Sentencia Penal Nº 309/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5034/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SEVILLA
-Sección Primera-
Rollo de Apelación nº 5.034/2018
Juicio Rápido 279/2013
Juzgado de lo Penal número 06
S E N T E N C I A
309/ 2018
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dña. María Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA
Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 279/2013 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo
Penal número 06 de los de Sevilla por delito intentado de robo con fuerza en las cosas contra Abel , con
Documento Nacional de Identidad número NUM000 , cuyos demás datos identificativos constan en autos;
siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto
por el acusado contra la sentencia número 251/2017 de 30 de junio dictada por el Juzgado referenciado.

Antecedentes

Primero.- La Iltma. Sra. Magistrada, Juez de lo Penal número 06 de los de Sevilla dictó el día 30 de junio de 2017 sentencia número 251/2017 en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: ' ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 23:40 horas del día 5 de diciembre de 2011, el acusado con la intención de obtener un beneficio ilícito penetró en el interior del establecimiento DOÑA FRUTA, sitiado en la Plaza de los Mártires nº 1 de Las Cabezas de San Juan, propiedad de Arturo , para lo cual violentó la reja de entrada al establecimiento.

Los agentes de la Policía Local de Las Cabezas de San Juan fueron avisados mediante llamada a la Jefatura, y acudieron al lugar los agentes NUM001 , NUM002 , y NUM003 , los cuales al llegar vieron la puerta forzada, y escuchaban ruido en el interior del local, por lo que dijeron a los que se encontrasen dentro que salieran al exterior con tranquilidaD.

Acto seguido salió del interior del local el acusado Abel , el cual decía que hacia eso para comer, y tras ser cacheado se le incauto una calculadora, un cargador, una pequeña libreta, un cable de radio casete, dos cupones, dos mecheros, y la cantidad de 13,19€ entre billetes y monedas.

Los agentes pudieron ver el interior del establecimiento revuelto, las neveras abiertas y las cajas registradoras tiradas por el suelo.

Los desperfectos han sido tasados en la cantidad de 995€, que han sido abonados por la compañía Generali, pero no se ha indemnizado al perjudicado por los daños sufridos en un peso electrónico que también resultó dañado, y cuyo valor asciende a 900 €, por los que reclama.' A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo: 'Se CONDENA a Abel con DNI NUM000 , nacido el NUM004 /1979 en Sevilla, hijo de Dionisio y Josefina , como autor de un delito de Robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, de los arts. 237 , 238.2 y 240 ; 16 y 62 del CP , a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Arturo en la cantidad de 900€ por los desperfectos sufridos en el peso electrónico de su propiedad, cantidad que devengará el interés establecido en el art. 576 de la LEC ' Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación procesal de Abel con fecha 25 de julio de 2017 y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia con fecha 16 de mayo de 2018.

Formado el rollo con fecha 23 de mayo de 2018, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia con fecha 07 de junio de 2018, fecha de su entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA, el cual expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados que recoge la sentencia recurrida tal como han quedado transcritos.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo de recurso que expresa el recurrente es el ya habitual de error en la valoración de la prueba de la sentencia que se impugna.

Admitida la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, lo que es obvio en este caso, lo que se cuestiona es la valoración de la misma realizada por la Iltma. Sra. Magistrada a quo. En relación a ello, hemos recordar, en primer término que la valoración de las pruebas corresponde al Juez de instancia como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello está directamente vinculado con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, aún con la actual digitalización de los medios de que se vale la Administración de Justicia.

Debe recordare que es ya doctrina inveterada del Tribunal Constitucional que cuando la apelación contra la sentencia se sustente en la apreciación de las pruebas, si en la segunda instancia no se practican nuevas probanzas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( SSTC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002 ó 004/2004, salvo que concurra alguno de los supuestos de error en la valoración probatoria y siempre que en caso de sentencias absolutorias o de exigencia de la índole de la prueba se dé oportunidad al acusado de defenderse directamente en la segunda instancia ante el tribunal de recurso con celebración de vista y con posibilidad, así, por parte del Tribunal revisor de valorar directa y personalmente las manifestaciones del mismo.

Es cierto que el órgano de apelación de acuerdo con la naturaleza del recurso goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero no es menos cierto que tales facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie de forma inequívoca un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido de alguna prueba relevante, bien porque la interpretación global o parcial del material probatorio sea contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 1.080/2003 de 16-07).

En otros términos, es la valoración racional del acervo probatorio que ha realizado la juez de instancia el objeto del recurso. En éste se controla la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada y a falta de argumentos críticos de consistencia bastante, la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las SSTS 1.443/2000 de 20-09; 1.960/2002 de 22-11; 1.080/2003 de 16-07; 936/2006 de 10-10 ó 1.231/2009 de 25-11. En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividaD. Consecuentemente, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador. Por tanto, su decisión únicamente debe ser rectificada cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio, sino revisión de los hechos y del Derecho aplicable, de modo que al conocer en grado de apelación el juez ad quem, en la práctica, debe respetar la descripción de tales hechos. Ello, precisamente, porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral y con la salvedad de que se demuestre un evidente error en la apreciación de tales hechos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Hay que insistir en que la doctrina legal se decanta por considerar la segunda instancia penal como como una revisión del celebrado en la primera y cuya sentencia se recurre y no un nuevo juicio en sentido estricto.

Sería imposible un segundo juicio entendido en sentido material, como segunda vista, puesto que ese segundo juicio quedaría afectado y viciado por lo hecho en el primero, que se trocaría para los acusados, testigos, peritos y las defensas de cada parte como una especie de ensayo del segundo, que sería el definitivo y real con la obvia posibilidad de reelaboración de las declaraciones y pérdida de fiabilidad de las pruebas.

Tampoco puede ser un nuevo juicio entendido en sentido formal, como una segunda evaluación global.

Ya hemos dicho que la digitalización no empece a esa imposibilidad, pues el Tribunal ad quem tiene ocasión de ver y oír el juicio, pero la digitalización no le hace participar en él y si se tomara la apelación como un nuevo juicio o evaluación en sentido estricto, el primero carecería de razón de ser.

El Tribunal ad quem, por consiguiente, tiene facultad completa para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados en la instancia a las normas y principios aplicables, si bien con lógicas y graves limitaciones de tales facultades en el caso de reforma peyorativa. Asímismo, posee tales facultades plenas para comprobar que se han observado los principios fundamentales y los derechos individuales básicos en la obtención de las pruebas y en el desarrollo del procedimiento; pero tiene a su vez, limitada su facultad de revisión sobre los hechos probados, que solo podrá modificar cuando se dé alguna o varias de estas tres circunstancias: 1º).- Que no se hayan tenido en cuenta en la sentencia recurrida determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario y que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que se ha llegado en la sentencia.

2º).- Que el proceso intelectual seguido por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario.

3º).- Cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los casos previstos legalmente.



SEGUNDO .- En el caso de autos estamos, una vez más, ante pruebas personales o personales documentadas y ello veta la posibilidad de que este Tribunal substituya sin más trámite la correcta y completa valoración probatoria efectuada por la Iltma. Sra. Magistrada, Juez de instancia, valoración que se comparte.

Estamos ante un delito flagrante y no se entiende que el recurrente exprese que no existen pruebas contra el mismo, cuando al llegar la fuerza policial se ordenó salir a los que estuvieren en el establecimiento asaltado y salió el acusado comprobando que el mismo llevaba dinero, una calculadora, mecheros etc. del establecimiento referido. Conforme al viejo adagio judicial, la flagrancia se muestra, no precisa demostración, por lo que no se puede aceptar la escueta alegación exculpatoria del recurrente ante la dicha flagrancia y la abrumadora testifical practicada en las personas de los agentes que intervinieron en los hechos y detuvieron al acusado al salir del establecimiento violentado.



TERCERO .- Reclama en segundo lugar el recurrente la aplicación de la atenuante de toxicomanía al decir que el acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol y de las drogas en el momento de cometer el hecho.

Esta alegación es improsperable. Así: 1º).- Debemos recordar que la prueba de los hechos de descargo, alegados por la parte acusada, especialmente si se alegan de forma novedosa en el acto del juicio, incumben a este parte procesal ( SSTS núms. 261/1998 de 21 febrero; 1.395/1999 de 9 octubre; 097/2004, de 27 enero; 465/2005, de 14 abril; 561/2005, de 28 abril; 816/2006; 239/2010 de 24 de marzo; 1.221/2011 de 15 de noviembre; 323/2013 de 23 de abril; 513/2014 de 24- 06 y 886/2014 de 23 de diciembre; 505/2016 de 09 de junio; 568/2016 de 28 de junio; 615/2016 de 08 de julio o 714/2016 de 26 de septiembre; entre otras muchas). Esta doctrina jurisprudencial establece que una cosa es el hecho negativo, cuya prueba no se puede pedir al acusado bajo ningún concepto, y otra bien distinta los hechos impeditivos, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aun acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos o desvirtúe o desacredite tales hechos que sostiene la acusación, pues esto debe probarlo quien lo alega. El equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen o limiten la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( STS 09 de febrero 1995) o que impidan tener por probados esos hechos de la acusación y estas circunstancias deben quedar tan probadas como el hecho mismo imputado ( SSTS 1.270/04 de 08 de noviembre; 467/2015 de 20 de julio; 544/2016 de 21 de junio; 714/2016 de 26 de de septiembre; 912/2016 de 01 de diciembre; 200/2017 de 27 de marzo o 240/2017 de 05 de abril, entre otras).

Pues bien, el acusado no prueba ni su supuesta toxicomanía ni su embriaguez y lo tenía bien fácil, pues detenido in fraganti y trasladado a las dependencias policiales en veinte minutos, al folio 16 se le instruye de sus derechos y rechaza el reconocimiento médico que pudiera haber acreditado sin la menor sombra de duda lo que inútilmente alega en apelación.

En segunda lugar, no existe la menor traza en autos de que el acusado sea toxicómano y ninguna prueba aporta al respecto.

En tercer lugar, ni los agentes de la Guardia Civil ni los de la Policía Local consignan nada en sus atestados y en el acto del juicio uno de los agentes de la Policía Local no recuerda esos detalles por el tiempo transcurrido y el otro, el número NUM003 declara que el acusado no presentaba síntomas de estar bajo la influencia del alcohol.

Por ello, la alegación debe ser desestimada

CUARTO .- Pide, igualmente, el recurrente que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas.

En primer término, debe decirse que la atenuante es, en este concreto caso, intrascendente penológicamente, pues ya se impone la pena dentro de la mitad inferior de la pena correspondiente al grado de rebaja obligatorio por tentativa de delito.

En segundo lugar, la atenuante reclamada se compone de los siguientes elementos: a) Lapso de tiempo excesivo en la tramitación del procedimiento o bien dilación en su seno no justificada.

No obstante como recuerda STS 790/2015 de 16-02 la jurisprudencia constante de la Sala 2ª enfatiza que la dilación indebida no es coincidente con la duración total del proceso o con el incumplimiento de los plazos procesales, sino es en relación con las especiales dificultades o complejidad de las circunstancias concurrentes y los efectos subjetivos de la misma.

b) Que tal retraso no sea imputable a la parte que lo invoca.

c) Que sea extraordinaria, es decir, de cierto porte sin que sirvan para integrarla retrasos asumibles y explicables en concordancia con el procedimiento.

d) Que no guarde proporción con la complejidad del litigio.

d) Mayor atrición de la pena correspondiente por consecuencia del retraso y a la pérdida de derechos consiguiente. La substancia jurídica de la atenuante conectada a esenciales derechos fundamentales está basado en que el cumplimiento de la pena pasado un cierto tiempo cuando el acusado puede haber cambiado su situación vital y el desvanecimiento de las condiciones de prontitud que forman parte de un recto concepto de justicia suponen una mayor carga para el acusado o, desde otro punto de vista, atenúan su culpabilidad aunque ésta esté inicialmente fijada en el hecho. Cuando el retraso no le es imputable debe pues ser compensado a través de esta atenuación. El retraso es así considerado como una ' pena natural' que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por exigencia de la proporcionalidad de la pena, principio que el artículo 49.3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea configura como derecho individual.

Se ha insistido mucho en este elemento como substancia o ratioessendi de la atenuante y así se enfatiza por la jurisprudencia ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; o SSTC 237/2001; 177/2004; 153/2005; y 038/2008; o SSTS 1.733/2003 de 27-12; 858/2004 de 01-07; 1.293/2005 de 09-11; 535/2006 de 03-05; 705/2006 de 28-06; 892/2008 de 26- 12; 040/2009 de 28-01; 202/2009 de 03-03; 271/2010 de 30-03; 470/2010 de 20-05; y 484/2012 de 12-06; entre otras.

Su efecto ha de ser proporcional a un doble parámetro: 1º).- Objetivo.- La propia duración de la dilación o retraso indebido y la dificultad de tramitación del procedimiento.

2º).- Subjetivo.- Debe atenderse también y de modo acentuado al concreto efecto que la dilación haya podido producir en el afectado.

La atenuante cubre dos aspectos distintos y su gradación debe ser cuidadosa ( SSTS 091/2010 de 15-02 ; 269/2010 de 30-03 ; 338/2010 de 16-4 ; 877/2011 de 21-07 ; 1.108/2011 de 18-10 ; 207/2012 de 12-03 ; 327/2013 de 04-05 ; 416/2013 de 26-04 ;; 686/2014 de 23-07 ;; 285/2016 de 06-04 ; 455/2017 de 13-03 ó 1.311/2017 de 01-03 , entre otras muchas). Así, la atenuante abarca: 1º).- La existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. Es el concepto más amplio y hace referencia a que la causa sea vista en un plazo admisible y prudencial, lo que debe medirse en relación a la complejidad de los autos, los medios disponibles en la Administración de Justicia y la incidencia de los incidentes o trámites procesales concretos que se hayan suscitado en su seno.

2º) .- La producción de dilaciones indebidas, que es el concepto que figura expreso en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Es un concepto más restringido y hace referencia a los hiatos en la tramitación de los autos con independencia del lapso total de su tramitación y terminación.

Esta atenuante no puede convertirse en una suerte de cláusula de estilo a invocar y apreciar sin más en todo procedimiento para obtener una rebaja de la pena, tan sólo por no ser la duración del procedimiento la ideal por causa de la conocida sobrecarga de nuestros Juzgados de lo Penal. Es preciso aquilatar los parámetros objetivos y subjetivos de esta circunstancia, antes apuntados.

2º).- Por otro lado, debe recordarse que para que la dilación produzca su efecto atenuatorio requiere que aquélla sea 'extraordinaria', es decir, algo fuera por completo de lo normal, llamativo notorio, no un retraso sin más.

Para la apreciación de la atenuante, incluida la cualificación, existen dos condicionantes, sería excesivo llamarlos requisitos, de carácter procesal. A saber: a).- Como recuerda SAP Sevilla (Secc. 1ª) nº 371/11 de 05-07 es circunstancia adversa a la apreciación de la atenuante el que no se haya formulado denuncia expresa de las dilaciones por las defensas de los acusados a lo largo de la causa. No es ello un requisito ineludible para apreciar la atenuante ya que este requisito, de naturaleza jurisprudencial y elaborado cuando las dilaciones se aplicaban como atenuante analógica, no lo exige la Ley; pero ello no quiere decir que no pueda ser objeto de valoración jurisdiccional la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado a los efectos de apreciar el carácter procesalmente inexplicable de la demora ( STS 478/2014 de 16-06) y es una circunstancia a valorar sancionada jurisprudencialmente ( SSTC 037/1992; 301/1995; 100/1996 ó SSTS 175/2001 de 12-02 ó 1.115/2002 de 19-06).

b).- Como recuerda la STS 817/2017 de 13 de diciembre, existe acuerdo jurisprudencial en afirmar que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la falta de justificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007 de 03-07 ó 890/2007 de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Si bien no existe un lapso predeterminado que desencadene por sí solo la atenuante y su cualificación, lo cierto es que no se ha aplicado con retrasos inferiores a cuatro años, lo que es de general aplicación. Sirvan de ejemplo de esta extendida tendencia el Acuerdo de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid de 06 de julio de 2012 ó la de Barcelona de 12 de julio de 2012). La STS 867/2014 de 11 de diciembre no considera aplicable la atenuante a un retraso de cuatro años. La Sentencia 394/2015 de 17 de junio recuerda que no se aplica la ordinaria para periodos de tramitación inferiores a cinco años y la STS 323/2015 de 20 de mayo razonaba que tres años y cinco meses son insuficientes para apreciar la atenuación.

Pues bien, el acusado cumple la condición nuclear de que el retraso no sea debido a su propia conducta procesal.

El acusado estuvo en ilocalizado paradero desde octubre de 2012 hasta el 18 de marzo de 2016 en que es habido, detenido y citado a nuevo juicio, al suspenderse los señalados antes, 17 de octubre de 2014, 29 de octubre de 2015 al no podérsele citar por estar en lugar desconocido, suspendiéndose nuevamente el señalado el 17 de enero de 2017. Así, por lo menos cuatro años de tramitación son de más por su exclusiva responsabilidad y, en estas condiciones, es obvio que no puede estimarse la atenuante invocada.



TERCERO .- Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.



CUARTO .- No procede imposición de costas según el criterio actualmente vigente en esta Sala y de conformidad con el artículo 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abel , contra sentencia número 251/2017 de 30 de junio dictada por el Juzgado de lo Penal número 06 de os de Sevilla, que confirmamos en todos sus extremos.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, extendida en diecisiete pliegos de papel de la Administración de Justicia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el ILMO.SR.MAGISTRADO que la redactó.

Doy fe