos Don Carlos José , Don Benito y Don Luis Enrique en los hechos punibles aquí examinados, por lo dispuesto en el art. 120.4 CP . Esta cuestión de fondo no ha sido objeto del recurso de casación que estamos examinando.

Por todo ello, si no hubo infracción procesal alguna en el tema que ahora estudiamos, hemos de entender que no existió ni infracción del principio acusatorio ni indefensión para AMSA: los extremos de que tuvo que defenderse fueron los precisados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones.

La sentencia recurrida fue congruente con la legítima petición de condena formulada por la acusación pública.

Desestimamos también este motivo 1º del recurso de AMSA.

SÉPTIMO.- 1. Vamos a referirnos aquí a lo que, a propósito de su queja sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nos dice la defensa de Carlos José en su escrito de recurso en su página 29.

Denuncia en este apartado que la sentencia recurrida no hace en ningún momento una valoración de la prueba practicada, lo que produce una total indefensión. Más en concreto nos dice que no se argumenta por qué prueba se ha condenado a Carlos José y a sus hermanos. Y se añade: "sin hacer la más mínima referencia a individualizar la conducta de cada uno de ellos, a fin de condenar a uno, a dos o a los tres".

Contesta oponiéndose a estas alegaciones la defensa de la acusación particular (BMW), en las páginas 32 y ss. de su escrito referido a este recurso de Carlos José, aduciendo argumentos que consideramos insuficientes para contrarrestar las alegaciones a que acabamos de referirnos.

2. Esta sala viene reiteradamente resaltando la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base fáctica de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si esta motivación fáctica no existe, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también indirectamente del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma. .

Véanse en este sentido las sentencias de esta sala 1755/2003, 81/2004, 884/2004, 468/2006, 677/2006, 1272/2006, 362/2007, 799/2007 y 909/2007 , entre otras muchas.

3. Hemos examinado la sentencia recurrida y en ninguno de sus apartados se expone de qué prueba se valió el tribunal de instancia para considerar que el delito existió así como la participación concreta que, en la actividad delictiva narrada en los hechos probados, tuvo cada uno de los acusados. Es decir, tiene razón el recurrente y hay que estimar esta parte del motivo 1º del recurso de Carlos José relativa a infracción de precepto constitucional (apartado 1.2 del motivo 1º de Carlos José) que en el presente caso ha de tener una eficacia no asimilable a la infracción de ley, sino a la de quebrantamiento de forma del art. 901 bis a), con la consiguiente devolución de la causa a la sala de instancia para que proceda en consecuencia, como explicamos a continuación.

Y ello porque consideramos implícita en esas alegaciones de la página 29 del escrito de Carlos José la petición del efecto que acabamos de mencionar, aunque explícitamente nada haya pedido en este sentido, razón por la cual entendemos que no ha quedado vulnerada la prohibición del art. 240.2 párrafo último de la LOPJ . Hubo en el suplico del escrito de recurso de Carlos José (página 46) una omisión incongruente con las alegaciones efectuadas en el desarrollo de sus diferentes motivos cuando se limitó a pedir una "nueva sentencia en la que se absuelva a mi representado del delito al que ha sido condenado"; omisión que advertimos también en el suplico del recurso interpuesto por Luis Enrique y Benito (página 44) y asimismo en el formulado por la responsable civil subsidiaria AMSA (página 20). En los tres motivos se alegaron explícitos quebrantamientos de forma del art. 851 LECr y en ninguno de los referidos suplicos se pidió esa devolución de la causa a la Audiencia Provincial para que dictara nueva sentencia. Debió añadirse en tales suplicos "o se dicte la resolución que proceda conforme a derecho", fórmula habitual en estos escritos de recurso de casación.

4. Hemos de hacer constar aquí que la estimación de un recurso de casación penal por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ (y más recientemente del art. 852 LECr , a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de 7 de enero ) puede producir los efectos propios de la infracción de ley, los de los arts. 901 bis b) y 902 LECr. Así, por ejemplo, cuando se estima un recurso de casación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) por inexistencia de prueba o por reputarse ilícita aquella por la que se condenó, o que esta no fue razonablemente suficiente para justificar esa condena, hay que dictar una primera sentencia estimatoria del recurso y luego otra segunda absolviendo al acusado o imponiendo una pena más leve, según cual sea el objeto de la alegación correspondiente.

Pero puede ocurrir que tales efectos sean los propios del quebrantamiento de forma, esto es, los del art. 901 bis a), con devolución de la causa al tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, que es lo que procede cuando, por ejemplo, se alega indefensión por defecto relevante en algún trámite importante y que es lo que procede en el caso presente.

Hay ahora, tras la vigencia de la Constitución Española, una laguna legal en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando, al regular los efectos que ha de producir una sentencia estimatoria de un recurso de casación penal, nos dice cuáles han de ser estos en los casos de quebrantamiento de forma (arts. 850 y 851 ), que son los del art. 901 bis a), y los que han de producirse cuando se aprecie que hubo infracción de ley (art. 849), que son los previstos en los citados arts. 901 bis b) y 902 ; mientras que nada dispone respecto de los casos en que se aprecie la infracción de precepto constitucional prevista en el 852 ; laguna legal que se explica porque esta última norma procesal se introdujo en nuestra LECr, por una ley del año 2000 que no fue acompañada de una paralela modificación (o adicción) dentro de los arts. 901 y ss.

Ante tal laguna legal ha de aplicarse la analogía como instrumento integrador con el que subsanar tal omisión, en los términos que acabamos de explicar.

5. Veamos ahora qué es lo ocurrido en el caso presente.

Los dos recursos de casación formulados por los tres condenados penales plantean un motivo 1º con tres apartados diferentes, en el segundo de los cuales se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, incluso añadiendo alegaciones relativas a la ilicitud de la prueba cuando impugna las declaraciones del coimputado como una de tales pruebas de cargo.

Pero el recurso de Carlos José, en la página 29 antes citada, casi al final de la segunda parte de este motivo 1º, a estas alegaciones de fondo que acabamos de indicar, en las que coincide con el recurso formulado por sus otros dos hermanos, añade el texto al que nos estamos refiriendo en este fundamento de derecho 5º, mediante el cual se queja de la omisión de la motivación fáctica que le ha producido indefensión, lo que afecta solo indirectamente a su derecho a la presunción de inocencia, ya que lo que directamente queda conculcado es el deber de motivación de las sentencias, expresamente exigido en el art. 120.3 CE con repercusión en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1

Recordamos aquí algo que en los últimos veinte años esta sala ha dicho y repetido hasta la saciedad. En el contenido de las sentencias condenatorias penales la pieza clave es el relato de hechos probados. Sí hay que motivar todas las sentencias (y los autos), es decir, si hay que expresar en el texto de la propia resolución las razones que justifiquen lo decidido en cada caso, cuando se trata de tales sentencias condenatorias es necesario decir el porqué de esos hechos probados y ello solo es posible haciendo un análisis de la actividad probatoria realizada en el proceso, de modo que quede de manifiesto la concreta prueba de cargo utilizada en cada caso. Y si son varios los acusados, es necesario indicar la existente contra cada uno de ellos. Cuando, como aquí, hubo una decisiva prueba documental y pericial es preciso concretar los folios y tomos en que tales pruebas aparecen, así como expresar las del juicio oral, y en su caso las sumariales, por las que se condena.

Esta falta de motivación fáctica, repetimos, constituye una infracción del mencionado art. 120.3 CE con evidente incidencia en el derecho fundamental de orden procesal consagrado en el art. 24.2 CE , el relativo a la tutela judicial efectiva, con la indefensión propia de quien tiene que conocer la prueba por la que se le condena para poder impugnarla en el recurso correspondiente.

Es claro que tiene razón aquí el recurrente Carlos José y por ello hemos de estimar este motivo 1º en esta parte concreta, la desarrollada en esa página 29, casi al final de su apartado 1.2.

6. Hay un evidente defecto procesal en la interposición de este motivo 1º del recurso de Carlos José, consistente en haber acumulado en un mismo motivo muy diferentes cuestiones, aunque todas ellas tengan como elemento común el haber sido formuladas bajo el amparo procesal del art. 852 LECr. Cada uno de los tres apartados en que se divide este motivo 1º (y también el motivo 1º del recurso de Luis Enrique y Benito) tendría que haberse articulado de modo separado con motivos independientes para cada una de las cuestiones jurídicas planteadas. Como también tenía que haberse hecho un apartado diferente para las alegaciones propias de la presunción de inocencia y otro distinto para aquellas otras que Carlos José introdujo en esa tan repetida página 29 de su escrito de recurso. En un escrito tan largo, dedicar algo menos de una página a este importante tema de la falta de motivación fáctica y ello insertado dentro de un apartado específicamente destinado al tema de la presunción de inocencia, pudo haber ocasionado alguna confusión a la parte contraria quien pudo haberse limitado a contestar a la cuestión de si hubo o no prueba y a la calidad de esta dejando aparcada la otra relativa a la falta de motivación. Afortunadamente no ocurrió así, pues tal cuestión de la falta de motivación fue contestada por la defensa de la acusación particular (BMW) en las páginas 32 y ss. de su escrito de contestación al referido recurso de Carlos José, como ya se ha dicho.

Por lo dispuesto en el art. 901 bis a) LECr , quedan sin resolverse las cuestiones relativas a la presunción de inocencia y dilaciones indebidas, así como los motivos fundados en los números 1º y 2º del art. 849 LECr .

OCTAVO.- En conclusión, hay que rechazar los tres motivos del recurso de casación formulado por AMSA en calidad de responsable civil subsidiaria, con la consiguiente condena al pago de las costas de su recurso por lo dispuesto en el art. 901 LECr .

Por otro lado, hay que estimar esta parte del motivo 1º del interpuesto por Carlos José, lo que ha de aprovechar a sus dos hermanos Luis Enrique y Benito, por lo dispuesto en el art. 903 LECr y encontrarse todos ellos en la misma situación en cuanto afectados por la referida falta de motivación, aprovechamiento que ha de alcanzar también al pronunciamiento sobre las costas. Las de estos dos recursos de los condenados penales, han de declararse de oficio.

Fallo

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por AZAHARA MOTOR S.A. en calidad de responsable civil subsidiaria contra la sentencia que condenó a los hermanos Luis Enrique, Benito y Carlos José como autores de un delito de estafa, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba con fecha cuatro de julio de dos mil siete , imponiendo a dicha parte recurrente las costas de su recurso.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Carlos José, por estimación de parte de su motivo primero relativo a infracción de precepto constitucional por falta de motivación, con desestimación de los relativos a quebrantamiento de forma y al principio acusatorio, por lo que anulamos la mencionada sentencia y acordamos la devolución de la causa a dicha sección primera para que proceda a dictar nueva resolución conforme a los términos expresados en el párrafo antepenúltimo del apartado 5 del fundamento de derecho quinto de esta resolución, lo que aprovechará a los otros dos hermanos también recurrentes. Declaramos de oficio las costas de estos dos recursos de tales tres hermanos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.