Sentencia Penal Nº 309/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 15/2015 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

Dª. Lucía Machado Machado (ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de mayo de 2.015.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial ha visto, en juicio oral y público el Rollo nº 15/15, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 771/97, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Santa Cruz de Tenerife (antiguo mixto nº6), por el delito de apropiación indebida contra Laureano , con DNI nº NUM000 , nacido en Santa Cruz de Tenerife, el NUM001 -1962, hijo de Rafael y Modesta , representado por la procuradora de los tribunales doña Luisa Hernández Bravo de Laguna y asistido por el letrado don Jacobo de Armas Melo. Son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. Doña Jezabel Criado Gutiérrez y acusación particular la entidad Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora (antes Ibería Líneas Aéreas de España SA), representada por el procurador de los tribunales don Antonio Duque Martín de Oliva y asistida por la letrada doña Paloma Fernández García. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Lucía Machado Machado, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial. Fueron tramitadas de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales y se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 11 de mayo de 2.015, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- En el acto del plenario, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 , 250.6 ª y 74.1 del mismo Texto Legal solicitando la pena de 5 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses, así como el pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil pidió que el acusado indemnizara a Iberia Líneas Áreas de España SA Operadora en la suma de 79.696,67 euros más los intereses legales.

El Ministerio Fiscal, que había solicitado el sobreseimiento de las actuaciones hasta que fuera hallado el otro imputado, se adhirió a las conclusiones de la acusación particular en su totalidad, con la salvedad de estimar que concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal de 1.995, por lo que solicitó la pena de 6 meses de prisión.

TERCERO.- La defensa solicitó la libre absolución de su defendido

CUARTO.- Como incidencias en la tramitación deben exponerse las circunstancias siguientes: los hechos objeto de la querella datan de abril, mayo y junio de 1.993. La querella fue presentada el 21 de marzo de 1.997 (folio 83). El 3 de junio de 1.997 se dictó auto de incoación de Diligencias Previas y de admisión a trámite (folio 100). El 20 de junio de 1.997 tuvo lugar la declaración como querellado de Laureano (folio 111). Con fecha de 17 de noviembre de 1.997 se dictó providencia (folio 120) en la que se informó a las partes de que el 29 de julio de ese mismo año se había acordado la detención y presentación de Alexis . Esa resolución fue notificada al procurador de la parte querellante el 18 de noviembre de 1.997 (folio 121) y la causa permaneció paralizada hasta el 25 de marzo de 1.999, fecha en la que se dictó una diligencia de la secretaria judicial dando cuenta a S.Sª del estado de las actuaciones (folio 122). El 6 de septiembre de 1.999 se acordó la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado (folio 153) y se dio traslado al Ministerio Público. Mediante informe fechado el 13 de octubre de 1.999 (folio 158 vuelto) el fiscal interesó que se suspendiera el plazo para calificar y se practicaran determinadas diligencias complementarias, que se acordaron por providencia de 15 de diciembre de 1.999 (folio 159). Una vez realizadas las diligencias, se dio nuevo traslado al Ministerio Público por providencia de 15 de mayo de 1.992 (folio 197) y aquel interesó mediante informe de 12 de septiembre de 2.000 el sobreseimiento de la causa hasta que fuera hallado Alexis (folio 198 vuelto), sobreseimiento que se acordó por auto de 29 de septiembre (folio 201). La parte querellante recurrió en tiempo y forma esa resolución y, tras ser desestimada la reforma por auto de 17 de noviembre de 2.000 (folio 213), la Sección Segunda da la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , estimó el recurso y anuló el auto de sobreseimiento el 12 de abril de 2.002 (folio 237). Mediante providencia de 5 de noviembre de 2.002 (folio 240) se dio traslado a la querellante para que presentara escrito de acusación (folios 245 y siguientes). El 20 de noviembre de 2.002 se dictó auto de apertura de juicio oral (folio 248) y auto declarando rebelde a Laureano . Tras ser habido, se tomó declaración como querellado a Alexis , el 11 de febrero de 2.004 (folio 260) y se le notificó el auto de apertura y el escrito de calificación de la acusación particular (folio 263). El 30 de marzo de 2.006 se dictó una diligencia de ordenación de la secretaria judicial dando traslado de la causa al Ministerio Fiscal para que informara sobre la prescripción del delito (folio 264). Tras evacuar el anterior traslado por informe de 22 de abril de 2.006, y una vez designados procuradores y abogados de oficio para los querellados (providencia de 6 de junio de 2.007, folio 275), se dio traslado para que presentaran los escritos de defensa, haciéndolo Laureano el 15 de junio de 2.007 (folio 279). El 25 de julio de 2.007 se acordó la remisión de los autos al Juzgado de lo Penal (folio 285). El Juzgado de lo Penal nº3 de Santa Cruz de Tenerife dictó auto el 13 de julio de 2.009 señalando la vista para el 10 de noviembre de 2.009 (folio 290), vista que se suspendió por la incomparecencia de los acusados que no habían sido citados en legal forma (folio 308). Por auto de 10 de mayo de 2.010 se declaró rebelde a Alexis (folio 332). Mediante diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2.012 se señaló nueva vista para el 16 de mayo de 2.012 (folio 341), vista que se suspendió por auto de 14 de mayo de 2.012 (folio 366) al estar en ignorado paradero Laureano . Una vez localizado este último, por resolución de 25 de mayo de 2.012 se dejó sin efecto su búsqueda, detención y personación y se señaló juicio para el 12 de diciembre de 2.012 (folio 383). La acusación particular solicitó la suspensión por estar en ignorado paradero Laureano (folio 398), accediéndose a lo solicitado por providencia de 4 de diciembre de 2012 (folio 398). Finalmente, y a la vista de lo informado por el Ministerio Fiscal el 17 de octubre de 2.014 considerando que el delito no estaba prescrito puesto que el plazo de prescripción es de 10 años (folio 405), se acordó mediante providencia de 3 de noviembre de 2.014 (folio 406) dar traslado a las partes para que informaran sobre la competencia e inhibición a la Audiencia Provincial y la posterior remisión de los autos a la misma. Recibidas las diligencias en esta Audiencia, se señaló vista para el 11 de mayo de 2.015 mediante diligencia de 25 de marzo de 2.015.

ÚNICO.- El acusado, Laureano , con DNI nº NUM000 , nacido en Santa Cruz de Tenerife, el NUM001 -1962, hijo de Rafael y Modesta y sin antecedentes penales, era fundador, socio y administrador mancomunado, junto con su primo Laureano (declarado en situación de rebeldía en estos autos), de la Agencia de Viajes 'Viajes Paraíso Travel SL', constituida en 1.990 y con domicilio social en la avenida de Santa Cruz nº 16 de Güímar.

Actuando como administrador mancomunado de la mencionada agencia de viajes, Laureano suscribió con la entidad Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora (antes Iberia Líneas Aéreas de España, SA) un contrato verbal de agencia de venta de billetes de avión a pasajeros, sometiéndose al procedimiento de liquidación de venta conocido como 'Sistema BSP' (Sistema Bank o Billing Settlement Plan). En virtud de este contrato de agencia y del sistema 'BSP' los billetes eran entregados por IBERIA a la Agencia de Viajes 'Viajes Paraíso Travel SL' en calidad de depósito, el acusado los vendía y debía ingresar el día 15 de cada mes en una cuenta del Banco Popular titularidad de BSP el importe obtenido en el mes natural anterior por las ventas al contado de billetes aéreos. El importe a ingresar era el que figura como 'neto a entregar' en las liquidaciones de dicho sistema confeccionado informáticamente sobre la base de los datos proporcionados por la propia agencia del acusado conforme vendía y emitía billetes. Este importe neto a entregar era la diferencia entre el bruto percibido por el agente obtenido de contado y la comisión de la agencia.

De esta manera, el acusado inició en su agencia de viajes y en ejecución de aquel contrato, la venta y emisión de billetes de avión propiedad de IBERIA.

Conforme a lo pactado, Laureano , en su calidad de agente, sabía que no era propietario ni de los billetes que emitía ni del importe de su venta, aunque él la percibía, sino que su actuación se limitaba a gestionar la venta por cuenta de IBERIA de los billetes y servicios y el dinero percibido era propiedad de la compañía aérea transportista, de manera que a él solo se le confiaba su custodia.

En ejecución del contrato en los términos pactados, el acusado estuvo vendiendo y emitiendo billetes y liquidando los importes correspondientes desde que suscribió el contrato, hasta que en los meses de abril, mayo y junio de 1.993, pese a haber vendido y emitido billetes de IBERIA por un importe neto a ingresar en la cuenta titularidad de BSP del Banco Popular de 18.260.410 pesetas, no hizo entrega de los fondos.

Para la suscripción del contrato de agencia con IBERIA, el acusado tuvo que concertar con la Aseguradora Amaya un aval de 5.000.000 de pesetas. La compañía aérea ejecutó el aval con posterioridad a los hechos, por lo que deduciendo el mismo y el porcentaje de comisión de la Agencia de Viajes 'Viajes Paraíso Travel SL', la suma no ingresada por Laureano en la cuenta de BSP del Banco Popular por la venta de billetes de la que era depositario, correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 1.993, asciende a 79.696,67 euros, siendo, por tanto, ese el perjuicio causado a Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora.

Fundamentos

PRIMERO.- Si bien la prescripción no se planteó como cuestión previa, si aludió a la misma la acusación particular en el trámite de conclusiones.

Con respecto a la interrupción de la prescripción la STS 965/12 de la Sección 1 de 26 de noviembre de 2.012 (ROJ STS 290/2012 ) indica que: 'El Tribunal Supremo tiene declarado en la sentencia 1146/2006, de 22-11 ,que solo tienen virtud interruptora aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis; únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción . El cómputo no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. Las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción ( STS 644/1997, de 9-5 ).

En la STS 1097/2004, de 7-9 , se afirma que la prescripción opera por la paralización del procedimiento sin tener en cuenta quién ha omitido su impulso y la misma es relevante siempre y cuando no consten diligencias o actividad procesal trascendente con eficacia para entender que dicha paralización ha sido interrumpida, estimándose que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Se han calificado como intrascendentes resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, y también las meras averiguaciones de domicilio.

En lo que respecta a los autos en que se acuerda la medida cautelar de la prisión provisional, el Tribunal Supremo tiene declarado que sí interrumpe el auto de prisión provisional el plazo de la prescripción en cuanto que supone una resolución mediante la que se pone de relieve la voluntad de persecución delictiva ( SSTS 1501/1998, de 4-12 ; 1132/2000, de 30-6 ; 869/2005, de 1-7 ; y 1250/2011, de 22-11 )'.

Aplicando esa jurisprudencia al caso de autos y teniendo en cuenta que el plazo de prescripción es de 5 años ( artículo 113 del CP 1973 ), ha habido actividad procesal trascendente con eficacia para interrumpir la prescripción. En concreto cabe destacar lo siguiente: los hechos objeto de la querella datan de abril, mayo y junio de 1.993. La querella fue presentada el 21 de marzo de 1.997 (folio 83). El 3 de junio de 1.997 se dictó auto de incoación de Diligencias Previas y de admisión a trámite de la querella (folio 100). El 20 de junio de 1.997 tuvo lugar la declaración como querellado de Laureano (folio 111). El 6 de septiembre de 1.999 se acordó la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado (folio 153) y se dio traslado al Ministerio Público. Mediante informe fechado el 13 de octubre de 1.999 (folio 158 vuelto) el fiscal interesó que se suspendiera el plazo para calificar y se practicaran diligencias complementarias que se acordaron por providencia de 15 de diciembre de 1.999 (folio 159). Una vez realizadas las diligencias, se dio nuevo traslado al Ministerio Público por providencia de 15 de mayo de 1.992 (folio 197) y aquel interesó mediante informe de 12 de septiembre de 2.000 el sobreseimiento de la causa hasta que fuera hallado Alexis (folio 198 vuelto), sobreseimiento que se acordó por auto de 29 de septiembre (folio 201). La parte querellante recurrió en tiempo y forma esa resolución y, tras ser desestimada la reforma por auto de 17 de noviembre de 2.000 (folio 213), la Sección Segunda da la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , estimó el recurso y anuló el auto de sobreseimiento el 12 de abril de 2.002 (folio 237). Mediante providencia de 5 de noviembre de 2.002 (folio 240) se dio traslado a la querellante para que presentara escrito de acusación que consta a los folios 245 y siguientes. El 20 de noviembre de 2.002 se dictó auto de apertura de juicio oral (folio 248) y auto declarando rebelde a Laureano . Tras ser habido, se tomó declaración como querellado a Alexis el 11 de febrero de 2.004 (folio 260). Laureano presentó su escrito de defensa el 15 de junio de 2.007 (folio 279). Tras la remisión de los autos al Juzgado de lo Penal, este órgano judicial dictó auto el 13 de julio de 2.009 señalando la vista para el 10 de noviembre de 2.009 (folio 290), vista que se suspendió por la incomparecencia de los acusados que no habían sido citados en legal forma (folio 308). Hubo otros dos señalamientos de vista para el 16 de mayo de 2.012 y para el 12 de diciembre de 2.012 y ambos fueron suspendidos. Finalmente, y tras la remisión de los autos a esta Audiencia Provincial, se señaló y se celebró la vista el 11 de mayo de 2.015.

Todas estas son diligencias relevantes en la tramitación que se han ido sucediendo antes del transcurso del plazo de prescripción previsto y, por lo tanto, han tenido la virtualidad de interrumpirlo.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.-

La convicción sobre los hechos probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada por este Tribunal en el plenario a la luz de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sin perjuicio de las precisiones que posteriormente se harán al hilo de la calificación jurídica; se concreta en la documental que acompaña al inicial escrito de querella y en la declaración del representante legal de Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora, don Saturnino .

También se practicó la declaración del acusado y la documental aportada por Laureano consistente en billetes de avión de sus viajes a África y en documentación médica.

Si bien el contrato de agencia de ventas a pasajeros no se documentó por escrito, el acusado reconoció su existencia puesto que respondió que la agencia de viajes de la que era fundador, socio y administrador mancomunado desde su creación en el año 1.990, vendía billetes de avión de IBERIA que le eran entregados en depósito. Percibía por ello una comisión y estaba obligado a hacer liquidaciones periódicas por esas ventas, de forma que los días 15 de cada mes debía ingresar en la cuenta del Banco Popular titularidad del BSP las cantidades correspondientes a ventas de billetes del mes anterior, previa detracción de su comisión.

Consta en el folio 27 la certificación emitida por el director de BSP-España el 16 de enero de 1.996, en la que se indica que la Agencia de Viajes Paraíso Travel SL mantiene un saldo deudor con Iberia Líneas Aéreas de España SA de 18.260.410 pesetas derivado de la venta de documentos de transporte de dicha compañía aérea que no han sido liquidados por la mencionada agencia de viajes en las fechas establecidas al efecto y en los folios 53 a 82 consta la liquidación efectuada con los datos facilitados por el propio acusado (según manifestó el representante legal de Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora) sobre las ventas de billetes en abril, mayo y junio de 1.993. Hay que señalar que tales documentos fueron impugnados por la defensa en su escrito de defensa, sin embargo, es oportuno concluir que esta impugnación es genérica y carece de los requisitos necesarios para tener la consideración de tal, puesto que es una mera manifestación formal en la que se limita a señalar que impugna los documentos, sin expresar objeción alguna a los mismos o los motivos de la impugnación. La liquidación ofrece información detallada sobre la venta de cada billete, su importe y la comisión correspondiente de la agencia de viajes que, por lo tanto, gestionaba la disposición de billetes de IBERIA y custodiaba los fondos percibidos por tal colaboración mercantil, obligándose a ingresarlos en una cuenta determinada del BSP el día 15 del mes siguiente a aquel en el que las ventas se realizaban, extremo que también reconoció el acusado. Como ha señalado el Tribunal Supremo en supuestos semejantes al enjuiciado, 'el sistema BSP (acrónimo de Billing and Settlement Plan) posibilita la liquidación de las ventas de billetes de avión realizadas en los períodos establecidos en el calendario anual, asignando y compensando periódicamente lo que les corresponde a las compañías aéreas y a las agencias de turismo, mediante un sistema informático. Los datos son introducidos por la propia agencia.

De esta documentación se desprende que el acusado, al disponer sobre títulos valores ajenos recibió en ejecución de ese contrato de agencia el precio de los billetes emitidos en abril, mayo y junio de 1.993 y debía entregar los fondos así liquidados, que ascendían a 18.260.410 pesetas, el día 15 de cada uno de los meses siguientes, pero no cumplió con su obligación y se quedó con el dinero, causando con su conducta desleal evidentes perjuicios a IBERIA.

El acusado respondió que para poder realizar las gestiones propias de este contrato de agencia tuvo que concertar un aval por importe de 5.000.000 de pesetas. Según manifestó el representante legal de Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora, tras producirse los hechos, se ejecutó el aval, de ahí que el perjuicio se cifre en la suma de 13.260.410 pesetas, esto es, 79.696,67 euros.

El representante legal explicó con claridad en que consisten estos contratos de gestión como el que tenían con la Agencia de Viajes Paraíso Travel SL. Señaló que Iberia Línea Aérea de España SA Operadora, como agencia transportista, contrata con las agencias de viajes la venta de billetes, que tienen en depósito las agencias de viajes y, por lo tanto, no pueden disponer de ellos. Los días 15 de cada mes, las agencias tienen que ingresar el importe de los billetes vendidos en una cuenta del Banco Popular a nombre de BSP y es este último quien después transfiere mensualmente las sumas correspondientes a las compañías aéreas, sin que exista excepción alguna a este procedimiento. Previa exhibición de los documentos obrantes a los folios 27 y 53 a 82 a los que se ha hecho referencia anteriormente, dijo que el primero es la certificación emitida por el BSP que indica que la agencia de viajes no había ingresado el importe y que se llega a esa conclusión por la relación de billetes vendidos (folios 53 a 82). Señaló, asimismo, que las liquidaciones se elaboraron con los datos de ventas de billetes que proporcionó la agencia de viajes y que Viajes Paraíso no cuestionó la liquidación.

El acusado trató de eludir su responsabilidad argumentando que estuvo de viaje en África, contrajo la malaria y estuvo al borde de la muerte. Obran en los autos, a los folios 166, 167, 168 y 174 y siguientes los billetes de avión, la factura del hotel y el informe médico indicativo de la enfermedad padecida que avalan esta aseveración. Sin embargo, todos son del año 1.994, es decir, un año después de los hechos objeto de enjuiciamiento, por lo que sus argumentos no son válidos ni sirven de justificación.

TERCERO.- Legislación aplicable.-

Establece la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 10/1995 que 'los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán estas'. En aplicación de esta norma, del principio de irretroactividad de la ley penal, inmerso en el de legalidad, únicamente la contemplación de una situación más favorable permite su aplicación a tiempo anterior al de su vigencia, debiéndose, por principio, calificar los hechos conforme a la normativa vigente al tiempo de los hechos, en este caso el Código Penal de 1973, en su versión vigente en abril, mayo y junio de 1.993, y luego determinar si la legislación penal posterior ha introducido una situación más favorable para el reo.

El Código Penal de 1973 tipificaba la apropiación indebida en el artículo 535 que establecía: 'Serán castigados con las penas señaladas en el artículo 528, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La pena se impondrá en grado máximo en el caso de depósito miserable o necesario'. El artículo 528, sobre las estafas establecía la pena de arresto mayor, si la cuantía de lo defraudado excedía de 30.000 pesetas, la de prisión menor si concurrían dos o más circunstancias de las expresadas en el artículo siguiente o una muy cualificada y la de prisión mayor si concurrían las circunstancias primera o séptima con la octava. El artículo 529.7ª preveía como circunstancia que agravaba el delito la de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación.

Además, artículo 61.5º daba la posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos grados, aplicándola en el grado que el tribunal considerar pertinente, cuando concurrieran dos o más atenuantes o una muy cualificada.

Por su parte, el Código Penal de 1.995, en sus artículos 252, en relación con el 249 y el 250.6º establecía la pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. El artículo 66.2 .ª señalaba que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

Atendiendo a esta regulación y como luego se expondrá al tratar de la penalidad, resulta más favorable el Código Penal de 1973, puesto que la pena final a imponer es la de multa, en lugar de la de prisión que resultaría de la aplicación del Código Penal de 1.995.

CUARTO.- Calificación jurídica.-

Los hechos descritos en el párrafo de hechos probados son constitutivos de un delito consumado de apropiación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1.973 en relación con el 528, 529.7 del mismo Texto Legal .

La STS de 11-12-2001 EDJ 2001/56047 EDJ 2001/56047, haciéndose eco de otras anteriores, como las de 16.06.1992 EDJ 1992/6440 y de 11-10-1995 EDJ 1995/5448, indica que la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el titulo inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquellas le fueron entregadas, de ahí que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del iter criminis, uno inicial consistente en la recepción válida, otro subsiguiente que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión; la fórmula amplia y abierta del artículo 535 del Código Penal permite incluir en el tipo, además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas, distinguiéndose los supuestos de cosas concretas no fungibles y aquellas en las que se trata de dinero o cosas fungibles que deben tener un destino determinado previamente fijado. Continúa indicando el Tribunal Supremo que el ánimo de lucro implica cualquier ventaja o utilidad a obtener, constituyéndose en dolo esencial que propicia la infracción si a la vez va unido el quebrantamiento de la lealtad debida, lealtad manifiestamente resquebrajada porque el acusado, abusando de esa confianza distorsiona ilegítimamente las justas expectativas que la perjudicada demandaba a favor de aquello que le pertenecía.

El elemento subjetivo del tipo solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial fue dirigida a fines distintos de los que le fueron encomendados produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. No es necesario, pues, que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo.

Es de destacar que la STS de 26 de noviembre de 2.001 EDJ 2001/54050 advierte de la yuxtaposición en la apropiación indebida de dos modalidades: la clásica de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que la incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro; y la de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En este último supuesto el tipo se realiza únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, aunque no se pruebe que el dinero haya quedado incorporado al patrimonio del administrador. Este modus operandi no precisa la existencia del animus rem sibi habendi, sino solo del dolo genérico del convencimiento y consentimiento del perjuicio que ocasiona.

En el presente caso, nos encontramos ante esta segunda modalidad por cuanto el acusado se apropió de los fondos percibidos en los meses de abril, mayo y junio de 1.993 y no los entregó en la fecha de la liquidación. El delito no requiere para su comisión que el dinero haya sido entregado al autor por sus propietarios, sino que es suficiente con que este tenga poderes de disposición sobre el dinero, así como que tampoco es necesario que se le entrega la propiedad de títulos valores, sino que basta que por su posición de agente de ventas tenga poder de disposición, debiendo cobrar contra emisión y no operar con ellos fuera de lo pactado. El quebrantamiento del deber de lealtad como administrador de un patrimonio ajeno no solamente se comete cuando el sujeto hace suyo el dinero y lo incorpora a su patrimonio, sino también en otros supuestos como, por ejemplo el que se verifica en este caso, consistente en que el sujeto incumple su deber especial omitiendo entregar el dinero recibido a la compañía aérea.

La acusación particular estimó que el acusado había realizado su conducta de forma continuada. El delito continuado, regulado en el artículo 69 bis del Código Penal de 1973 , exige una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o semejantes preceptos penales y que las mismas se lleven a cabo en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Se trata de una fórmula, dice el Tribunal Supremo, que permite unificar las distintas conductas, de por sí constitutivas de infracción penal, en un solo delito o falta, sobre la base de la identidad del autor y la existencia de un dolo único. La ley no contiene ninguna exigencia relativa a un eventual elemento de proximidad temporal, aunque la jurisprudencia ha llamado la atención acerca de la posibilidad de que un excesivo lapso de tiempo entre un hecho y otro pueda impedir la apropiación del elemento subjetivo, o bien haga patente la autonomía que presenta cada una de las distintas acciones precisamente demostrada por su distanciamiento temporal, exigiendo que no haya transcurrido un lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas.

En este caso, hemos de concluir que ni de la documental, consistente en la certificación del BSP y en la liquidación, ni del relato de hechos realizado por la acusación particular se desprende la concurrencia de los requisitos para la apreciación del delito continuado, puesto que no se refieren tres conductas claramente diferenciadas, sino que se señala, de forma genérica, que no ingresó las liquidaciones correspondientes a esos tres meses; y tampoco en las liquidaciones presentadas se hace una distinción clara de esos tres períodos.

Concurre la agravación muy cualificada atendiendo al valor de la defraudación prevista en el artículo 529.7ª del Código Penal de 1.973, puesto que la cantidad defraudada superaba los 18.000.000 millones de pesetas y el acuerdo del Pleno de 26 de abil de 1.991 fijó en 6.000.000 de pesetas la cifra para aplicar la circunstancia del 529.7º como muy culificada ( STS 571/2003, de 21 de abril ).

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.-

Se aprecia la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 9.10ª, por las dilaciones indebidas y extraordinarias en la tramitación del procedimiento, no atribuibles al propio inculpado y que no guardan proporción con la complejidad de la causa. El tiempo invertido en la tramitación de la causa, en fase sumarial, se prolongó durante 10 años, sin que se haya empleado una mínima parte útil para impulsar el procedimiento, que estuvo paralizado en dos ocasiones durante un período de unos dos años (entre noviembre del 97 y marzo del 99 y febrero del 2004 y marzo de 2006). A todo ello hay que añadir los 7 años que transcurrieron durante la fase intermedia hasta que finalmente se celebró la vista. Por todo ello y dado la simplicidad de la instrucción de la causa, la circunstancia debe valorarse como muy cualificada.

SEXTO.- Participación.-

Es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos, tal y como se expresa en el fundamento primero.

La práctica de la prueba indica que concurren todos los elementos del delito de apropiación indebida:

Percepción por parte del acusado, como administrador de la Agencia Viajes Paraíso Travel SL de la cantidad de 18.260.410 pesetas correspondientes a las liquidaciones de venta de billetes de avión de IBERIA de los meses de abril, mayo y junio de 1.993 en ejcución del contrato concertado entre ambas entidades.

El incumplimiento de su obligación de entregar a IBERIA la mencionada suma, entrega que debía realizar cada día 15 del mes siguiente.

Deslealtad y abuso de confianza por parte del acusado al no haber procedido al ingreso de tales cantidades.

La producción de un perjuicio a IBERIA que debó de percibir el importe de los billetes vendidos.

SÉPTIMO.- Individualización de la pena.-

Conforme dispone el artículo 61.5º del Código Penal de 1.973, 'cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada y no concurra agravante alguna, los tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados a la señalada, aplicándola en el grado que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias'. Dada la relevancia del matiz de atenuación que deriva de la intensidad de la circunstancia apreciada, la pena correspondiente al delito de apropiación indebida debe ser rebajada en dos grados.

La pena que corresponde es la de prisión menor por aplicación del artículo 529.7ª -entre los 6 meses y los 6 años de prisión- (artículo 30). Al establecer esa pena se ha tenido en cuenta el importe defraudado. Atendiendo al sistema de escalas graduales seguido en el Código de 1.973, vigente al tiempo de los hechos, la pena debe descender dos grados primero por la escala 1 (artículo 73) hasta llegar a la pena de multa, en cuantía de 100.000 a 1.000.000 de pesetas, considerada como la última de todas las escalas graduales (artículo 74). Se impone en su extensión mínima atendiendo al fundamento cualificado de la atenuación y en ausencia de información sobre la fortuna actual del acusado ( artículo 63), sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de incumplimiento y hecha excusión de sus bienes, de acuerdo con el artículo 91 del mismo Código . Esta responsabilidad, en proporción a la multa impuesta y dentro de los límites legales, se fija en la extensión de 25 días, de acuerdo con la previsión del último articulo citado que deja al arbitrio del tribunal la concreción de la responsabilidad personal subsidiaria, sin que en ningún caso pueda exceder de 6 meses cuando se hubiere procedido por razón de delito.

OCTAVO.- Responsabilidad civil.-

Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es civilmente parra restituir, reparar o indemnizar los perjuicios que con ello causa. De modo que procede condenar al acusado a indemnizar a Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora, conforme a lo interesado, en la suma de 79.696,67 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- Costas.-

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se le condena a las costas de este procedimiento.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Laureano , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 535 del Código Penal de 1973 , en relación con los artículos 528 y 529.7ª, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 9.10ª muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de multa de 600,01 euros (correspondientes con las 100.000 pesteas previstas en el CP 1973 ), con una responsabilidad personal subsidiaria de 25 días para el caso de incumplimiento.

En concepto de responsabilidad civil se le condena a indemnizar a Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora en la suma de de 79.696,67 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo se le imponen las costas del procedimiento.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.