Sentencia Penal Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 772/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación Juicio inmediato sobre delitos leves

Nº Rollo: 0000772/2019

NIG: 3501943220170009848

Resolución:Sentencia 000309/2019

Proc. origen: Juicio inmediato sobre delitos leves Nº proc. origen: 0002976/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de San Bartolomé de Tirajana

Apelado: Luis Manuel; Abogado: Victor Manuel Lubillo Montenegro

Apelante: Jesús Carlos; Abogado: Josefa Rosa Medina Suarez

SENTENCIA

ILTMO. SR. MAGISTRADO:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20/9/2019.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, por el Ilmo. Sr. D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, actuando como órgano unipersonal, los presentes autos con nº de Rollo de Apelación 772/2019, dimanantes del Juicio por Delitos Leves n.º 976/2018, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, por un delito leve de usurpación de bien inmueble y un delito leve de cocciones, figurando como denunciados/denunciantes Jesús Carlos y Luis Manuel; siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 28/9/2018.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia de fecha 28/9/2018 se dicta el siguiente fallo: ' CONDENO a D. Jesús Carlos como autor responsable criminalmente de un delito leve de usurpación no violenta del art. 245.2º del Código Penal a la pena de TRES MESES de MULTA con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de localización permanente por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Responsabilidad civil: el inmueble apartamento NUM000 de la planta NUM001 del bloque NUM002 del complejo DIRECCION000, situado en la AVENIDA000 en San Bartolomé de Tirajana debe ser restituido a su propietaria Dña. Luis Manuel; para ello, en caso de ser necesario, porque D. Jesús Carlos no lo entregue voluntariamente, una vez firme la sentencia, el juzgado procederá al desalojo en la fecha y hora que se determine en fase de ejecución.

ABSUELVO a Dña. Luis Manuel de los hechos por los que había sido denunciada, se declaran de oficio la mitad de las costas procesales..'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia de fecha 28/9/2018 se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jesús Carlos con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y la representación de Luis Manuel .

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, sin que se considere necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia, siendo designado para dictar resolución el magistrado D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

CUARTO: Se aceptan en parte los hechos probados de la resolución recurrida, con las modificaciones que se dirá respecto de suprimir la falta de consentimiento de Luis Manuel a que el denunciado Jesús Carlos estuviera ocupando la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la representación procesal de Jesús Carlos contra la sentencia de fecha 28/9/2018 se dirige tanto contra la condena del apelante por el delito de usurpación leve de inmueble como contra la absolución de la denunciada Luis Manuel por el delito de coacciones leves del artículo 172- 3º del CP que se le imputa por el cambio de cerradura.

Respecto de la condena por el delito de usurpación invoca los motivos de error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia y, sin decirlo expresamente, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 245-2º del CP, discrepando el apelante de la relación fáctica de la sentencia apelada en cuanto a que la misma da por probado que el denunciado ocupa sin autorización ni título alguno la vivienda desde el 2014 al 2017 cuando el inmueble viene siendo poseído por el mismo en virtud de contrato de arrendamiento verbal con la denunciante. Alega el apelante que existe título posesorio que le ampara en la posesión y que estamos ante una cuestión civil, con lo que no es de aplicación el tipo del artículo 245-2º del CP., en virtud del principio de intervención mínima del derecho penal.

Y, respecto de la absolución de la denunciada Luis Manuel del delito de coacciones leves invoca también los motivos de error en la valoración de la prueba y, sin decirlo expresamente, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 174-3º del CP alegando el apelante que de la prueba practicada se desprende que la denunciada entró en la vivienda cambiando la cerradura con la finalidad de impedir que el denunciante continuara con su legítima posesión, discrepando de la apreciación probatoria de la juzgadora de instancia cuando da por bueno que no era esa su intención.

Por todo ello, la parte apelante interesa la revocación de la sentencia y, de un lado, la absolución del apelante del delito leve de usurpación, con todos los pronunciamientos favorables; y, de otro lado, la condena de por el delito de coacciones leves en los términos solicitados en la instancia.

SEGUNDO: Asín planteados los términos del debate y como sea que el recurrente cuestiona tanto su propia condena como la absolución de la denunciada Luis Manuel procede, a efectos dialécticos y de claridad expositiva, pasar a examinar por separado ambas cuestiones, comenzando con la pretensión impugnatoria actuada por el apelante contra su condena por un delito leve de usurpación de inmueble.

El artículo 245-2º del CP establece que: 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.'

En relación al delito de usurpación de inmueble del artículo 245-2º del CP la SAP de Jaén de fecha 22/10/2013 destaca que 'el tipo penal mencionado previsto se ubica dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico, a través del cual el legislador pretende proteger las facultades integrantes de los derechos reales inmobiliarios que permiten el uso y disfrute de los mismos. El apartado primero requiere la ocupación del inmueble o la usurpación del derecho inmobiliario con violencia o intimidación. En el apartado segundo, que no exige esa violencia, precisa una actuación con la finalidad de aprovechamiento o enriquecimiento ajeno, así como la existencia de un perjuicio. Se requieren los siguientes elementos: a) ocupación o mantenimiento del inmueble, vivienda o edificio ajenos; b) que no constituya morada; c) ausencia de consentimiento o autorización en la ocupación y contrariedad a la voluntad de su titular en el caso de mantenimiento; d) conocimiento y consciencia de la ajeneidad y de la falta de autorización o de consentimiento. Además puede decirse que la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en orden civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual.'

Y, en el mismo sentido la SAP de Zaragoza de fecha 22/7/2013 señala que 'el tipo previsto en el artículo 245 del Código Penal EDL1995/16398 se ubica dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socio económico, a través del cual el legislador pretende proteger las facultades integrantes de los derechos reales inmobiliarios que permitan el uso y disfrute de los mismos, puesto que ya existen otros tipos penales que protegen aspectos diversos. El apartado primero requiere la ocupación de un inmueble o la usurpación (uso, ejercicio) de derecho real inmobiliario con violencia o intimidación. El apartado segundo viene a configurarse como una figura complementaria pero distinta, en la medida en que no exige violencia o intimidación, se refiere a vivienda, inmueble o edificio ajeno que no constituya morada, lo que lo diferencia del allanamiento de morada. En cualquier caso, se requiere una actuación con la finalidad de aprovechamiento o enriquecimiento de lo ajeno que caracteriza a todos los delitos de usurpación, así como la existencia de un perjuicio.

Esta segunda figura requiere de los siguientes elementos:

a) Ocupación o mantenimiento en inmueble, vivienda o edificio ajenos con vocación de permanencia en el mismo.

b) Que no constituyen morada.

c) Ausencia de consentimiento o autorización en la ocupación y contrariedad a la voluntad de su titular en el caso del mantenimiento;

d) conocimiento y conciencia de la ajeneidad y de la falta de autorización o de consentimiento.

Pero la intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad e intervención mínima y extrema «ratio», solo puede quedar reservada en los términos del precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación.

De esta forma, sobre la base de las consideraciones anteriores y teniendo en cuenta el carácter excepcional de la protección penal y atendiendo a criterio de proporcionalidad que debe informar toda intervención penal, solo cabe considerar entre las situaciones amparadas por el art. 245.2 CP EDL1995/16398 , aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de un inmueble, vivienda o edificio ajeno consistente en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta'

Y, la SAP de Valencia de fecha 3/2/2011, citada al efecto por la SAP de Sevilla de fecha 19/3/2013 efectúa un estudio del delito de usurpación del artículo 245. 2 del Código Penal y dice que 'ubicado entre los delitos contra el patrimonio en el Titulo XIII, sanciona con multa de tres a seis meses al 'que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular'. El delito de ocupación se integra por la concurrencia de los siguientes elementos; en cuanto al sujeto activo, necesariamente ha de ser el no propietario, puesto que el inmueble, la vivienda o el edificio ocupados se califican como ajenos; el sujeto pasivo puede ser tanto el propietario, como la persona que tenga derecho a ocupar el inmueble; el objeto material lo integra la ocupación pacífica de un inmueble, vivienda o edificio, siempre que no sea morada, pues entonces se aplicaría, si se dieran todos sus elementos, el delito de allanamiento de morada; y la falta de autorización debida.

El legislador ha querido dar protección penal con este precepto al poseedor por cualquier título legítimo para que puedan ejercer las facultades que le confiere su derecho; y, sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en 'un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada'. El objeto material, según se ha dicho antes, del delito queda definido por un elemento positivo -la calidad de inmueble y ajeno- y otro negativo -que no constituya morada-. La interacción entre ambos elementos es la que caracteriza el objeto material del delito; con la condición negativa se quiere dejar claro que se ha de tratar de un inmueble, vivienda o edificio deshabitado, pues, en caso de constituir una morada, esto es, un ámbito de intimidad de una persona, el delito que se perfecciona es el contemplado en el artículo 202 del CP EDL1995/16398

, donde el bien jurídico protegido es precisamente la intimidad. En cambio, el bien jurídico protegido por el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación específica del propietario o poseedor legítimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de tal de ella. La posesión constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil EDL 1889/1? art.441 EDL 1889/1 art.442 EDL 1889/1 art.443 EDL 1889/1 art.444 EDL 1889/1 art.445 EDL 1889/1 art.446 EDL 1889/1 . A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado una protección penal, definiendo como delito la conducta del art. 245.2 CP. EDL1995/16398 El origen del precepto lo encontramos en el nuevo Código Penal de 1995 EDL1995/16398, al entender el legislador, con la oposición de ciertos grupos políticos, que era necesario regular una conducta que venía extendiéndose bajo la denominación conocida de OKUPAS y con objeto de dotar de una mayor protección, - no sólo civil a través de las acciones interdictales, sino también penal-, al derecho de propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles. Bajo la normativa anterior, sólo cabía incluir hechos similares en el delito (o falta) de coacciones ( arts. 496 y 585 CP EDL 1995/16398? art.496 EDL 1995/16398 art.585 EDL 1995/16398 ), pero siempre que concurrieran, como elementos esenciales de esta infracción penal, la violencia -ejercida sobre las personas o las cosas- y el dolo, entendido como voluntad e intención de restringir la libertad ajena. De ahí que gran parte de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales hayan interpretado el verbo ocupar contenido en este tipo penal, referido a la instalación en inmueble ajeno, con cierto aire de continuidad y permanencia, es decir, no con carácter esporádico y pasajero.

Ha de partirse, pues, de que, existiendo dos tipos de protección posesoria -civil y penal-, no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal. La protección esencial y general viene dada por los interdictos posesorios. La intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad e intervención mínima y extrema ratio, sólo puede quedar reservada, en los términos del precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación.

La ubicación sistemática del art. 245.2 CP EDL1995/16398 en el Título XIII ('Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico') nos permite anticipar que no es cualquier posesión la que está amparada penalmente, sino la posesión que deriva del derecho de propiedad, lo que permitiría aventurar la hipótesis de que cualquier otra posesión, como por ejemplo la vinculada a cualquier otro derecho sobre la cosa que no sea el de dominio, o que no esté vinculada a ningún derecho, no puede tener protección penal. Estas posesiones, si se ven perturbadas, obligaban a recurrir a los medios a que se refiere el artículo 446 CC. EDL1889/1 Ahora bien, entrando en el análisis del tenor literal del art. 245.2 CP EDL1995/16398 , parece claro que el legislador ha querido prohibir un riesgo específico del bien jurídico posesión: el que se produce con la ocupación o mantenimiento indebido de un individuo dentro de un inmueble, vivienda o edificio ajenos deshabitado. No es cualquier ocupación la que está contemplada en el citado precepto, sino sólo aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión.

No puede olvidarse nunca que la posesión es, antes que nada, un hecho protegido jurídicamente en forma amplia en lo civil con los interdictos posesorios y con carácter excepcional penalmente. La determinación de la existencia de una relación posesoria o de señorío sobre una cosa se debe hacer sobre la base de la conciencia social que exista sobre dicha relación: habrá posesión, en consecuencia, en la medida que la conciencia común en un determinado ámbito social entienda que ésta existe sobre una cosa.

De esta forma, sobre la base de las consideraciones anteriores y teniendo en cuenta el carácter excepcional de la protección penal y atendiendo al criterio de proporcionalidad que debe informar toda intervención penal, sólo cabe considerar, entre las situaciones amparadas por el art. 245.2 CP EDL1995/16398 , aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de un inmueble, vivienda o edificio ajeno consistente en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta.

La intervención penal aparece desproporcionada tratándose de fincas abandonadas, en mal estado; pero no es el criterio de la habitabilidad el que ha de considerarse para hacer entrar en juego la norma penal, sino el del bien jurídico que se trata de proteger con ésta, que es, como se ha dicho, la posesión del propietario socialmente manifiesta.'

Como pone de manifiesto la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de julio de 2012 EDJ2012/175688 'el requisito de una cierta permanencia en la ocupación parece obligado, para excluir del tipo las simples perturbaciones posesorias con escaso contenido antijurídico ( STS. de 4/10/1982), y ello en atención a la supresión, desde el Anteproyecto de 1992, del verbo 'penetrar' que la Propuesta de 1983 recogía junto al verbo 'ocupar', siendo de reseñar que la proyección temporal del verbo 'ocupar' supera a la del verbo 'penetrar' o al término 'introducirse'.

Y, la SAP de Barcelona de fecha 26/4/2013 subraya que 'El art. 245.2 del Código Penal EDL1995/16398 castiga como reo de un delito de usurpación al que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular. Analizando la doctrina jurisprudencial podemos concluir que lo siguiente 1ª.- No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquéllas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión por el titular. Conforme a ello, la ocupación punible solo sería aquélla en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado, lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada. 2ª.- Conforme a este criterio no serían punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas, o de un solar, ni aquéllas en las que no exista una posesión 'socialmente manifiesta'. Y 3ª.- Del mismo modo tampoco serían punibles con arreglo a este tipo penal las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir o sin vocación de permanencia'.

En lo que concierne a la aplicación del tipo penal de usurpación de inmuebles y los requisitos requeridos por el artículo 245-2º del CP, en una de las pocas veces que la Sala 2ª ha tenido la oportunidad de ilustrarnos al respecto, con su infinita sabiduría, la STS 800/2014 de fecha 12/11/2014 nos recuerda que 'la modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

Por lo demás, hay que destacar una importante corriente jurisprudencial, de la que participa este juzgador, que mantiene como criterio inspirador que la aplicación del delito que nos ocupa debe ser eminentemente excepcional y restrictiva, de suerte que la tipicidad de las conductas subsumidas en dicho delito va ligada a la protección del bien jurídico protegido, a unas posesión socialmente manifiesta y al principio de intervención mínima del derecho penal.

Así en relación al principio de intervención del derecho penal y su importancia en la materia que nos ocupa la SAP de Madrid de fecha 17/6/2013 subraya que: 'El principio de intervención mínima, como los de 'ultima ratio' y carácter subsidiario del derecho penal, es ante todo un mandato dirigido al legislador para que proteja los bienes jurídicos esenciales para la sociedad y sólo cuando el orden jurídico no puede o no merece ser restaurado mediante otros procedimientos más eficaces y menos drásticos que la sanción penal (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo 1409/2005, de 11 de noviembre EDJ2005/207210 ). El Juez está ante todo vinculado por el principio de legalidad, que se concreta en el principio de tipicidad; por consiguiente, ha de comprobar que los hechos tienen encaje en un precepto penal vigente y no le corresponde valorar la oportunidad de sancionar o no determinadas conductas tipificadas como delito. Por ello afirma la STS 670/2006, de 21 de junio EDJ2006/278393 , que 'reducir la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.' Finalmente, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 1390/2003, de 24 de octubre (ponente Perfecto Andrés Ibáñez) EDJ2003/127654 , que 'El citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones-límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático; sin aptitud, por tanto, para dar cuerpo a un motivo autónomo de impugnación.'

Precisamente en materia de posesión inmobiliaria, por haber sobrevenido la tipificación de las conductas de usurpación a los procedimientos de protección posesoria de la propiedad, la interpretación de los tipos delictivos ha sido necesariamente restrictiva, excluyendo aquellos casos que propiamente no se da una exclusión de la propiedad ajena, sino una mera ocupación temporal, o en que existen dudas sobre la concurrencia de un derecho a ocupar un inmueble o derecho real, o en casos de exceso en la posesión, derivados de la prolongación inconsentida de una inicial posesión autorizada por la propiedad.'

En cuanto a la controvertida tipificación del delito de usurpación de inmuebles del artículo 245-2º del CP las SAP de las Palmas, Sección 1ª, de fechas 11/1/2019, 11/4/2018 y 2/6/2017, nos recuerdan que 'En relación a la aplicación del tipo penal de usurpación de inmuebles y los requisitos requeridos por el artículo 245-2º, en una de las pocas oportunidades que la Sala 2ª ha tenido la oportunidad de ilustrarnos al respecto, la STS 800/2014 de fecha 12/11/2014, citada por el juzgador de instancia, nos recuerda que 'la modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

Y, aunque hay que reconocer que la cuestión no es pacífica conviene destacar una importante corriente jurisprudencial, de la que participa este juzgador, que mantiene como criterio inspirador que la aplicación del delito que nos ocupa debe ser eminentemente restrictiva, de suerte que la tipicidad de las conductas subsumidas en dicho delito va ligada a la protección del bien jurídico protegido, a una posesión socialmente manifiesta y al principio de intervención mínima del derecho penal.

Así, el AAP de Tarragona, Sección 2ª de fecha 13/1/2017 destaca que: 'ya nos hemos pronunciado reiteradamente sobre decisiones de crisis del proceso en supuestos de delitos de usurpación inmobiliaria cuando el inmueble es propiedad de una entidad bancaria; y en aquellos supuestos como en éste, no hemos identificado los elementos que permitirían la intervención del Derecho Penal no procediendo sino, como hace el juez a quo, reconducir el encaje de la cuestión al terreno de la jurisdicción civil.

En las resoluciones referidas señalábamos que el bien jurídico presupone una valoración normativa de que los intereses que comporta son relevantes para la vida de la comunidad y como tales merecedores de protección mediante el Derecho Penal. De ahí, que se admita, como consecuencia del principio de garantía, que el bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos sancionadores. Lo anterior supone que el concepto de bien jurídico deviene en instrumento para limitar el Derecho Penal a la sanción del comportamiento intolerablemente dañoso. Función vinculada a la jerarquía de los valores protegidos por la Constitución y, en especial, al principio de subsidiariedad de aquel, como última 'ratio' de la intervención punitiva del Estado. La consideración del bien jurídico como una plasmación valorativa de intereses relevantes para la configuración y el mantenimiento de la sociedad y como límite de la actuación del ius puniendi implica, en una sociedad democrática, que no toda alteración perjudicial para un bien, en tanto que interés valorado positivamente, resulta relevante para el Derecho Penal sino solo aquellas que supongan un comportamiento negador del significado jurídico de la norma de protección.

Lo anterior nos obliga a identificar el espacio de protección pretendido por el legislador mediante el tipo del artículo 245. 2 del Código Penal al sancionar al que 'ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular'. En este sentido, parece claro que el bien jurídico tutelado es la posesión del titular dominical como derecho exclusivo a ejercer la posesión sobre el inmueble, si bien ésta, en los propios términos que aparece referida y regulada en el Código Civil, se concibe tanto como un hecho como un derecho, y ello ha dado lugar a una importante polémica jurisprudencial sobre la oportunidad y necesidad de su tipificación desde el punto de vista de la teoría del bien jurídico protegido y del carácter de ultima ratio del Derecho Penal. En todo caso, la jurisprudencia ha venido haciendo una labor interpretativa, en sentido claramente restrictivo, sobre el tipo objetivo.'

Y, en el mismo sentido el AAP de Tarragona, Sección 4ª, de fecha 1/12/2015, subraya que: 'El bien jurídico presupone una valoración normativa de que los intereses que comporta son relevantes para la vida de la comunidad y como tales merecedores de protección mediante el Derecho Penal. De ahí, que se admita, como consecuencia del principio de garantía, que el bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos sancionadores. Lo anterior supone que el concepto de bien jurídico deviene en instrumento para limitar el Derecho Penal a la sanción del comportamiento intolerablemente dañoso. Función vinculada a la jerarquía de los valores protegidos por la Constitución y, en especial, al principio de subsidiariedad de aquel, como última 'ratio' de la intervención punitiva del Estado. La consideración del bien jurídico como una plasmación valorativa de intereses relevantes para la configuración y el mantenimiento de la sociedad y como límite de la actuación del ius puniendi implica, en una sociedad democrática, que no toda alteración perjudicial para un bien, en tanto que interés valorado positivamente, resulta relevante para el Derecho Penal sino solo aquellas que supongan un comportamiento negador del significado jurídico de la norma de protección'.

Y, la SAP de Tarragona, Sección 4ª, de fecha 17/1/2017, en un caso muy similar al que aquí enjuiciamos abunda en la tesis restrictiva y limita la tutela penal a los supuestos de protección de la posesión inmediata en que los actos perturbadores de aquella sean de especial intensidad y antijuricidad al decir que: 'A mayor abundamiento señalar que tal y como hemos expuesto en resoluciones anteriores, debe recordarse que en la concepción democrática del Derecho Penal el bien jurídico constituye el punto de partida y la idea que preside la formación de los tipos objetivos de desviación. El bien jurídico presupone una valoración normativa de que los intereses que comporta son relevantes para la vida de la comunidad y como tales merecedores de protección mediante el Derecho Penal. De ahí, que se admita, como consecuencia del principio de garantía, que el bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos sancionadores. Lo anterior supone que el concepto de bien jurídico deviene en instrumento para limitar el Derecho Penal a la sanción del comportamiento intolerablemente dañoso. Función vinculada a la jerarquía de los valores protegidos por la Constitución y, en especial, al principio de subsidiariedad de aquel, como última 'ratio' de la intervención punitiva del Estado.

La consideración del bien jurídico como una plasmación valorativa de intereses relevantes para la configuración y el mantenimiento de la sociedad y como límite de la actuación del ius puniendi implica, en una sociedad democrática, que no toda alteración perjudicial para un bien, en tanto que interés valorado positivamente, resulta relevante para el Derecho Penal sino solo aquellas que supongan un comportamiento negador del significado jurídico de la norma de protección.

Lo anterior nos obliga a identificar el espacio de protección pretendido por el legislador mediante el tipo del artículo 245.2 CP, para lo cual resulta esencial acudir a criterios sistemáticos a los que no pueden ser ajenos las reglas civiles que regulan los llamados estados posesorios.

En este sentido, no cabe ocultar la dificultad que concurre ya no sólo para la identificación de los elementos del tipo sino también de su propio perímetro de protección y el consiguiente riesgo de que por una falsa puerta interpretativa el juez pueda 'destipificar' la conducta, objeto de prohibición.

Ahora bien, dicho riesgo no disculpa de la necesidad de acometer de forma rigurosa dicha labor pues no puede ocultarse, como apuntábamos con anterioridad, que los tipos penales no pueden subsistir sin una determinada atmósfera que les suministre el oxígeno necesario para su aplicación. Oxígeno que solo puede identificarse con intereses constitucionales merecedores de protección ante conductas que en términos de adecuación normativa puedan lesionarlos o ponerlos en una situación de peligro intolerable.

En el tipo que nos ocupa se ha mantenido con cierto ritualismo que el bien jurídico, objeto de protección, es la posesión. Sin embargo, dicha afirmación no agota, ni mucho menos, el problema nuclear.

La posesión, en los propios términos en los que aparece referida, y regulada, en el Código Civil se concibe tanto como un hecho, como una mera realidad fáctica independizada de la causa normativa de atribución, y como un derecho, esto es como manifestación objetiva del ejercicio de una relación jurídica ya sea de contenido real -propiedad, uso, habitación, usufructo etc.- u obligacional o negocial -arrendamiento, depósito, comodato etc.-.

La fuente posesoria adquiere una particular relevancia normativa en la medida que atribuye al poseedor un diferente estatuto posesorio y, en particular, diferentes mecanismos reactivos contra actos perturbadores de la posesión.

En este sentido, el mero poseedor de hecho puede reaccionar ante la perturbación exigiendo del perturbador que acredite el título que le concede mayor derecho posesorio respecto a la cosa, reclamando del ordenamiento que le mantenga en el disfrute de la misma hasta que se reconozca al segundo su mejor título - artículo 446 CC-.

Por el contrario, el poseedor mediante título puede acudir directamente a la tutela que le brinda su derecho y reclamar el cese de las perturbaciones posesorias mediante mecanismos contundentes y definitivos, sin necesidad de reclamar tutelas posesorias provisionales.

Lo anterior sirve como mínimo botón de muestra para acreditar la insuficiente definición del espacio de protección penal acudiendo exclusivamente al concepto abierto y genérico de posesión. Ello obliga a acudir a una interpretación sistemática y a tomar en cuenta los elementos descriptivos contenidos no sólo en el mismo subtipo sino también a los contemplados en el párrafo primero del tipo del artículo 245 CP y, desde luego, a los elementos que extraídos de la regulación extrapenal ofrecen cobertura significativa a los mismos.

De tal modo, no podemos desconectar la exigencia de autorización del titular del modo en que este ejerce sus derechos posesorios, el ius possesionis y el ius possidendi; ni tampoco podemos aislar la referencia a ocupación del valor normativo que dicha acción adquiere en el Código Civil, como modo de adquisición del dominio y de la posesión.

En efecto, la tutela penal que se pretende otorgar no puede identificarse exclusivamente con un genérico ius possidendi que se deriva de la titularidad de la cosa. La posesión penalmente protegida sólo puede ser la del titular inmediato esto es la que se deriva del ius possesionis la que da contenido efectivo al derecho subjetivo de goce y disfrute actual de la cosa. De ahí que para que la norma penal pueda entrar en juego, el acto perturbatorio deba reunir determinadas condiciones de intensidad tanto objetivas como subjetivas.

No podemos aceptar, desde elementales exigencias hermenéuticas en la interpretación y aplicación de los tipos penales, que cualquier perturbación posesoria justifique la puesta en marcha de los mecanismos penales de protección. Evidentes criterios de adecuación reclaman que la acción perturbadora reúna determinadas notas de antijuricidad, de contrariedad al derecho, de intensidad cuantitativa y cualitativa, que deben medirse en relación directa con el daño y la alteración causada a un estatus posesorio actual que viene determinado por el ejercicio del ius possesionis que ostenta su titular.

Sin dicho esfuerzo de delimitación nos enfrentaríamos a la indeseable situación en la que concurrirían espacios de protección superpuestos, el civil y penal, que comprometería los deseables niveles de racionalidad pragmática, sistemática y ética a los que debe responder todo ordenamiento jurídico.

¿Cuáles son esos niveles de lesividad que debe reclamarse a la acción perturbadora para justificar la reacción penal contemplada en el tipo del artículo 245.2 CP?

Como apuntábamos, el acto perturbador debe interferir de manera mensurable y relevante en el ejercicio actual, material e inmediato de los derechos posesorios que ostenta el titular, en particular el de goce de la cosa y el de aprovechamiento de sus frutos y rentas. Es el contenido objetivo del derecho lo que debe resultar lesionado. La ocupación penalmente relevante debe equivaler en su resultado antijurídico no sólo a un acceso a la posesión, como describe el artículo 438 CC, sino a una exclusión del legítimo titular del ius possesionis a su actual disfrute pacífico y a las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo. Perturbaciones transitorias o que recaigan sobre cosas o inmuebles sobre las que su titular no ejercite efectiva y actualmente los derechos de disfrute que se derivan del derecho a poseer no merecen ser penalmente castigadas.

El Código Penal no puede estar al servicio de exclusivos intereses recuperatorios de la posesión de la cosa cuando el titular del derecho posesorio, ius possidendi, durante un periodo significativo de tiempo no lo ha ejercido en términos materiales y directos, sin perjuicio, obviamente, de las facultades de exclusión y de recuperación posesoria que le ofrecen el Código civil y las leyes procesales.

Resulta obligado establecer una relación de contingencia, de actualidad, entre lesión del ius possesionis y acto perturbatorio, tal como cabe decantar del propio tenor literal de la norma penal cuando se refiere expresamente a la permanencia en la cosa ocupada en contra de la voluntad de su titular.

No puede explicarse esa referencia normativa sin la correlativa exigencia de conciencia actualizada de falta de autorización o de expresa conminación al abandono de la cosa o del inmueble. Como se contempla en el artículo 444 CC, las posesiones clandestinas y sin conocimiento del poseedor titular no afectan a la posesión, entendida como ius possidendi, por lo que resultan inocuas para que el perturbador reclame protección posesoria y para que el titular pueda verse afectado en el título que ostenta.

Lo anterior supone que en casos como el que nos ocupa en los que, como reconoce la propia titular en la propia denuncia, el inmueble llevaba varios meses desocupado y sin reunir mínimas condiciones para ser habitado la perturbación posesoria clandestina que pueda derivarse de la conducta de los innominados denunciados carece de las condiciones de antijuricidad reclamadas por el tipo penal. Mediante la afirmada ocupación del inmueble no se ha lesionado de forma inmediata, directa y grave el derecho a poseer, a seguir poseyendo de forma real y efectiva a como venía haciéndose antes del acto perturbatorio si no el derecho de poseer.

Y esta lesión del genérico contenido del derecho de propiedad por actos posesorios clandestinos, carentes de título, no constituye el resultado prohibido que pueda justificar el reproche penal por aplicación del tipo del artículo 245 CP. Frente a esta conducta perturbadora existen contundentes y eficaces mecanismos de protección civil que la parte perjudicada puede, sin duda, utilizar.

Atendiendo al contenido de lo expuesto, el recurso debe ser estimado.'

De otro lado y como señala la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 16/1/2019, el propio legislador en el Preámbulo de la recientemente aprobada Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, que introduce y regula el llamado 'deshaucio expres de los okupas' previsto para los supuestos de ocupaciones ilegales de viviendas, reconoce y asume el papel secundario y supletorio de la vía penal y la plena vigencia del Principio de Intervención Mínima del Derecho Penal en esta materia al subrayar que: 'Si bien la legislación vigente permite acudir a la vía penal, articulada con frecuencia al amparo de los artículos 245.2 y concordantes del Código Penal como delito de usurpación, esta forma de tutela jurídica responde a una respuesta propia del Derecho penal, es decir, de «ultima ratio», por lo que no comporta ni puede comportar una solución general que trascienda o sustituya los mecanismos civiles para la tutela de los derechos posesorios.'

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos considero que la ocupación del inmueble por el denunciado no reúne en este caso las notas necesarias de antijuricidad para merecer reproche penal habida cuenta que no cabe presuponer en su contra que carece de título legitimador con lo que, prescindiendo de otras consideraciones, la posesión se sitúa extramuros de la persecución penal.

Y, es que la sentencia apelada concluye que el denunciado ocupó sin título y sin conocimiento y, por tanto sin autorización de la propietaria denunciante, el inmueble litigioso desde el 2014 al 2017, pero omite cualquier referencia a el denunciado era el anterior propietario, que resulta inverosímil una ocupació inconsentida de tan larga duración y que la propia denunciante reconoce que le permitió vivir un año allí.

Vemos pues que, con independencia de si el denunciado tenía o no título legítimo para poseer, como arrendatario, ello es en si mismo discutido y discutible, con lo que no es para nada descartable, por lo menos en parte, la razonabilidad de la versión del denunciado sobre su posesión . Resulta pues gratuito e infundado presuponer que concurre el presupuesto de que el realizador de la ocupación carece de título jurídico que legitime esa posesión, por lo que la acción no debe reputarse como delictiva.

Asiste pues, a mi entender toda la razón al recurrente cuando alega que estamos ante una cuestión civil a resolver por el orden jurisdiccional civil y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

Luego, en mi siempre modesta opinión, considero que no se dan las condiciones típicas de antijuriciad para que la ocupación del inmueble por el acusado merezca la aplicación del derecho penal, en el bien entendido que es cuanto menos cuestionable que concurra el requisito de la falta de título para poseer, con lo que conforme al principio de intervención mínima del derecho penal procede revocar la sentencia condenatoria y la absolución del apelante con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO: Y, pasando al examen de la impugnación contra la absolución de la denunciada Luis Manuel hay que tener en cuenta que el recurso es contra un pronunciamiento absolutorio y con fundamento en el motivo principal de error en la valoración de la prueba pues el artículo 792-2 de la LECR en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECR, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

Lo que se permite, en base a este artículo es 'pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria', pero no la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de una condenatoria por parte del Tribunal de apelación como se pretende en el recurso.

Y, es que el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece:'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad',

Es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, lo que no se podrá pedir al órgano 'ad quem' es la revocación para condenar, y no cabe, en ningún caso, la anulación de la sentencia dictada si esta no es solicitada por los recurrentes.

En este sentido hay que recordar que el artículo 240-2 de la LOPJ establece expresamente que : 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.'.

En el supuesto sometido a revisión nos encontramos con que la parte apelante alega como motivo fundamental de recurso una inadecuada valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia que debe ser sustituida por la que se propone desde el recurso de apelación y que consiste en atender únicamente a aquello en lo que la parte recurrente entiende que se funda su discurso desechando la prueba de descargo planteada.

Y, en base a todo ello, el recurrente insta del órgano de apelación un pronunciamiento condenatorio que a esta Sala le está vedado realizar a tenor de los claros términos en los que la cuestión ha sido resuelta por la reforma operada en nuestra LECR.

En suma, habiéndose alegado por la parte apelante error en la valoración de la prueba, la única consecuencia procesal legalmente prevista es la anulación de la sentencia dictada a instancia de la acusación recurrente -párrafo 3º del 790.2 LECR- y como sea que dicha nulidad ni siquiera ha sido interesada por el apelante y no cabe plantearla de oficio procede rechazar de plano el recurso interpuesto.

QUINTO: Procede, por tanto, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Carlos contra la sentencia de fecha 28/9/2018 y la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debo estimar y estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Jesús Carlos contra la sentencia de fecha 28/9/2018, del Juzgado de Instrucción n.º 2 de San Bartolomé de Tirajana, revocando parcialmente dicha resolución y absolviendo al denunciado con todos los pronunciamientos favorables.

Y, debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Jesús Carlos respecto de la absolución de la denunciada Luis Manuel , confirmando en dicho extremo la resolución recurrida.

Y, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución NO cabe recurso alguno, salvo el de aclaración.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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