Sentencia Penal Nº 309/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 847/2021 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

audienciaprovincial_sec29@madrid.org

R

37051530

N.I.G.:28.005.00.1-2015/0027234

Procedimiento Abreviado 847/2021

Delito:No delito

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Alcalá de Henares

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3015/2015

SENTENCIA Nº 309/2022

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Dª LOURDES CASADO LÓPEZ

Dª. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

Dª BEGOÑA CUADRADO GALACHE

En MADRID, a 22 de junio de 2022

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa número de rollo 847/21, instruida con el número Diligencias Previas 3015/15, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Alcalá de Henares, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito de apropiación indebida, contra la acusada, Dª Debora, nacida el NUM000/82, en Valladolid, hija de Jose Pedro y de Erica, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa; habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Belén Martínez González; como acusación particular Dª Felisa, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Diana Molina Vallejo y el Letrado, D. Raúl Fariñas Quintana, y la citada acusada, representada por la Procuradora Dª María Concepción Delgado Azqueta y defendida por el Letrado, D. Manuel Forcada Ureña. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Luz García Monteys, que expone el parecer de ese Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas solicitó la absolución de la acusada.

SEGUNDO.- La Acusación particular, que ejerce Dª Felisa, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 253 del Código Penal, concurriendo el subtipo del articulo artículo 250.6 del Código Penal. del que es responsable en concepto de autora la acusada, Dª Debora, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de prisión de tres años y seis meses y multa de nueve meses, a razón de 20 euros diarios, con condena en costas, incluyendo las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil la Acusación Particular solicitó que la acusada fuera condenada a abonar a Dª Felisa 21.662,21 euros, con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- La defensa de la acusada interesó su libre absolución.

Hechos

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que

La acusada, Dª Debora, mayor de edad en cuanto nacida el día NUM002 de 1982 y sin antecedentes penales, fue contratada por VIAJES MONDEL S.L. el 19 de enero de 2015 para trabajar en la oficina de dicha empresa sita en la calle Torrelaguna nº 3 de Alcalá de Henares, cesando la relación laboral, por baja voluntaria de la trabajadora, en agosto de 2015.

Las funciones de Dª Debora incluían tratar con los clientes; vender viajes; cobrar los viajes contratados, (bien en metálico, bien por transferencia, bien con tarjetas bancarias, utilizando un terminal TPV); hacer, en el programa informático interno de gestión de la empresa, las correspondientes anotaciones de los pagos de los clientes, detallando los medios de pago utilizados, lo que provocaba que el sistema generara un recibo; hacer arqueo de caja al final de la jornada...Para tales funciones, Dª Debora contaba con un terminal TPV de la entidad BANKIA. La acusada entraba en el mencionado programa informático con el usuario ' DIRECCION000' e introduciendo una clave personal.

La acusada, en algunas ocasiones, recibió el dinero abonado por clientes en su propia cuenta corriente.

Asimismo, en algunas ocasiones Dª Debora pagó a la Agencia el dinero de la reserva del cliente con su propia tarjeta bancaria.

Asimismo, la acusada, en dos expedientes, al anotar los pagos realizados por los clientes, alteró en el programa informático que utilizaba la Agencia las fechas de algunos de los pagos parciales de los mismos.

D. Felisa, habitualmente, no pagaba a los proveedores de cada reserva, sin comprobar previamente que los clientes habían pagado a la Agencia, si bien, cuando la fecha de pago que aparecía en el recibo era anterior, se fiaba del recibo que expedía el programa, sin comprobar si en aquella fecha anterior se había producido efectivamente el pago de la reserva en la cuenta de la Agencia, pagando a los mencionados proveedores.

Se desconoce si Dª Debora se quedó con sumas abonadas por determinados clientes de la Agencia, a los cuales esta, a pesar de ello, la Agencia de viajes hubiera prestado el servicio contratado.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba practicada en el plenario.

Los anteriores hechos han quedado probados a través de las pruebas practicadas con publicidad, inmediación y oralidad en el acto de Juicio Oral, en concreto, a través de la declaración de la acusada, los testimonios de Dª Felisa, de D. Gerardo, de Dª Alejandra, y de D. Herminio.

No hay controversia en este juicio respecto a que Dª Debora trabajó para VIAJES MONDEL S.L. en el periodo señalado en los hechos de esta sentencia, llevando a cabo las funciones que se han descrito, y que causó baja voluntaria en la fecha que también se ha indicado. Tampoco se cuestiona que Dª Debora, con anterioridad, había llevado una agencia de viajes en Valladolid y que algunos clientes de la acusada de aquella otra agencia, contrataron viajes a través de ella y pagaron sus reservas en la cuenta personal de esta, siendo VIAJES MONDEL S.L. la que les prestó los servicios contratados. Este extremo ha sido reconocido por la acusada. Del mismo modo, ha quedado acreditado, por reconocerlo expresamente la acusada y haberlo declarado así la denunciante, que en alguna ocasión pagó D. Debora con su propia tarjeta bancaria el precio de la reserva de algún cliente que previamente le había pagado a ella el importe de la reserva.

Igualmente, se ha acreditado, a través de la declaración del testigo, D. Herminio, Administrador único y Director General de PIPELINE SOFTWARE, sobre cuya veracidad no encontramos motivos para dudar, que en dos expedientes concretos, una persona que utilizaba el usuario asignado a Dª Debora, alteró en el programa informático que utilizaba la Agencia, las fechas de algunos pagos parciales de las reservas.

Los extremos sobre los que las partes mantienen posturas enfrentadas, básicamente serían los siguientes:

-La Acusación Particular sostiene en su escrito de conclusiones definitivas, que Dª Debora cobró en su propia cuenta corriente pagos realizados por clientes de VIAJES MONDEL S.L. hasta un importe de 21.662,21 euros, sin concretar ni de quién procedían los pagos, ni su importe individualizado, ni si finalmente la Agencia prestó el servicio reservado, ni si la acusada abonó total o parcialmente a la Agencia el importe de alguno de esos pagos que cobró en su cuenta, ni tan siquiera se afirma en el escrito que esos 21.662,21 euros se los quedara definitivamente Dª Debora. Frente a esto, el Ministerio Fiscal y la defensa alegan que no se ha acreditado ninguno de los concretos supuestos pagos cobrados en su cuenta por la acusada, ni que la Agencia prestara el servicio contratado por el cliente, ni que Dª Debora no hubiera hecho el pago de la cantidad cobrada en su cuenta a la Agencia con posterioridad.

-La Acusación Particular también afirma, en sus conclusiones definitivas, que cuando se acercaba la fecha de salida de un cliente que había reservado un viaje, la acusada generaba un recibo falso en el expediente interno, manipulaba las entregas a cuenta cobradas por el TPV, hacía cambios de fecha en el programa de gestión para intentar falsear fechas de cobro y de esta manera conseguir que Viajes Mondel abonara lo necesario para que los clientes disfrutaran de sus vacaciones, sin haber percibido el importe de la misma. Tal relato se lleva a cabo sin concretar en qué ocasiones llevó a cabo tal conducta la acusada, qué clientes habían reservado los servicios de la Agencia, ni qué sumas fueron objeto de apropiación por parte de la acusada por este procedimiento. El Ministerio Fiscal y la defensa tampoco estiman acreditada esta conducta.

A la hora de examinar y valorar el resultado de las mencionadas pruebas respecto a los puntos controvertidos entre las partes, no debemos olvidar que la premisa desde la cual debe partirse en este caso, en el cual la acusada no reconoce los hechos que se les atribuyen, es la derivada de su derecho a la presunción de inocencia, que, como muy escuetamente indica el Tribunal Supremo en su sentencia 647/2014 de 9 Oct. 2014, Rec. 446/2014, supone que no es el acusado quien debe probar su inocencia, sino la acusación quien debe probar su participación en el delito. Junto a dicha premisa fundamental ha de entrar en juego el principio 'In dubio pro reo', con sus dos dimensiones, la normativa, que impone al Juez que en caso de que la norma tenga varios sentidos o alcances, debe adoptar el más beneficioso para el reo, y la dimensión procesal, que exige al Tribunal sentenciador absolver si no alcanza la certeza judicial de la participación en el hecho del que se le acusa.

El Tribunal Supremo en su auto 7/2018 de 16 Nov. 2017, Rec. 1387/2017, expone de forma muy clarificadora: 'La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).'

1.-La acusada en el plenario reconoció que su usuario entrar en el programa informático de la Agencia era ' DIRECCION000' y que tenía mucha relación con clientes de Valladolid, pero negó recordar si anotaba todos sus datos o no lo hacía, si Felisa estuvo ausente de la Agencia en abril, o si su TPV era de Bankia. Negó que unos 20.000 euros no hubieran sido cobrados a través del TPV de Bankia y en cuanto a su forma de cobrar a los clientes, contó que cuando el cliente no estaba presente en la Agencia, ella tecleaba el número de su tarjeta en el TPV y anotaba la tarjeta. También negó la acusada que pudiera alterar la fecha del día en el sistema. Asimismo, reconoció que algunos clientes le habían pagado en su cuenta bancaria porque la tenían de antes y que a Felisa no le importaba, más adelante aclaró que ella pagaba lo de estos clientes con su tarjeta a la Agencia. En cuanto a Víctor, la acusada manifestó que solo compró unos billetes de avión y no fue a través de la Agencia, que los pagó ella. En cuanto a los hoteles a nombre de sus hermanos, la acusada afirmó que se lo pagó en efectivo a la denunciante con un descuento y que desconocía si esta lo anotó. Cuando fue preguntada sobre porqué en el caso de los viajes de sus hermanos se anotó que se pagó a través del TPV, la acusada manifestó que no recordaba haber anotado eso. La acusada negó haberse quedado con dinero de la Agencia, pero manifestó que podía haber habido algún error, que podía haber cobrado de menos, pero no se quedó con dinero. Que esos errores se los compensaron cuando se fue de la empresa, pagándole menos de lo que le correspondía.

2.- Prueba de testigos.

A) Dª Felisa explicó que solo trabajaban en la Agencia ella y la acusada y que era la testigo la que pagaba a los proveedores y lo hacía cuando el cliente ya había pagado todo. Que en abril de 2015 estuvo de baja y Dª Debora se quedó sola en la Agencia. Que los recibos de pago que salían automáticamente eran correlativos y no podían introducirse saltos, salvo que se modificara la fecha del día de cobro, engañando al sistema. Cuando pasaba esto, al final de día, la testigo hacía el arqueo de caja, y creía que el cliente había pagado, por lo que pagaba a los proveedores. Que Dª Debora, en el caso de D. Víctor, le reconoció que tenía ella el dinero, pero la Agencia no pagó el viaje de este cliente. La acusada le decía que los clientes que pagaban en su cuenta era porque tenían el número y no preguntaban. Cuando llamó el mencionado D. Víctor, la testigo se puso a comparar los movimientos del banco y lo que aparecía anotado y detectó 21.662,21 euros de diferencia. Los viajes de los hermanos de la acusada no se pagaron, uno de ellos lo pagó la acusada con su tarjeta, pero no se hizo a través de la Agencia, y la Agencia pago lo de otros dos hermanos. Respecto a Dª Alejandra, anotó una reserva de 400 euros y pico y luego vio que había otra reserva por la misma cliente por 1.040 euros que no se había anotado, ni constaba cobrada. La acusada cambiaba la fecha de trabajo para que pareciera que se había cobrado hacía tiempo y la testigo no comprobaba los pagos que no eran del día. No pudo contactar con los clientes de Valladolid porque no había datos de ellos en el expediente. A preguntas del Ministerio Fiscal, la testigo afirmó que se había dado cuenta de lo ocurrido en agosto, que comprobó en la cuenta de Bankia y que aportó los extractos bancarios. Que se lo pidió a Bankia para conocer la fecha de cada cobro real con el datafono y cotejar con la caja que hacía la acusada, que en la cuenta no se reflejan los pagos a proveedores. Una vez que la acusada dijo que traía el dinero de un cliente, la testigo le dijo que no debía recibir ella el dinero. En cuanto a si la acusada pagó algo a la Agencia, la testigo manifestó que sí, que algo, que fue puntual, pero que el resto de los veintiún mil euros y pico no están. A preguntas de la defensa, la testigo afirmó que cuando Dª Debora se fue de la Agencia no sabía nada, que se enteró al día siguiente, que llamó un abogado a la acusada y esta le dijo que no era tanto y que no pensaba hacer nada. Finalmente, Dª Felisa negó haber compensado nada en el finiquito de su empleada.

B) D. Gerardo, manifestó que hizo un viaje a Ibiza en 2015, que la reserva era para 9 personas y no recordaba si el precio fueron 4.000 euros. Que Dª Debora tenía una Agencia en Valladolid y cambió a Madrid y contrataron por teléfono, no recordando como hicieron el pago.

C) Dª Alejandra declaró en el plenario que conocía a la acusada de cogerle algún viaje, que estuvo en Peñíscola en 2015, pero no recordaba si lo contrató con la acusada. La testigo explicó que había consultado los correos y había encontrado uno de Dª Debora que le informaba de hoteles de Peñíscola y de la Costa Dorada, pero no recordaba si lo contrató. No recordaba si había contratado unos días y luego amplió su reserva y no había encontrado rastro del pago del hotel de ese viaje.

D) D. Herminio, Administrador único de PIPELINE 2000 SOFTWARE SL, afirmó que se cambiaron fechas en el sistema en 2015, aunque por error en el documento obrante a los folios 339 y 340 se indicó que fue en 2017, siendo correcto el resto del contenido de dicho documento. Asimismo explicó que no es posible modificar la base de datos y que el usuario DIRECCION000 entró por última vez en agosto de 2015. El sistema registra todas las operaciones realizadas por cada usuario y cada día hay una hoja de caja con los saldos totales, sin que se puedan modificar las anotaciones. El sistema genera recibos por cada pago y son correlativos, no puede haber saltos, pero se puede modificar la fecha de trabajo (esto se debe a que de ese modo se hacía posible reconstruir lo trabajado con anterioridad a poner en marcha el sistema en cada negocio). El testigo explicó que si un usuario cambia la fecha, logra saltarse los controles y que Dª Debora tenía los permisos para cambiar la fecha y se ha comprobado que se hicieron 22 movimientos de cobro con modificación de fecha.

3.- Prueba documental, entre la que conviene destacar la siguiente:

A.- Certificado de PIPELINE 2000 SOFTWARE SL obrante a los folios 339-340. De este documento se extrae que Dª Debora cambió las fechas de cobro en 2 expedientes. En uno de ellos, el NUM003, dado de alta el 14/4/2015, se crearon 6 cobros, 5 de ellos supuestamente hechos en distintas fechas de abril y julio de 2015, si bien la fecha real de anotación de los cobros fue el 27/7/2017 y en esta fecha también se anotó un cobro de 2.660 euros sin modificar la fecha. El importe total de los cobros con las fechas cambiadas, ascendía a 12.840 euros. En el otro expediente, el NUM004, dado de alta el 18/6/2015, se crearon 4 cobros, 2 de ellos, supuestamente hechos el 15/7/2015, si bien la fecha en las que se anotaron fue el 22 de julio de 2015. El importe total de los cobros con la fecha cambiada ascendía a 1.890 euros. El total de cobros cuyas fechas fueron cambiadas asciende a 14.730 euros.

B.- Extracto de movimientos de la cuenta de VIAJES MONDEL S.L. en Bankia desde el 9/1/2015 al 28/8/2015. De estos movimientos se extrae que los cobros con la fecha cambiada a los que hemos hecho referencia no aparecen reflejados como entradas en dicha cuenta bancaria en las fechas supuestas de dichos cobros, ni en la fecha en la que realmente se anotaron en el sistema.

C.-Documentación sobre expedientes abiertos por Dª Debora, entre los que se hallan los dos anteriormente mencionados y otros muchos, que incluyen, casi todos, el listado del expediente completo, como lo generó la acusada, la confirmación de la reserva, las facturas abonada por VIAJES MONDEL S.L., el recibo generado por Dª Debora y el listado de caja de Dª Debora del día del supuesto cobro, con una explicación antes de cada conjunto de documentos sobre los cobros ficticios y los reales y el total dejado de percibir por VIAJES MONDEL S.L.

CUARTO.- Sobre laconducta de la acusada descrita en el escrito de acusación.

Antes de valorar las pruebas que hemos mencionado, conviene hacer una referencia al relato fáctico del escrito de conclusiones definitivas de la Acusación Particular, única parte que ejerce la acusación en esta causa. En el relato de hechos que redacta la Acusación Particular, se lleva a cabo una imputación decididamente genérica, que contrasta con la concreción de Dª Felisa al denunciar los hechos y con la información que cabría haber extraído de la documentación aportada por la denunciante. No se recoge en dicho relato de hechos ni una sola venta concreta en la que Dª Debora se hubiera quedado dinero perteneciente a VIAJES MONDEL S.L., no se menciona un solo cliente, ni una sola fecha en la que la acusada cometiera la conducta objeto de acusación, de manera que la defensa no podía conocer adecuadamente el objeto de la acusación, esto es, qué concretos pagos de los clientes de VIAJES MONDEL S.L. son los que se supone que fueron objeto de apropiación por parte de Dª Debora, al no identificar la Acusación Particular ni los expedientes, ni los clientes, ni las fechas, ni las cantidades supuestamente apropiadas.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 1644/2020, de 21 de mayo de 2020 (ponente Del Moral) nos recuerda que la sentencia no puede introducir sorpresivamente ni hechos distintos a los invocados por las acusaciones, ni valoraciones jurídicas novedosas que la defensa no haya tenido ocasión de rebatir; ni puede focalizar su atención para conformar la tipicidad en elementos fácticos que la acusación no recogía en su pretensión; ni conferir a los elementos que hayan podido ser aludidos una dimensión o relevancia que no se desprendía, ni expresa ni implícitamente, del examen de la pretensión acusatoria. Si en la sentencia se reelaboran los hechos en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos de sus elementos; aclarar o especificar otros, o que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica o la trascendencia jurídica concedida a datos fácticos que no se presentaban con tal alcance por la acusación.

Explica el Tribunal Supremo que ello no supone que 'el Tribunal haya de convertirse en absoluto esclavo, también en sus detalles, del relato fáctico presentado por la acusación. Ésta puede ser más genérica y la sentencia más concreta. Es imprescindible que exista acoplamiento o ajuste en lo esencial pero no la similitud que brinda un espejo. Es decir, la condena ha de tener su correspondencia en la acusación; debe ser reflejo aunque solo sea parcial, de aquélla (entre otras STS 326/2013, de 1 de abril ). Leemos en la STS 977/2012, de 30 de octubre : 'El principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. La STC 347/2006 de 11 de diciembre proclama a este respecto: '.... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio'. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre y 33/2003, de 13 de diciembre ). La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero y 95/1995, de 19 de junio ). En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre y la ya citada 228/2002 ). Ahora bien, lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación así como, especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de presentar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación'. Los déficits en el relato fáctico de las acusaciones no podrían ser subsanados por el Tribunal sin traicionar su posición de neutralidad e imparcial pasividad. Si lo hace, abandonaría su papel institucional de árbitro en un debate contradictorio entre partes, convirtiéndose en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas. El principio acusatorio presupone el derecho de defensa y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, (principio de contradicción). En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por acusación y defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de Mayo ; 17/1988, de 16 de Febrero y 95/1995, de 19 de Junio ). Fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de Diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de Febrero ; 225/1997, de 15 d Diciembre ; 302/2000, de 11 de Diciembre y la ya citada 228/2002 ). Lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente y esto ha de enfatizarse ahora) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa -y reiteramos ahora palabras de la STC 347/2006 - que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta en lo esencial de los hechos. Sí puede enriquecerlos en cuestiones accesorias o especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos. Introducir una narración adornada con más detalles de los que expuso la acusación si no se altera el contenido fáctico nuclear no enturbia el derecho a ser informado de la acusación.(...)

Como señala el Tribunal Supremo, la acusación ha de ser formulada de forma expresa y en términos que no sean vagos o indeterminados. La Sentencia 560/2017, de 13 de julio de 2017, señala que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas, pero estándole radicalmente vedado valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional viene considerando que el escrito de conclusiones definitivas debe ser el instrumento procesal que contenga los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito, entendiendo delito como el hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para ejercer el derecho de defensa ( STC 87/2001, recursos de amparo 448/1997 y 449/1997, de 2 de abril de 2001).

Estimamos que, para no vulnerar el principio acusatorio, es necesario respetar los hechos establecidos en el escrito de acusación elevado a definitivos, sin hacer alteraciones sustanciales en la declaración de hechos probados de la sentencia que excedan claramente de los límites fácticos impuestos por la propia Acusación Particular y que no sean simples elementos fácticos accesorios.

En el caso que nos ocupa, la Acusación Particular ha calificado el delito cometido por Dª Debora como un delito de apropiación indebida, no como un delito continuado, ni como varios delitos de apropiación indebida. Sin embargo, es evidente que lo que la acusación atribuye a Dª Debora no es haber llevado a cabo una única conducta delictiva, consistente en apropiarse de algo más de 21.000 euros pertenecientes a la Agencia. Lo que sostiene la acusación es que Dª Debora se apropió de distintas cantidades (que no se señalan), en diferentes fechas (que tampoco se indican), procedentes de numerosos clientes (que no se mencionan), es decir, con arreglo a lo que la Acusación Particular sostiene, la conducta de Dª Debora sería constitutiva de varios delitos de apropiación indebida susceptibles de ser calificados, con arreglo al artículo 74 del Código Penal, como delito continuado. No solo peca de falta de concreción el escrito de acusación, sino que no describe correctamente la conducta descrita en el tipo penal 253 del Código Penal, ni siquiera se dice expresamente que la acusada se quedara con la totalidad de los 21.662,21 euros que cobró en su cuenta bancaria, únicamente se afirma que al recibir en su cuenta los pagos de los clientes, 'consiguientemente', perjudicó a VIAJES MONDEL S.L. Asimismo, en los hechos del escrito de acusación, se menciona que Dª Debora falseaba las fechas de cobro en el sistema de la Agencia para conseguir que VIAJES MONDEL S.L. abonara a proveedores sin haber recibido los pagos de los clientes, pero no se indica en qué casos habría ocurrido esto (según la certificación ya mencionada, solo ocurrió respecto a dos expedientes) y de cuánto dinero se había apropiado la acusada por este método, ni siquiera se llega a decir si la acusada consiguió su propósito, utilizando este método.

Así las cosas, la defensa acudió al acto del Juicio Oral sin conocer qué sumas son las que supuestamente Dª Debora se quedó, ni de qué expedientes o clientes procedían, de modo que difícilmente estaba en condiciones de proponer prueba tendente a demostrar que no se quedó con esas sumas, o que las abonó la acusada, o que no le fueron entregadas.

En este caso, si este Tribunal hallara prueba de que la acusada se apropió de cantidades pertenecientes a VIAJES MONDEL S.L., la absoluta falta de concreción con la que la acusación describe la conducta de Dª Debora, obligaría a que en esta sentencia se declararan probadas las conductas individualizadas de la acusada, el objeto de cada apropiación, señalando su fecha, cuantía, procedencia del dinero..., pese a que ninguna de esas conductas ha sido mencionadas en el escrito de acusación, lo que va más allá de la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, constituyendo una modificación esencial o sustancial de los elementos fácticos del relato histórico de la acusación.

QUINTO.- Resultado de la prueba.

Al margen de lo expuesto en el fundamento anterior, la prueba practicada en el plenario no ha acreditado que Dª Debora cobrara en su cuenta corriente 21.662,21 euros. De hecho no ha quedado acreditado cuánto pudo haber cobrado en su cuenta corriente, únicamente consta, porque Dª Debora lo ha reconocido, que algunos clientes le pagaron así, si bien la acusada ha negado que se quedara con el dinero de esos clientes. También se ha acreditado que Dª Debora modificó fechas de cobros correspondientes a dos expedientes y que algunas de las sumas que anotó como cobradas en dichos expedientes no fueron cobradas por el TPV de Bankia en las fechas que anotó la acusada, pero no se ha acreditado lo que pagaron a la acusada dichos clientes, ni si esta abonó a VIAJES MONDEL S.L. todo o parte del dinero cobrado en otras fechas, puesto que consta que lo hizo en alguna ocasión y que VIAJES MONDEL SL tenía otras cuentas corrientes cuyo extracto de movimientos no ha sido aportado, de modo que no es posible comprobar ni si la acusada ingresó algo en alguna de ellas, ni los pagos a proveedores que hizo la Agencia. Tampoco se ha acreditado, puesto que no se ha propuesto como prueba la declaración de los testigos que podrían aclararlo, si alguno de los viajes de miembros de la familia de la acusada fueron pagados a Dª Debora por sus familiares y esta se quedó con el dinero, o simplemente no fueron pagados y VIAJES MONDEL S.L. asumió el pago debido a que la acusada engaño a Dª Felisa, haciéndola creer que el cliente había pagado, conducta esta que de haber tenido lugar, no sería constitutiva de un delito de apropiación indebida, sino de un delito de estafa, por el cual no viene acusada Dª Debora. Por último, si los familiares de la acusada que contrataron los viajes pagaron a esta, tampoco se ha probado que esta no pagara lo recibido por ellos total o parcialmente a VIAJES MONDEL S.L.

El supuesto reconocimiento de la acusada respecto a que se había quedado el dinero de un cliente, en realidad se limitó a lo ocurrido cuando Dª Debora ya había dejado la Agencia y un cliente llamó preguntando por una reserva. De la declaración de Dª Felisa y de sus anotaciones en la documentación aportada por la misma (Folios 203 y siguientes) se desprende que VIAJES MONDEL S.L. no tuvo gasto alguno por dicha reserva, puesto que fue cancelada, y no consta si el cliente recuperó el dinero que entregó a Dª Debora, ni cuánto dinero le entregó, puesto que el mismo no ha sido propuesto como testigo, pese a que la Acusación Particular tenía datos del mismo que hacían posible contactarle.

En el escrito de conclusiones definitivas de la Acusación Particular se afirma que los 21.662,21 euros que se reclaman a Dª Debora es la suma que esta cobró a clientes en su propia cuenta corriente, excluyendo de este modo la posibilidad de que entre el dinero que la acusada se apropió hubiera dinero cobrado en efectivo. Lo cierto es que durante la fase de instrucción no se practicaron diligencias para esclarecer de qué forma cobró a cada cliente la acusada, ni tan siquiera cuánto cobró de cada uno. El Juzgado de Instrucción no acordó que se oficiara a las entidades bancarias para conocer las cuentas que tenía la acusada en el periodo que trabajó para VIAJES MONDEL SL y los movimientos de las mismas. Pese a ello, la Acusación Particular no ha propuesto para el acto del Juicio Oral la declaración de los clientes que supuestamente pagaron a la acusada y disfrutaron del viaje que les proporcionó la Agencia, sin que previamente la acusada hubiera abonado a VIAJES MONDEL SL el importe abonado por dichos clientes. Por dicho motivo no ha sido posible saber cómo abonaron el viaje dichos clientes a la acusada, qué cantidad le abonaron y en qué fecha lo hicieron.

De la documental aportada por la denunciante se desprende que es cierto que en la mayoría de los expedientes de clientes de Valladolid únicamente aparece anotado el nombre y apellidos de los clientes, pero puesto que consta en cada expediente el viaje que realizaron, nombre del hotel, fechas, vuelos, etc. , no hay duda de que era posible averiguar los datos de dichos clientes para proponerlos como testigos, contactando con los proveedores, compañías aéreas, hoteles...Por otro lado, en las reservas 460/2015 (folio 64 y siguientes), 456/15 (folios 99 y siguientes), 564/15 (folios 107 y siguientes), 98/15 (folios 132 y siguientes), y 520/15 (folios 210 y siguientes) aparecen los teléfonos del cliente y en algunos de estos casos algún dato más de los clientes, que son D. Nemesio, Dª Zaida, Dª Antonieta, Dª María Luisa, Dª María Rosa, respectivamente. Igualmente, la denunciante aporta una documentación de un expediente abierto por ella respecto a la hermana de la acusada, Dª Eva María, sobre la cual apunta en dicha documentación que debía haber abonado 88,70 euros y que la acusada no lo anotó. En ese expediente la denunciante escribió el teléfono de dicha clienta y su dirección, pero tampoco se propuso a la clienta como testigo. Asimismo, en la documentación relativa a la reserva 325/15 (folio 78 y siguientes), aparece anotado, probablemente por la denunciante o por su Letrado, los datos de la Guía telefónica de un tal D. Urbano (nombre y primer apellido que coinciden con los del cliente), incluyendo domicilio y teléfono, sin que la Acusación Particular haya explicado si tales datos no resultaron ser del cliente o el motivo por el que no fue propuesto como testigo.

Junto a ello, en la documentación se menciona que D. Jose Ángel (que viajaba con D. Víctor) llamó a la Agencia por un viaje que había reservado y por el que había adelantado algún importe, y cuando la denunciante le preguntó sobre ello a Dª Debora, que ya no trabajaba en la agencia, ésta dijo que tenía ella el dinero, si bien al final ese viaje se canceló, y la Agencia no pagó nada por esa reserva. Según se indica en la documentación, el cliente iba a contactar directamente con la acusada. Tampoco se ha propuesto a este cliente como testigo, pese a que la Acusación Particular conocía sus datos.

Por otro lado, la Acusación Particular solicitó que este Tribunal practicara la diligencia que no se practicó en el Juzgado de Instrucción, solicitar de las entidades bancarias información sobre las cuentas de las que Dª Debora fuera titular en la fecha de los hechos y sus movimientos, diligencia que parece más propia de la instrucción que de la fase de enjuiciamiento. Este Tribunal, al observar que en el escrito de acusación, no se había identificado una sola de las supuestas apropiaciones indebidas imputadas a la acusada, es decir, no se habían concretado cantidades, fechas, clientes..., consideró que la diligencia propuesta no era útil en esta fase de enjuiciamiento, pues los hechos del escrito de acusación no ofrecían los datos necesarios para poder comprobar en los extractos bancarios la realidad de cada apropiación, habiéndose consignado en el escrito de acusación únicamente la suma total de la que supuestamente se apropió la denunciante.

En la documentación aportada por la denunciante aparece anotado, antes de cada conjunto documental correspondiente a cada reserva, lo que la denunciante afirma que ocurrió en cada caso, de manera que la Acusación Particular poseía toda la información necesaria para proponer la prueba oportuna a fin de comprobar lo que se pagó a Dª Debora por cada reserva. Este dato era necesario pues de dicha documentación y de la declaración de la denunciante también se desprende que en ocasiones Dª Debora no cobraba al cliente todo lo que costaba el viaje, de manera que en esos supuestos no podría apropiarse del precio total del producto contratado, sino de lo que hubiera cobrado al cliente, dato que desconocemos. Obviamente esa conducta, cobrar menos de lo debido, también perjudicaría a VIAJES MONDEL S.L., pero la parte no cobrada no sería objeto de un delito de apropiación indebida, único delito por el que viene acusada Dª Debora.

La certificación del testigo, Sr. Herminio, únicamente acredita que Dª Debora modificó las fechas de los cobros de dos expedientes, de manera que si la acusada se apropió de cantidades de otros expedientes, no lo hizo cambiando la fecha de cobro en el sistema, como se describe en el escrito de acusación y desconocemos como pudo haber logrado que Dª Felisa pagara a proveedores si no constaba el pago previo de dichos clientes, y la testigo asegura que ella solo pagaba a proveedores cuando veía el pago total hecho ese día por los clientes.

Asimismo, la denunciante explicó que en alguna ocasión Dª Debora pagó con su propia tarjeta bancaria, en la cuenta de VIAJES MONDEL S.L. lo que no había ingresado en su momento, pero tampoco se recoge en el escrito de acusación qué pagos hizo la acusada de esta forma.

Por otro lado, se desconoce cómo se ha llegado al cálculo de la suma que se dice apropiada por Dª Felisa. Es cierto que en la denuncia se hablaba de una suma inferior, 17.629,62 euros, en la declaración de Dª Felisa en el Juzgado de Instrucción, de una suma superior, 23.437,38 euros, y finalmente, en el escrito de conclusiones se ha fijado la suma de 21.662,21 euros, pero no se indica en dicho escrito como se ha calculado tal suma.

Pese a que la denunciante sí denunció los hechos con mucho detalle y concretó lo que sospechaba que había llevado a cabo la denunciada en cada expediente, aportando lo que constaba en el programa informático que utilizaba la Agencia, así como los movimientos de la cuenta del TPV que usaba Dª Debora, correos electrónicos y facturas de pago de VIAJES MONDEL S.L., en la fase de instrucción no se practicaron diligencias que confirmaran lo denunciado y tal detalle no se trasladó al escrito de acusación, en el cual, como ya hemos mencionado, no se concretan los pagos de clientes cuya apropiación se atribuye a Dª Debora, ni se mencionan las cantidades abonadas por la acusada con su tarjeta o con su dinero a la Agencia, ni ningún otro detalle.

Junto a ello, la Acusación Particular no propuso testigos que pudieran confirmar que la acusada cobró en su cuenta o en metálico sumas que no llegaron a la cuenta de VIAJES MONDEL S.L. y tampoco propuso la acusación una prueba pericial destinada a analizar los movimientos de cuenta de Bankia y la documentación de VIAJES MONDEL S.L. para poder determinar qué sumas anotadas por Dª Debora como cobradas nunca llegaron a la cuenta de la Agencia, sin que la Acusación Particular haya aclarado qué cantidades ha sumado para obtener el resultado mencionado de 21.662,21 euros.

Aunque este Tribunal ha examinado la documentación aportada por Dª Felisa, de la misma no es posible inferir con certeza las sumas que Dª Debora pudo haber cobrado y hecho suyas, habida cuenta que no sabemos qué cantidad pagó cada cliente a la acusada, y qué pudo haber pagado ésta a la Agencia, pero además, utilizar dicha documentación para elaborar el relato de hechos probados de esta sentencia resultaría problemático, desde el punto de vista del principio acusatorio, cuando lo que se extrae de esa documentación no ha sido trasladado en modo alguno al escrito de conclusiones definitivas, como ya hemos expuesto anteriormente.

Los hechos enjuiciados son anteriores y posteriores a la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por la LO 1/2015, de 30 de marzo (que entró en vigor el 1/7/2015). El delito de apropiación indebida, antes de dicha fecha venía tipificado en el artículo 252 del Código Penal, en el cual se castigaba a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. Con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma mencionada el delito de apropiación indebida se sanciona en el artículo 253 del Código Penal, que describe la conducta típica del modo siguiente siguiente: ' los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.'

Como hemos expuesto, la prueba practicada en el plenario que acabamos de analizar ha sido insuficiente para confirmar las razonables sospechas que recaían sobre la acusada cuando se interpuso la denuncia, y no ha permitido acreditar que la acusada llevara a cabo la conducta descrita en el tipo penal mencionado, no habiéndose descrito en el relato fáctico del escrito de conclusiones de la Acusación Particular de forma individualizada una sola de las conductas que pudieran incardinarse en el tipo penal objeto de acusación; consecuentemente, no procede la condena de la acusada, que debe ser absuelta, por aplicación de los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo' que rigen nuestro ordenamiento penal.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios.

La defensa no interesó en sus conclusiones provisionales, que elevó a definitivas en el plenario, la condena en costas de la Acusación Particular, pero sí lo hizo en su informe final, de tal modo que impidió que las acusaciones tuvieran la oportunidad de oponerse a tal pretensión. El Tribunal Supremo (Sala 2ª), sentencia de 21.12.2017, en un caso idéntico al que nos ocupa, consideró que tal forma de operar por la defensa, solicitando la imposición de costas en el informe final es inadecuada y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal, porque con arreglo al artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas, no siendo posible introducir en los informes nuevas conclusiones, y porque las partes cuya condena en costas se interesa se ven privadas de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, y de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte.

En consecuencia, no procede la condena en costas de la Acusación Particular.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª Debora, del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusada, declarando las costas procesales de oficio.

Déjense sin efecto, en su caso, cualquier medida cautelar adoptada, sin esperar a la firmeza de esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.