Sentencia Penal Nº 31/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 66/2001 de 16 de Mayo de 2003

Encabezamiento

JUZGADO : INSTRUCCIÓN NÚM. 3 - actual núm 2 - de Elche (Alicante)

ROLLO : 66 AÑO : 2.001

DELITO : Contra la Salud Pública

S E N T E N C I A N º 31/03

Iltmos. Sres.

D. JOSE DE MADARIA RUVIRA

D. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

D JOSÉ TEÓFILO JIMENEZ MORAGO

En la Ciudad de Elche a dieciseis de Mayo de dos mil tres.

VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3- actual núm 2- de Elche, seguida por delito contra la Salud Pública, contra el procesado Rogelio , hijo de Diego y María Rosa , nacido el 23 de Julio de 1966, natural y vecino de Elche, de estado soltero, de profesión representante, con antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el día 22 de Mayo de 2001, en cuya situación permanece, representado por la Procuradora Sra Orts Mógica, y defendido por el Letrado Sr Martín Cano; y contra el procesado, Juan Alberto , hijo de Oscar y Asunción , nacido el 19 de Abril de 1963, natural de Ibague-Tolima ( Colombia) y vecino de Molina de Segura ( Murcia), de estado casado, de profesión comerciante, con antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el día 23 de Mayo de 2001, en cuya situación permanece, representado por el Procurador Sr Picó Meléndez y defendido por el Letrado Sr Llanos Sola; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. D Vicente Plaza San Juan, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa se inició a raiz de la solicitud realizada por la Comisaría de Policía de Alicante- Sección Estupefacientes, Grupo Primero - al Juzgado Decano de Alicante, con fecha 22 de Febrero de 2001, sobre mandamiento de Intervención y Escucha Telefónica, del número NUM000 , utilizado por el súbdito colombiano, Juan Alberto .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal, en relación con el artículo 369-3 del citado Texto Legal, de cuyo delito consideró autores a los procesados, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, por lo que solicitó se les impusiera la pena de doce años de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa del duplo del valor de la droga intervenida, costas, y comiso de efectos y destrucción de la droga intervenida así como de la muestra.

TERCERO.- La defensa del procesado Rogelio , en igual trámite reconoció la autoría de los hechos objeto de acusación, solicitando la aplicación de los artículos 20.2 en relación con el artículo 21.1y 21.2 , artículo 21.6 en relación con el artículo 21.5 y 21.4 del Código Penal, y en base a ello una pena de cuatro años y seis meses de prisión, con abono de la prisión provisional sufrida.

La defensa del procesado Juan Alberto , en igual trámite de calificación, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales de libre absolución de su patrocinado, y costas de oficio.

CUARTO.- En la sustanciación de esta causa se han observado las formalidades legales excepto el plazo para dictar sentencia, habida cuenta el número de ponencias penales y civiles que pesan sobre esta Sección, de naturaleza mixta, y la complejidad de la presente ponencia.

QUINTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: " Que por Agentes del Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía de Alicante se iniciaron una serie de gestiones, tras investigaciones llevadas a cabo y por informaciones recibidas, sobre una serie de personas dedicadas al tráfico de cocaína a gran escala, parte de la cual era distribuida en la costa levantina, y sospechando fundadamente que el procesado en esta causa Juan Alberto , mayor de edad, de origen colombiano y con antecedentes penales, condenado por sentencia firme de 8 de Febrero de 1995 a la pena de 8 años de prisión por un delito contra la Salud Pública (F614 y 615), y apodado " Pelos ", se dedicaba a distribución y venta de tal sustancia, y ante lo imposible de su seguimiento por los agentes mediante dispositivos policiales, por sus constantes desplazamientos, solicitaron el día 22 de Febrero del 2.001 la intervención telefónica del n° NUM000 que utilizaba el acusado (Cláusula contractual de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. a 3), dados los indicios que tenían de que realizaba sus contactos para su actividad ilícita a través del citado telefóno móvil con tarjeta prepago, incoando el Juzgado de Instrucción de Alicante n° 6, Diligencias Previas núm 1.216/01, en las que se dictaron Autos motivados de fecha 22 de Febrero de 2001, declarando secretas las actuaciones y autorizándose la intervención telefónica solicitada (Folios 4 a 7).

Durante esta intervención, y nada más establecerse el servicio de escucha, se pudo comprobar que las sospechas estaban bien encaminadas, ya que el procesado Juan Alberto mantenía contactos con otras personas utilizando un lenguaje simulado y en clave, y no dejaba lugar a dudas de que se negociaba con mercancías prohibidas, pues, para referirse a compraventas de operaciones de cocaína utilizaban palabras tales como " para que luego no le diga que le dice nada, que en cuanto al valor del panal, Juan Alberto le dice que eso es lo más importante, bromea con el diciéndole, yo se que usted después que lo reciba a cinco pesestas huevo.."ver e/ lote, si necesita algo tendría que mirarla, que viene un paquete con huevos criados con maíz y no de esos artificiales, que están tocados, que no valen para nada, que miden sobre un metro, un catálogo de zapatos completo, un par de zuecos para mirarle el material, que me faltaron veinte y e/ otro día treinta, que delante tuya lo voy a comprobar, se cogen al azar uno o dos los miro y listo, si ha visto las vitaminas, si ha cogido el dinero de la última-factura, que tiene que bajar e/ fabricante, que serían cuatro a cenar, etc.," Juan Alberto recibe llamada de un hombre sudamericanoy éste le recrimina al primero su informalidad y Juan Alberto le dice que está liado con bolsas de trabajo y... que hay un trabajito bueno, si de un momento a otro vienes de lejos y vienes con trabajo, el segundo le pregunta a Juan Alberto si es trabajo bueno, le contesta que sí, el segundo le pregunta si bueno, bueno, le contesta que no... que con mate, pero bien, el segundo le pregunta que si es de primera, le contesta que sí, si es escarchada, le contesta que no, lisa le pregunta que a cómo eso, le contesta que por el precio no se pelean porque esta bien.." (Papeleta de conciliación ante el SMAC por despido de trabajador con contrato de interinidad. a 39, 59 a 127, 182 a 189), siendo sus interlocutores personas desconocidas, algunas de acento colombiano y sobre todo el procesado Rogelio , mayor de edad y con antecedentes penales, condenado por sentencia firme de 11 de Noviembre de 1997 a la pena de 8 años de prisión por un delito Contra la Salud Pública (F-612 y 613), deduciéndose de las conversaciones que ambos mantenían, que este segundo acusado se encargaba de guardar, traer y llevar la droga que vendían, que por lo general se trataba de paquetes enteros de cocaína de 1 Kg., que en conversación mantenida entre ambos -folio 59- hablan de colocar un extintor, y de ahí tenemos que ir a ver otra fábrica, en la seguramente tedrán que colocarles unos quince a raiz de ese" , hablan de muestrarios de zapatos, si no habrá forma de cogerle un par de zuecos de cada uno para mirarle la calidad del material"-folio 64-frases textuales-

Con fecha 14 de Marzo del 2.001, el acusado Juan Alberto mantiene una conversación con un interlocutor no identificado en el que dice " hay moros en la costa, ya te explico "que le quiere comentar unas cositas, que el teléfono está malo y que tíene eco". (Cláusula contractual de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo.86), queriéndole decir, según argot policial, que el teléfono está pinchado.

Continuando con tal investigación, por estos agentes de la Policía Nacional, y a la vista de la anterior conversación, se solicita el 21 de Marzo del 2.001 la intervención del teléfono del otro procesado Rogelio , n° NUM001 que fué autorizada por Auto de fecha 21 de Marzo (F-50 y 52).

En las conversaciones telefónicas que el acusado Rogelio mantiene con el otro acusado Juan Alberto , así como otras personas que no han podido ser identificadas completamente y por tanto tampoco detenidas, entre ellas Jose Enrique y Jose Enrique " Chapas ", utilizan ese mismo lenguaje críptico y sobreentendido para referirse a sus transacciones de droga :"si ha recogido por la noche el tema, los zapatos salieron despegados, Rogelio en su conversación con Jose Enrique , éste le dice que si va a haber muchos problemas y tal, que lo dejes estar porque va a venir otra historia" que salió mal e/ tema y ha salido uno que no tiene nada que ver con /o otro, que le ha cogido 2000 pares de zapatos, que le cogió 400 lo intentó modificar y se /e ha hecho un flan, " Juan Alberto le dice a Rogelio que han llevado los repuestos a su casa y los ha metido en el sitio donde iba a guardar al bicho que trajo del norte,le insiste el hombre en el aparato grande que trajo, en el extintor, que a la noche le explicará, que es lo que sobró que no valía y que son los respuestos que cambió; Juan Alberto le comenta a Rogelio -folio 273- " que tiene un colega que le llamó, que tiene cien unidades pero a seis mil doscientas,, que su amigo la está vendiendo a siete mil quinientas la unidad, y que la vende a cien.., que lo saca de cien en cien" Juan Alberto habla desde el teléfono intervenido a Rogelio con un hombre, si necesitas trabajo, por aparatos completos, pero tiene que estar los recibo etc. " Por aparatos completos, si¿ Están todos los recibos, uno encima de otro, encima de la mesa?, sí pero antes tendría que hacer yo una llamada y verlo, bueno, me llevan varios días espeándome ESOS REPUESTOS pues llámele y dígale que tiene los RESPUESTOS ORIGINALES" ( FOLIO 286) " Rogelio recibe llamada de Juan Alberto y este le comenta que ahora estoy con unos amigos y vamos a ver si le damos una cosa, porque nadie quiere nada entero, pero el uno quiere medio, otro quiere medio, otro..., y entonces digo si, venga venir.. llego aquí y lo parto en dos así a ojo, toma y toma tú para un lado, y toma para un lado y fuera.. Rogelio le dice que como no se espablie, que o lo pule hoy o lo pule mañana. Juan Alberto le dice que no se va a acostar hasta que no lo pula (F- 134 a 181, 202 a 223, 229 a 258,-264 a 298, 317 a 333)

Sobre las 13:57 horas del día 21 de Mayo del 2.001, el procesado Juan Alberto llama a Rogelio y le dice "Tengo el pedido de ese hombre y necesito que me lo arrimes" respondiendo el procesado Rogelio "que este hombre no está pero eso lo tengo yo". (F-331).

Ese mismo día el acusado Rogelio , recibe una llamada de un tal Rafa en el que este le dice "que por la noche le tiene solucionado algo, y ya lo que falte, a ver si en lo solucionamosdos o tres dias o por toda la semana... Rogelio le responde que no le está pidiendo más pruebas, que va a ver si lo pueden solucionar, que éste está mirando eso, a ver si lo puede terminar de colocar...".

Sobre las 20:32 horas de ese mismo día el acusado Rogelio llama a Juan Alberto y tras "preguntarle si había solucionado algo Juan Alberto le responde "que para esta noche iba a preparar algo" preguntándole igualmente Rogelio a Juan Alberto si se ha llevado algún extintor, a lo que éste le contesta que no, que no dicen que para qué, que no le pongan huevos a no se qué.., diciéndole Rogelio "que si tuviera que entrar allí, por la noche, me pegas un toque, te lo digo por los vecinos, entonces lo que haces es una cosa, te vienes a mi casa, esperas y yo bajo y pum pum ... a la hora que sea me llamas". (F-332 y 333)

Deduciéndose de esta última conversación que ambos acusados podrían haber recibido y tener una cantidad importante de cocaína en su poder, se solicitó la entrada y registro en sus domicilios así como en los inmuebles en los que en las diversas.-vigilancias se les había visto entrar y salir, en concreto en:

A)En la localidad de Elche, C/ DIRECCION000 n° NUM002 .C/ DIRECCION001 n° NUM003 . Y C/ AVENIDA000 n° NUM004 NUM005 , domicilio del acusado Rogelio .

B) En Molina del Segura, Murcia, C/ DIRECCION002 , n° NUM002 NUM006 , domicilio del acusado Juan Alberto , que fue concedido por Autos del Juzgado Instructor (F-305 a 312) de esa misma fecha qué dieron el siguiente resultado: En el registro practicado en la C/ DIRECCION000 n° NUM002 , bajo, practicado el día 22 de Mayo del 2.001 (Acta de Entrada y Registro F- 595 y 596) el acusado Rogelio , entregó voluntariamente a la comisión judicial una caja de cartón en cuyo interior hay 10 paquetes rectangulares de 22cm x 14cm y 2cm de grosor conteniendo polvo blanco, que el propio acusado reconoció que era cocaína y pesaban un kgr aproximadamente cada paquete.Efectuado el correspondiente análisis en el laboratorio de Sanidad, los diez paquetes intervenidos arrojaron un peso de 10.003 grs , con una pureza media expresada en Clorhidrato de cocaína que excede de los 750 grms. (Escrito solicitando la práctica de la prueba de confesión judicial del demandado, 654 y 656).

En el registro practicado AVENIDA000 n NUM004 NUM005 , ese mismo día, 22 de Mayo del 2.001, (F-600 y 601) el acusado Rogelio sacó voluntariamente de un cajón de la mesilla del dormitorio dos envoltorios, uno conteniendo una pasta blanca que reconoce que es cocaína, que una vez analizada dio un peso de 91 grs y 400 mgrs con una pureza del 38% de cocaína y una bolsa con pasta de color beig que afirmó que se trataba de manitol con ether, pero que una vez enviada a analizar dio un resultado de 300 grs de cocaína con una pureza del 32,7%. (Escrito solicitando la práctica de la prueba de confesión judicial del demandado, 654 y 656).

En el momento de la detención al acusado Rogelio se le intervino el Teléfono móvil ocupado, n° NUM001 (F- 344) En el registro practicado en C/ DIRECCION002 n° NUM007 , NUM006 , el día 23 de Mayo del 2.001 (F-399 y 400), domicilio del acusado Juan Alberto , además de 300.000 pts en el momento de la detención, se intervinieron, entre otros efectos un juego de llaves del local de la DIRECCION000 n° NUM002 , lugar donde se guardaba la droga, habiendo sido visto por agentes de la policía Nacional en el mismo, en las diversas vigilancias de las que ha sido objeto, y sin justificación alguna por su parte sobre la tenecia de las referidas llaves.

La cantidad de droga intervenida hubiese alcanzado un valor en el mercado clandestino donde se trafica con estas sustancias superior a los 174 millones de pesetas.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, procederemos al estudio de las cuestiones planteadas por la defensa del acusado Juan Alberto , en el acto del Juicio Oral, siendo la primera de ellas la nulidad o invalidez de la prueba pericial sobre las sustancias estupefacientes aprehendidas, por infracción del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal., ya que no consta en las actuaciones una comunicación al inculpado o a la parte que le representaba de que dicho análisis se iba a efectuar, con expresión del día, hora, lugar y perito que lo iba a realizar, así como tampoco se comunicó en ningún momento previo (a la destrucción de la droga) al inculpado ni a su representación que tal destrucción se iba a producir, dónde ni cuándo. Por tanto, lo cierto es que el análisis ya no podía ser fiable.

Lo expuesto significa, a juicio de la citada defensa, que se han vulnerado los derechos constitucionales de su cliente.

En relación al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 338 de la LECr, " es conveniente recordar que ya en Sentencia de 2 de Junio de 1997, se dice que la destrucción de la droga sin cumplir los requisitos previstos en el citado artículo, constituye una irregularidad del procedimiento que carece de aptitud para determinar la nulidad de los anteriores análisis..- . En la sentencia de 12 de Julio de 1999, se afirma que la destrucción de la droga sin la previa audiencia del interesado o de su representante legal, supone una infracción de las previsiones legales que sólo adquiere relevancia cuando ha podido causar una efectiva indefensión al acusado.. Y en la sentencia de 20 de Enero de 2000, con cita de la de 29 de Mayo de 1995, se recuerda que la operación de destrucción no es una diligencia de prueba, sino una medida que debe adoptarse a la vista de los gravísimos problemas que plantea la conservación, almacenamiento y custodia de las pruebas de convicción, especialmente cuando de drogas se trata. Añadiendo que cuando tal operación se realiza sin cumplir con todos los requisitos previstos en el artículo 338 , estamos ante una irregularidad que no priva de valor probatorio a los análisis realizados (SENTENCIA del TS 3 de Julio de 2002- ).

Respecto a la circunstancia de que la droga fuera directamente remitida a Sanidad y se pesara allí por primera vez cuando es objeto de análisis, como señala la citada SSTS de 25 Mayo de 1999 " al margen de que al recurrente no le ofrezcan confianza las diligencias practicadas por la Policía Judicial, esta Sala tiene reiteradamente declarado -Sentencias, entre otras, de 16-5-95, 3-5-96, 11-11-96, 6-4- y 2-7-98- que no se quebranta derecho alguno ni se provoca indefensión por el hecho de remitirse la droga directamente al Organismo Oficial competente para su análisis y custodia, porque ello no implica que la droga no esté a disposición judicial, y que es admisible que las sustancias se remitan por los propios servicios policiales al Organismo Oficial encargado de su análisis, custodia y destrucción en su caso, ya que el art. 3-1 de la L. 17/67, de 8-4, dictada para adaptar la normativa interna al Convenio de 1961 sobre estupefacientes, que entró en vigor en España el 31-3-66, prevé que las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes - hoy denominado "Servicio de Restricción de Estupefacientes" en la Administración Central, susceptible de ser sustituido por los organismos correspondientes de las Comunidades Autónomas allí donde el servicio se encuentre transferido-. De esta suerte y cuando, como en este caso, se cumplieron tales prescripciones, aún no teniendo el Juez de Instrucción de una manera directa e inmediata, el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, no puede decirse que los mismos quedaron fuera del control judicial, por lo que no cabe hablar de ausencia de garantías en tanto que no se concreta alegato alguno en torno a la alteración, sustitución o manipulación indebida de las sustancias intervenidas."; y no habiéndose solicitado por la defensa la presencia en Juicio de dichos funcionarios, pudiendo haberlo hecho, como así también haber pedido aclaraciones o puntualizaciones, dada la cualificación profesional de quienes lo realizan se han de tener por hábiles, idóneos y pertinentes a menos que se contradigan con una prueba contundente y eficaz que los destruya, en palabras del Alto Tribunal".

La droga intervenida fue analizada "por los laboratorios dependientes de la Subdelegación del Gobierno de Alicante, dependencia del Área de Sanidad" , e incluso la muestra D, que quedaba por identificar se remitió por tales laboratorios a la Agencia Española del Medicamento- Laboratorio de Estupefacientes-, y, el hecho de que se llevase a efecto "sin intervención del acusado o de su defensa, no supone conculcación ninguna de los derechos constitucionales, puesto que desde el momento en que existe un organismo público con competencia específica en la materia, es dicho organismo oficial el que viene obligado a realizar los análisis, no siendo preciso, por tanto, acudir a las normas que regulan el desarrollo de la prueba pericial, con lo que no hay necesidad de dar oportunidad a la defensa del acusado de intervenir en la realización de tales análisis; poniendo de relieve, además, la competencia técnica, la objetividad y la imparcialidad de los organismos públicos encargados de efectuar este tipo de pruebas, conforme a las técnicas internacionalmente convenidas.

Al propio tiempo, se ha de poner de relieve que la defensa del acusado tuvo a su disposición, en todo momento, la droga necesaria para haber podido instar un contraanálisis de la misma- folio 658-, si lo consideraba conveniente a su derecho, pues inicialmente se conservó la totalidad de la sustancia intervenida y luego una cantidad suficiente para su posible análisis contradictorio posterior....para haberlo llevado a cabo. De tal modo que, si ello no se llevó a efecto, finalmente, no fue por falta de las muestras suficientes legalmente previstas (art. 338 LECrim.).

La forma en que se ha llevado a cabo el análisis de la sustancia intervenida por la Policía Judicial, por el Laboratorio antes mencionado, con presencia de las peritos oficiales en el juicio oral (v. acta J.O 25 de Marzo de 2003, folio 6), la existencia de muestras suficientes para haber podido efectuar en tiempo oportuno un nuevo análisis de los mismos, tras la destrucción de la droga intervenida en la forma legalmente prevista.

A todo ello cabría añadir, que si bien hasta la introducción en el artículo 788.2.2 de la LECr ( Disposición Adicional 3º de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de Diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, que añade un segundo párrafo al citado precepto) de una transformación ex lege de este medio probatorio que significa ese informe, al pasar de prueba pericial ( que se convertía en cuasi documental o pericial preconstituída por la no impugnación del informe) al carácter de prueba documental, era criterio sustentado por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, con respecto al valor probatorio de los informes emitidos por los Laboratorios, el que declarasen los autores de los informes para ratificar ese informe en el Juicio Oral, a fin de constituir prueba a valorar por el Tribunal, en caso de impugnación por las partes- STS 31-1- y 23 -10 de 2000, entre otras, lo cierto es que ahora, a diferencia de la regulación anterior, (ya vislumbraba el TS en sentencia de 16 de Abril de 2001, entre otras, ese carácter objetivo que podía permitir abrir la puerta a esa ausencia de contradicción que había sido objeto de crítica en el Parlamento al cuestiona la validez de esos informes sin la ratificación en el plenario de sus autores, incluso ya hacía referencia al posible carácter de prueba documental..) aunque existiese impugnación, (que en este caso existió por parte de esta defensa en su escrito de calificación provisional ) ya no sería necesaria la citación a juicio de los autores de los dictámenes, ( que en el caso sí estuvieron presentes como arriba se ha visto) ya que al tener el carácter de prueba documental no sería viable que comparecieran porque su contenido no constituye una prueba de pericia. La impugnación de ese informe tendría el mismo valor o eficacia que el de otro documento propuesto por una parte como medio probatorio, es decir, que sería objeto de valoración por el Tribunal con el conjunto de la prueba practicada.

SEGUNDO.- La segunda de las cuestiones hace referencia a las intervenciones telefónicas practicadas en una doble vertiente: 1- Ausencia de motivación de los Autos en que se acuerdan. 2- Ausencia de control judicial sobre dicha interveción.

La defensa, Sr Llanos, vino a alegar en definitiva, que la ineficacia probatoria de las escuchas telefónicas obtenidas con violación de derechos fundamentales, arrastra a las pruebas logradas a partir de ellas, ya que entre otras cosa fue la Polcía y no la autoridad judicial quién procedió a seleccionar las conversaciones que se transcribieron y quién realizó dichas transcripciones, que impugna expresamente. Añadiendo que sólo si se acude a suposiciones inadmisibles, cabría afirmar que existen pruebas desconectadas de las intervenciones telefónicas, ya que para tal defensa, pueden que existan indicios, pero que no son suficientes para fundamentar en ellos la condena de su defendido.

Examinados los Autos, que la parte tilda de falta de motivación y de control judicial, y en los que se acuerda la intervención telefónica, se observa fácilmente que se ajustan a lo que se dispone en el artículo 18 de la Constitución, a lo que se previene en el arty 579 de la LECr y a la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo. Las citadas resoluciones autorizando las intervenciones telefónicas y sus prórrogas han cumplido el requisito de la proporcionalidad, por estar justificada la injerencia en le derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones por la finalidad de investigar un delito de la gravedad del tráfico de drogas, existió control judicial y obran en las actuaciones las transcripciones de las conversaciones en los párrafos seleccionados por la Policía Judicial que pudieran tener contenido incriminatorio, por así permitirlo el artículo 552 de la LEC y se produce la audición y adveración por el Sr Secretario Judicial con una diligencia en tal sentido-folios 10, 128, 190, 259 y 392-.

Tiene establecido nuestro Alto Tribunal respecto de la cuestión analizada -sentencia de 17 de diciembre de 2002- que " Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como ha señalado muy recientemente la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (S.T.C. 167/2002, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), " tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (también S.T.C. 299/2000, de 11/12). Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quienes han de llevarla a cabo y cómo; y los períodos en los que debe darse cuenta al Juez para controlar su ejecución. Particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que " los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (S.S.T.C. 171/99, 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad, y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la persona. La S.T.C. ya citada 299/00, como recuerda la 167/02, apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como " por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento ...". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

Naturalmente todo ello tiene que enmarcarse dentro del principio de proporcionalidad, es decir, la medida debe ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como puede ser la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves y además idónea e imprescindible para la investigación de los mismos. La Jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve en este sentido que uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas es "la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y la relevancia social del mismo" (S.T.C. 166/99, citada también por la 167/02). La proporcionalidad de la medida debe ser analizada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

También forma parte del núcleo constitucional el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica, como actividad judicial precisa para su corrección y proporcionalidad. Dicho control, también según la Jurisprudencia constitucional (S.S.T.C. 49/99, 166/99, 299/00, 138 y 202/01 y 167/02), puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los períodos en que deba darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumpla, pero también si el Juez que autorizó la restricción no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la misma y si desconoce el resultado obtenido en la investigación. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 C.E., sin perjuicio de su eficacia probatoria.

Dice igualmente la S TS de 21 de Octubre de 2002, " Parece necesario insistir en que la intervención de las conversaciones telefónicas suponen la restricción lesiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18 C.E. en cuanto se produce una injerencia no consentida en el ámbito de la privacidad del individuo que es el bien jurídico que se tutela. De ahí que el sacrificio del derecho básico deberá reputarse constitucionalmente ilegítimo cuando la intervención telefónica se produce contraviniendo las exigencias establecidas por la doctrina jurisprudencial que, a tales efectos, requiere una resolución de la Autoridad Judicial debidamente motivada justificativa de la necesidad de tal medida y de la lesión del derecho fundamental protegido por la Norma. En esos supuestos, la intervención telefónica de las comunicaciones será inconstitucional y ese estigma de inconstitucionalidad se extenderá y contaminará a la totalidad de los resultados que, directa o indirectamente, se deriven de aquélla, en los términos establecidos por el citado art. 11.1 L.O.P.J

Pero cuando la medida lesiva del derecho se adopta con observancia de las antedichas exigencias, la intervención telefónica será constitucionalmente lícita, así como los elementos probatorios que emanen de esa medida de investigación. En el caso presente, ninguno de los reparos formulados por el recurrente se refieren a las exigencias de orden constitucional mencionadas sino a supuestas irregularidades de mera legalidad ordinaria que, en su caso, únicamente afectarían a la validez procesal de las pruebas obtenidas con las intervenciones telefónicas constitucionalmente intachables. Es decir, el recurrente confunde la intervención de las comunicaciones como medida de investigación y como prueba de cargo; y solamente en este último aspecto pueden tener relevancia las deficiencias que el recurrente señala, pues la cuestión de la identificación de las voces del acusado afecta en exclusiva a la eficacia de la prueba como elemento incriminatorio, y lo mismo ocurre con los reparos que se aducen respecto a la selección y transcripción de las conversaciones grabadas, que no constituyen -de confirmarse- ninguna vulneración de naturaleza constitucional, en cuanto que, en su caso, se habrían producido en el control posterior del resultado de las intervenciones telefónicas ya ejecutadas, y así lo ha reiterado tanto el Tribunal Constitucional como esa misma Sala al declarar que todo lo concerniente a la entrega y selección de las cintas magnetofónicas que contienen las conversaciones grabadas, a la custodia de los originales de las cintas y a la transcripción de su contenido, no afecta a las garantías del art. 18.3 C.E., sin perjuicio de la relevancia que tales irregularidades puedan tener a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna las garantías de control y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las conversaciones en una prueba válida aunque sea constitucionalmente legítima (véanse, entre muchas, SS.T.C. de 16 de mayo de 2000, con cita de las de 15 de junio de 1998 y 27 de septiembre y 20 de diciembre de 1999; y SS.T.S. de 16 de septiembre de 1998 y 18 de febrero de 1999).

Por otra parte, tampoco se puede olvidar, como se establece en la sentencia de 12 de Julio de 2002 " que la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Y no son meras conjeturas lo que determina la solicitud que ahora se cuestiona. Existen datos objetivos serios y contrastados de los que se infiere la posible comisión de importantes operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes y que quedan reflejados en el escrito que se presenta en el Juzgado y a ello se añade que ya había existido una previa investigación, que determinaron diligencias en las que se ocupó una importante cantidad de droga, y que fue posteriormente cuando se obtuvieron los datos que permitieron identificar al titular del teléfono y su presunta implicación en operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, lo que venía corroborado por las investigaciones realizadas. Todo ello justificaba la solicitud de intervención telefónica presentada en el Juzgado".

Tal doctrina es de perfecta aplicación al caso de autos y para ello basta analizar los folios 1 a 3, 47 a 49 de la causa referentes a la solicitud de mandamientos de interveción telefónica de los acusados, los Autos dictados acordando tal medida obrante a los folios 4, 50 y 51, y las solicitudes de prorroga y resoluciones judiciales recaídas al respecto, obrantes a los folios 41 a 45 195ª 198 261 a 263 y 199 y 298.

La Policía Judicial por oficio de 22 de Febrero de 2001, da cuenta al Juzgado de Guardia de la información que desde hacía un año tenían sobre un grupo organizado, integrado por súbditos de distintas nacionalidad, afincados en la provincia de Alicante, dedicado a la introducción y posterior distribución en dicha Ciudad de importantes cantidades de cocaína, atribuyendo un papel principal a Juan Alberto , así como la investigación realizada tiempo atrás en la que se obtienen noticias por primera vez del citado, por su colaboración con un grupo de españoles y de italianos, que posteriormente fueron detenidos por supuesta participación en una importante transacción de cocaína, dando igualmente todo lujo de detalles en su solicitud acerca del acusado, el que para contactar con la presunta red de distribución, utiliza teléfono móvil con tarjetas prepago, que carecen de titular.. La sospecha policial se asienta, es decir, tiene como base real varios datos objetivos, cuales son la relación del acusado con personas dedicadas al tráfico de estupefacientes a gran escala, utilizar el vehículo de uno de ellos, posteriormente detenido, aparecer en la agenda telefónica de un súbdito ruso que asimismo es detenido por funcionarios de la misma Sección, y en la de otro súbdito francés, acusado de tráfico de estupefacientes y falsedad documental; hechos accesibles a terceros cuya fuente de conocimiento es ajena a la propia convicción o sospecha policial. A este conocimiento anterior por parte de la Policía Judicial, debe añadirse a ello, al objeto de corroborar la posible conexión entre la persona investigada y la comisión de hechos presuntamente delictivos graves, los antecedentes de la misma. Lo anterior constituye base mínima pero suficiente para entender que se han exteriorizado datos objetivos que pueden fundar dicha conexión y que constituyen hechos accesibles a terceros y por ello objetivamente comprobables, respecto de los cuales puede producirse un interrogatorio contradictorio por la defensa en el momento procesal oportuno. No es necesario que el oficio policial tenga que ser equivalente a un atestado puesto que éste será consecuencia de la conclusión de la investigación y aunque evidentemente cuanto mayor sea la riqueza de los ingredientes fácticos mayor será la consistencia del presupuesto habilitante no por ello la incorporación de un núcleo mínimo suficiente debe determinar la exclusión del mismo. Las solicitudes posteriores de ampliación de las intervenciones y de prórroga de las ya acordadas tienen por base el contenido de las escuchas, los seguimientos y las vigilancias llevadas a cabo por la Policía Judicial, es decir, se trata de actuaciones que trascienden de la voluntad o ánimo de los policías intervinientes y que constituyen actividades externas y objetivas también comprobables por terceros, debiendo añadirse que la incorporación al sumario de las cintas grabadas y sus correspondientes transcripciones permiten desde luego verificar la consistencia de los datos que sirven de apoyo a las medidas solicitadas o su prórroga, por lo que no es necesario que en la solicitud policial se haga constar el detalle del contenido de las conversaciones.

El control judicial de la ejecución de las intervenciones acordadas se satisface cuando el Instructor tiene a su disposición las cintas grabadas, pues ello le permite comprobar y depurar críticamente la actuación policial y la marcha de la investigación, sin que sea necesario el cotejo por el Secretario de las transcripciones hechas por la policía con las grabaciones originales en esta fase procesal de investigación. Sostener lo contrario equivale a especular sobre la actuación del Instructor. Basta que objetivamente se den las condiciones para la verificación y control del curso de la investigación para entender que no se ha menoscabado el derecho constitucional puesto en tela de juicio, salvo la existencia de hechos precisos y concretos que aporten actividades irregulares en la instrucción. Habiéndose aportado a la causa las cintas correspondientes y sus transcripciones el requisito objetivo del control aparece cumplido.

En consecuencia, no afectando ninguna de las deficiencias alegadas en el motivo a la validez de la intervención telefónica, no cabe admitir que esta medida investigadora sea radicalmente nula ni que contagie de nulidad a las diligencias de ella derivadas por la teoría de los frutos del árbol envenenado.

TERCERO.- Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del vigente Código Penal, y 369.3 del citado Texto Legal- notoria importancia-, tipo penal que contempla un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares ( cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas ; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal ; o poseer tales sustancias con aquellos fines de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de "peligro abstracto", " de resultado cortado y de consumación anticipada " ( v. ad exemplum, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 1997) .

Siendo uno de los elementos de su consumación, no solo el dato objetivo de la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas vedadas al comercio lícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las listas I y IV del Convenio único de 1961, sino un elemento subjetivo caracterizado por el "animo de difusión" de dichas sustancias, requisitos que, conjuntamente con la cantidad de sustancia aprehendida y su pureza determinan que la simple tenencia con el referido ánimo integre el supuesto delictivo que el precepto penal castiga.

La acción típica en este caso queda integrada por la posesión de gran cantidad de cocaína dispuesto para su distribución posterior a terceros con el consiguiente riesgo para la salud pública, en cantidad de notoria importancia del párrafo 3º del art. 368 del Código Penal, al exceder la cantidad de droga incautada de 750 gramos expresada en clohoridrato de cocaína, en que la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS sitúa el umbral de la " notoria importancia".

CUARTO.- De tal delito son responsables en concepto de autores los procesados Rogelio y Juan Alberto , a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos que se han declarado probados, a la vista de la prueba obrante en la causa y valorada conforme a la directriz marcada por el artículo 741 de la L.E.Cr., con fuerza incriminatoria y suficiente para establecer una conclusión condenatoria, como seguidamente se analizará, y con plena observacia de la doctrina del Tribunal Constitucional, que advierte sobre la necesidad de distinguir entre la existencia de una prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y la presencia de múltiples sospechas. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades. De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano al considerar probados los hechos constitutivos de delitos. Puede ocurrir que los hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos; en este caso, debe tener en cuenta todas ellas y razonar porque elige la que estima conveniente (SSTC 174/85, 169/86, 256/88 y 111/90).

Por lo demás, la jurisprudencia ha venido destacando que también constituyen indicios los llamados contraindicios procedentes del acusado. Así la STS. de 6 Marzo de 1.996 dice que éste, ciertamente, no tiene por qué defenderse, ni siquiera precisa declarar, pero sus manifestaciones en su irrealidad o inverosimilitud pueden determinar unos contraindicios.

Por otra parte, en los delitos de tráfico de drogas, no siempre se encuentra ésta en poder de todos los que intervienen en el mismo, ya que la participación de cada uno de ellos no siempre coincide con la tenencia de la sustancia.

Pues bien, conforme a reiterada jurisprudencia, es competencia exclusiva de los Organos correspondientes del Poder Judicial la valoración de la actividad probatoria; pero la Constitución somete a aquella valoración judicial a ciertas reglas elementales, como lo son la lógica y la racionalidad y que su objeto sólo lo puede ser la actividad probatoria practicada con suficientes garantías de preservación del derecho de defensa y de la propia corrección de la valoración.

El principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no excluye que, en vía de recurso, pueda verificarse si ha existido la prueba de la que racionalmente resulte, o puede deducirse motivadamente de ella, el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción de inocencia; y sólo constituye actividad probatoria válida para tal desvirtuación, como destaca la STC. 137/1988 y decíamos más arriba, la que, producida con las garantías procesales, pueda entenderse de cargo.

A la luz de nuestra jurisprudencia (vid. STC. de 1 de junio de 1998), no puede negarse toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, siempre que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterse a contradicción. Esta doctrina fue reiterada y perfilada en las SSTC. 22/1988, 25/1988, 82/1988, 137/1988, 98/1990 y 51/1995, y desarrollada más recientemente por las SSTC 200/1996, 40/1997, 153/1997 y 41/1998. En ellas se catalogan los requisitos para la validez probatoria de las diligencias sumariales: debe tratarse de actuaciones, en principio, no reproducible en el juicio oral, intervenidas por la autoridad judicial con garantía de contradicción, y repetidas como prueba en el juicio oral mediante la lectura de los documentos que acreditan su contenido.

Pues bien, partiendo de que el principio de presunción de inocencia se resuelve en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la realizada en el juicio ( dsalvo el caso de las excepciones constitucionalmente admitidas) y que haya sido, como hemos visto, racionalmente valorada de forma expresa y motivada, con arregñlo a las reglas de la lógica y la experiencia( por todas la STC 17/2002 y STS de 14 de Febrero de 2002), veamos si en este caso concurre esa prueba válida capaz de desvirtuar la presunción deinocencia de que gozan los procesados.

A) Respecto de la participación de Rogelio , en los hechos que se han declarados probados según el iter marcado por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, con los aditamentos fácticos introducidos por esta Sala, poco hay que decir al respecto, desde el momento en que viene a reconocer en el acto del Juicio Oral -sesión de 25 de Marzo de 2003- dicha participación, prestando su conformidad con los hechos contenidos en el escrito de calificación Fiscal, y pese a que contradictoriamente no reconoce su voz en las grabaciones, cuando se procede a su audición, -quizás para no implicar al otro procesado por un posible temor subjetivo- ya que según afirma, los teléfonos intervenidos eran de la Empresa de Seguridad para la que prestaba sus servicios, y por tanto, podían ser utilizados por otros compañeros de trabajo, se tiene por plenamente acreditada su participación en los hechos enjuiciados, ya que, pese a no practicarse prueba pericial de identificación de voces, es ésta una cuestión que entra en la valoración de la prueba por el Tribunal sentenciador quién a partir de las declaraciones de los acusados en el juicio, puede apreciar directamente por sí mismo la similitud fonética de las voces con las que obran en las grabaciones ( STS 3 de Noviembre de 1997, citada en la de 26 de Marzo de 2001), debiendo señalar, como hace la referenciada sentencia que " el imputado dispone de la posibilidad de enervar los efectos incriminatorios derivados de una conversación o expresión grabada en un soporte magnético y si no lo hace deberá someterse a las consecuencias que se deriven de la existencia de otras posibilidades probatorias disponibles en la causa. La identificación de las voces se extrae también de la concurrencia de otras distintas circunstancias, como lugar de origen y destino de las llamadas y utilización de los teléfonos que corresponden a los acusados o personas allegadas, todas las cuales coincidentes para determinar a los interlcutores. Circunstancias todas ellas, que junto al reconocimiento de voz por este Tribunal, que de forma clara y evidente extrajo de la audición de diferentes fragmentos de las conversaciones en la Vista Oral, identificando sin duda alguna la voz de Rogelio , que, asimismo, es identificada por la testigo Dª Sonia , a la sazón esposa del otro procesado, en la audición de la cinta master nº 3 Intervencion del telefono de Rogelio -folio 153 de la causa-, al declarar en la sesión del día 10 de Abril de 2003, que con quién habla en la conversación es con Rogelio , y unido todo ello al hecho mismo de la tenencia y depósito de la droga incautada en la diligencia de registro, y al contenido de las conversaciones que, aún disfrazadas como dice la citada Sentencia del TS de 26-3-2001, con un lenguaje que pretende ser inocuo, suponen relevantes elementos probatorios de la realización del delito y de la participación del acusado, que a fin de evitar una extensión desmesurada de esta sentencia, nos remitimos a los pasajes de las grabaciones que constan en la relación fáctica, y además se ha traído el resultado de la indagación policial a juicio donde el testimonio de los agentes pudo ser escuchado y discutido

Por lo que respecta a la participación del otro procesado, Juan Alberto , la linea argumental de su defensa vino a girar, principalmente, en el acto de la vista, aparte de las cuestiones planteadas y ya resueltas en el primero de los fundamentos jurídicos de esta resolución, en poner de manifiesto la inexistencia de prueba de cargo contra su defendido, alegando que tan sólo existen indicios que no son suficientes para su condena, ya que entre otras cosas a partir del día 15 de Marzo se dejó de utilizar ese telefóno, su cliente vendía extintores y la llave del local que se le ocupó en el registro domiciliario, se las había dejado Rogelio en su casa el día de su cumpleaños. Fácil resulta a esta Sala desmontar tales argumentos ante lo abrumador del resultado que arroja la prueba practicada en este juicio.

Al respecto cabría decir en el sentido que lo hace la Sentencia del TS de 21 de Noviembre de 2001 que " Los funcionarios policiales se hallan obligados a recoger en el atestado, cuantos datos de interés para la causa hallaren (art. 292 L.E.Cr.) pero una vez éste se incorpora a la causa penal, su contenido carece de efectos probatorios por sí mismo, dado el carácter de mera denuncia que le atribuye el art. 297 de la Ley Rituaria citada .

De su contenido podemos deslindar:

a) aquellas declaraciones o manifestaciones, emitidas por los denunciados o querellados, testigos, peritos o por los propios funcionarios, aunque se presenten como informes. En definitiva las manifestaciones subjetivas, recogidas en el mismo.

b) los datos objetivos, circunstancias, hechos o instrumentos, recogidos o descritos en el atestado, alguno de los cuales, por su carácter de irreproducibles, puede operar en el juicio como prueba preconstituida.

Pues bien, tanto un contenido como el otro carecen de valor probatorio, si no se atraen, reconducen o reproducen en el juicio oral. En el primer caso citando a declarar a las personas que emitieron alguna manifestación o declaración de voluntad para someterla a contradicción.

En el segundo, las cosas o datos plasmados que tengan naturaleza de prueba preconstituida, deben someterse igualmente a la debida contradicción, bien por su lectura, ex art. 730 de la L.E.Cr. , o bien a través de la testifical (art. 717 L.E.Cr. ) de los policías que observaron, recogieron y plasmaron en el atestado el dato o circunstancia a acreditar.

Trasladando las consideraciones precedentes al caso enjuiciado, resulta que el recurrente puede tener la tranquilidad y seguridad de que el atestado, en sí mismo considerado, no ha constituido la base probatoria, para formar la convicción del Tribunal o el juicio de culpabilidad que está obligado a emitir, toda vez que quienes lo redactaron, actuando en calidad de testigos, han podido dar cuantas explicaciones fueron demandadas por las partes procesales, pasando de este modo a integrar, como una más las probanzas del plenario, sometidas a efectiva contradicción, que fueron las únicas, de las que se valió el Tribunal para dictar su sentencia, en los términos en que lo hizo".

Pues bien, en este caso, al igual que el analizado en la referida sentencia, este Tribunal ha contado tanto con prueba directa- testimonio de los Agentes de Policía actuantes y de su esposa Sonia , y documental - como indiciaria, suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia de este procesado, y para fundamentar una sentencia condenatoria en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

QUINTO.- En este proceso ha quedado acreditado por la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción.

1.- Con motivo de información inicial recibida por los Agentes de Policía- Grupo de Estupefacientes de Alicante- del contacto y directa implicación de Juan Alberto con otros súbditos colombianos y la aparición de su número de móvil en varias agendas de personas detenidas por trafico de estupefacientes a gran escala, y cuyo número de teléfono aparecía como pertenecinete a Juan Alberto " Pelos " (Folio 2 ), se inicia una investigación que desemboca en la solicitud por parte de los Agentes a la autoridad judicial, de mandamiento de intervención telefónica del móvil utilizado por Juan Alberto en su modalidad de tarjeta prepago, ante las fundadas sospechas de que se dedica al tráfico de drogas. En este sentido es declarado por los Agentes intervinientes en la operación, al declarar en la Vista como testigos, desde el Inspector Jefe, que coordinó tal operación, hasta el Agente con carnet núm NUM008 , que según aquél, es el que llevó todo el peso de la investigación. Este Agente, nos vino a decir en su declaración, contudente y sin fisuras, que según información inicial Juan Alberto podría recibir cocaína de Colombia, dado su contacto con colombianos, siendo de imposible seguimiento por sus constantes desplazamientos, y que si bien en momento inicial parecía que era Juan Alberto el que proveía la droga, después la investigación da un giro brusco y resulta que es el que distribuye la droga proporcionada por Rogelio , adquirida a su vez de terceros.

2.- En uno de los muchos dispositivos de vigilancia que se montaron, el de fecha 15 de Febrero de 2001, ( con anterioridad a la solicitud de intervención telefónica), el procesado Juan Alberto es observado por el Agente NUM008 , cuando acude al domicilio de Rogelio , y cómo ambos se desplazan al local de DIRECCION000 núm NUM002 - lugar en dónde posterioremente se incautaría la droga-. Así lo declara el citado Agente en el Juicio, afirmando además, con su constante y uniforme rotundidad, que presenció directamente como a los quince días después, Juan Alberto se personó solo en el citado local abriendo la puerta del mismo. Hecho que es corroborado por la testifical del Agente núm NUM009 , que manifiesta que en una ocasión estando con el Jefe de Grupo ( NUM008 ) en servicio de vigilancia del local de DIRECCION000 , observaron la llegada de Juan Alberto a los mandos de un Ford Escort descapotable, y que entró con llave en el local

Lo que perciben por tanto los Agentes, no es una entrada única y casual, sino un plan organizado por los procesados de depósito, tenencia y posterior distribución, con fines de tráfico en el mercado ilegal, con un contacto continúo y permanente entre ambos, y no precisamente por su relación en el marco laboral de venta de extintores, como así lo demuestra la documental que seguidamente analizaremos;

3.- El Ministerio Fiscal solicitó la audición de determinadas cintas master como prueba documental, aparte de la escucha de otras tantas, conforme se iba procediendo a interrogar a los procesados y testigos. Las cintas magnetofónicas originales que recogen las conversaciones de los acusados constituyen un auténtico y genuino documento según la definición que de éste da el artículo 26 del Código Penal, puesto que dichas cintas no son otra cosa que un soporte material que contiene datos, hechos y narraciones con eficacia probatoria. En tal sentido, las grabaciones magnetofónicas constituyen, pues, un documento susceptible de ser valorado como prueba en el proceso; en este caso como prueba de naturaleza documental. Y, como toda prueba documental, habrá de practicarse en forma que pueda acceder a su contenido para conocer y extraer los datos que se albergan en el soporte al que están incorporados. Es decir, es menester " interpretar el continente para apreheder el contenido, pero siendo éste el objetivo final de la práctica de la prueba.

Pues bien, en el caso enjuiciado, confirmada la validez de estas conversaciones telefónicas, en el primero de los fundamentos, el contenido de dichas grabaciones abunda sobremanera en elocuentes y múltiples elementos que ponen de manifiesto la relevante intervención de Juan Alberto en esta operación de distribución y venta de estupefacientes, cocaína, a gran escala. Pasajes de las grabaciones, y que recogen diferentes fragmentos de conversaciones, cuyo contenido, a pesar del lenguaje simulado y críptico, como es lo habitual en este casos, resulta indubitado, pues en definitiva, son conversaciones en las que se habla de vitaminas- según la declaración de Juan Alberto en el Juicio ( folio 3 acta sesión 25 de Marzo de 2003) eran para un " sapo"-, respuestos, de bichos del norte, de huevos, de forma misteriosa, sin sentido en la mayor parte de las ocasiones, incluso cuando hablan de los tan mencionados extintores a lo largo de la causa y en el acto de la Vista, a cuya venta según la defensa, se dedica este acusado, toda vez que resulta sorprendente, y cuanto menos extraño, que los extintores se pidan por mitad, se partan en dos, y sobre todo que se hable de extintores, dentro de un contexto completamente absurdo- folio 159, conversación 19 horas 54'); de estas conversaciones se desprende que el procesado se dedica a otra actividad que no es precisamente la venta de tales aparatos, pues según declara el Agente NUM008 ,,no se detectó en niguno de los dispositivos de vigilancia que Juan Alberto realizara actividad laboral normal.

Por otra parte, el acusado Juan Alberto niega su voz en el acto del Juicio, pero este Tribunal llega al pleno convencimiento de que es la suya, tras la audición de las cintas en las sesiones del mismo, y su comparación tras oirlo declarar, pues su tono de voz y su particular acento, no dejan lugar a dudas. Hecho que se ve reforzado, por la declaración de su propia esposa, que en la conversación mantenida con Rogelio , como arriba se ha visto,-folio 153-, este le pregunta a Sonia , por su marido Juan Alberto , con una preocupación inusual reprochándole además que ha quedado con un " tío" que ha venido ex professo". La testigo reconoce que a su marido Juan Alberto tanto ella como Rogelio le llaman " Cabezón ", no cabe duda de que se están refieriendo a Juan Alberto , como también éste viene a reconocer el apodo de " Pelos ".; y Rogelio en la conversación obrante al folio 285 y 286 pronuncia en varias ocasiones el nombre de Juan Alberto . Y a mayor abundamiento es el propio acusado el que con sus propias manifestaciones contradictorias, da por acreditado tal hecho, ya que no se puede negar la voz y al propio tiempo reconocer, a preguntas del Ministerio Fiscal, las conversaciones y a las personas que en ellas se menciona ( que en una ocasión compró vitaminas para un sapo, que al hablar en la conversación de aparto completo se refiere a piezas de recambio, que en la última conversación habla de trofeos..). En definitiva, no cabe olvidar, que no sólo están estas conversaciones entre los procesados y con terceras personas, cuyas transcripciones impugnó la defensa, sino que existen otros elementos de igual signo, que no se deben desechar, como son las declaraciones de los Policias actuantes que constituyen prueba directa y de cargo de la que se deriva la culpabilidad de este acusado, existiendo, por otra parte, pruebas indiciarias que refuerzan tal convencimiento de culpabilidad, es decir aquellas, como arriba se ha expuesto, dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos ( indicios ) por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico entre los hechos probados y los que se trata de probar, admitidas ya desde la Sentencia del T.C. 174/85, como prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia y seguidas por las de 21 de diciembre de de 1988, 15 de septiembre de 1994 yla de 6 de junio de 1995 y de nuestro Tribunal Supremo , por todas, la de 31 de mayo de 1994, 4 de octubre de 1995, 19 de enero de 1996.

En efecto, en la prueba indiciaria lo que se demuestra es la certeza de unos hechos llamados indicios que no son constitutivos del delito objeto de acusación pero permiten, a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado. La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, está sometida al cumplimiento de determinados requisitos, que esta Sala Segunda del Tribunal Supremo viene exigiendo reiteradamente:

A) Los indicios han de estar plenamente acreditados; exigencia cuyo control casacional no posibilita la revaloración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio (Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997; 14 de mayo, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998).

B) Los indicios han de ser plurales (Sentencia de 8 de marzo de 1994), porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda (Sentencia de 9 de mayo de 1996); si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa (Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997), o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto (Sentencias de 5 de marzo y 3 de abril de 1998).

C) Han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir: deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que "resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circun y stare, implica estar alrededor y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella" (Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo, y 13 de julio de 1996).

D) Deben estar interrelacionados: "Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación" (Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo, y 13 de julio de 1996).

E) Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996, entre otras).

F) En el ámbito de lo formal es preciso que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado (Sentencias de 18 de enero y 11 de abril de 1995).

En este caso las mencionadas exigencias se cumplen. Existen, a juicio de esta Sala, indicios suficientes capaces de destruir la presunción de inocencia del acusado. Si bien la participación criminal no puede deducirse de la falta de explicación por parte de quién está amparada por dicha presunción, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se situa en el conjunto de hechos a los que se llama indicios, sin embargo, como antes se ha expuesto, también constituyen indicios los llamados contraindicios procedentes del acusado. Así la STS. de 6 Marzo de 1.996 dice que éste, ciertamente, no tiene por qué defenderse, ni siquiera precisa declarar, pero sus manifestaciones en su irrealidad o inverosimilitud pueden determinar unos contraindicios.

El Tribunal en el plenario dispuso de suficientes pruebas de cargo, legítimamente obtenidas y practicadas en juicio con estricta observancia de los principios procesales de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes, que justificaban el tenor condenatorio de la sentencia.

Entre tales indicios podemos destacar:

A) Las tan llevadas y traídas llaves del local de DIRECCION000 , que fueron encontradas en el registro efectuado en el domicilio de Juan Alberto , en Molina de Segura. El procesado y su esposa, e incluso Rogelio en el acto del juicio desdiciéndose de sus declaraciones sumariales, afirman al unísono, para justificar su existencia en el domicilio, que Rogelio se las dejó allí la noche que celebraron fiesta de cumpleaños de Juan Alberto . Pero ante tal afirmación existen indicios más que suficientes que demuestran lo contrario, esto es, que Juan Alberto disponía de sus propias llaves para entrar y salir del local, dónde tenían depositada la droga, que despues se encargaba de distribuir.

1.- Las declaraciones de los policías NUM008 y NUM010 , que tienen plena certeza de haber visto a Juan Alberto abrir con llave el local, en uno de los servicios de vigilancia, y eso ocurre, como hemos visto, mucho antes de la celebración del cumpleaños, que fue el 20 de Abril de 2001. Las únicas llaves con las que podía aperturar la puerta son las del llavero azul intervenido, declaración de los Agentes que practican la entrada y registro en el domicilio de Juan Alberto , 18.065 " que se remite al atestado instruido en cuanto a las llaves, si alguien le hubiera dicho en el momento del registro que no eran suyas, así se habría hecho constar-" Agente NUM011 " él trajo desde Murcia la llave intervenida, que la probó en el local y este se abrió"

2.- La ausencia de explicación lógica de su presencia en el local por parte de ambos procesados, y sus propias contradicciones. Rogelio afirma en el Juicio que Juan Alberto ha estado tres veces en el local, una para pagar unas facturas de candados, lugar extraño para tales menesteres, al estar cerrado, y no tratarse de un establecimiento abierto al público, sino por el contrario y curiosamente, un local en el que había un letrero de demolición al día siguiente ( declaración del Agente NUM011 , a preguntas del Letrado Sr Martín), otra para recoger un " extintor", ya que allí se guardaban estos aparatos. Y llegados a este punto, como es posible que Juan Alberto afirme que trabajaba para Rogelio en el tema de los extintores, y no tuviera una llave con la que poder acceder libremente para realizar su trabajo, así como para vender trofeos, que también formaba parte de la variopinta actividad laboral de Juan Alberto , según tienen declarado ambos en la instrucción. Entre tanto, Juan Alberto sostiene en su declaración sumarial que no tiene ningún amigo en Elche que tenga local, y que el que se le menciona no es de ningún amigo suyo. De igual modo existen contradicciones en las declaraciones de Rogelio prestadas en la fase de instrucción con la efectuada en la Vista, ya que en aquéllas afirma que " le dejo llaves a su amigo para que pudiera entrar, al tener trofeos o copas que vender, aparte que le ayudaba a vender extintores" y ahora retractándose de ello, declara que lo que quiso decir es que se las dejó en casa de Juan Alberto . Tales manifestaciones no se sostienen por sí sólas, máxime cuando las primeras las realiza sin ningún tipo de presión - folio 5 del acta de 25 de Marzo de 2003-ante el Magistrado Intructor.

B) La ausencia de justificación lógica sobre las 300.000 pesetas que le fueron ocupadas dentro del maletín que portaba el día de su detención. Afirma que tal cantidad de dinero se la prestó un tal Alfonso para la comunión de su hijo, y sin embargo desconoce demás datos de identidad, de una persona con tan loable gesto, y del no hay rastro en la causa

Con tales datos incriminatorios y otros obrantes en la causa este Tribunal considera acreditado el hecho delictivo y la intervención en él de los procesados, ajustándose en todo momento a los dictados de la lógica, la experiencia y las ciencias, y suficientes para desvirtuar su presunción de inocencia y fundamentar una sentencia condenatoria, por ser sus conductas acreedoras de la sanción penal a imponer.

SEXTO.- En la ejecución del expresado delito concurre en ambos procesados la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , por haber sido condenados los procesados por el mismo delito como se refleja en el factum de esta sentencia. En efecto, la circunstancia agravante de reincidencia se fundamenta en razones de prevención especial, de modo que la respuesta punitiva anterior que dispensó el ordenamiento jurídico no cumplió con la finalidad de la pena, y el delito fue nuevamente cometido, razón por la cual el legislador prevé en tal caso una circunstancia modificativa que supone un agravamiento de la penalidad que resulte aplicable.

Para tal diseño, puede partirse de dos sistemas: el puramente formal o sistemático, que entiende producida la reincidencia específica cuando el delito que vuelva a cometerse lo sea de la misma rúbrica legal (título, capítulo, sección), que dota al sistema de seguridad jurídica y certeza, pero que pierde en metodología material, en tanto no siempre el legislador dota a los rubros que diseña de una sistemática delictiva congruente, por lo que el sistema opuesto es el de la identidad o semejanza de naturaleza, en el que predomina la interpretación judicial en aras de una mayor semejanza delictiva.

El legislador de 1995 ha combinado ambos sistemas:

"Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza."

Por otro lado, la disposición transitoria séptima, dispone que:

"A efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia, se entenderán comprendidos en el mismo Título de este Código, aquellos delitos previstos en el Cuerpo legal que se deroga y que tengan análoga denominación y ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico." Sentencia TS 16-12-2002)

En el caso enjuiciado, el delito contra la salud pública tienen la misma denominación y atacan idéntico bien jurídico protegido, y en cuanto a la misma naturaleza, no puede dejar de declararse que si algún delito es de la misma naturaleza es precisamente la relación que existe entre el tipo básico y el subtipo agravado pues parten de la misma acción, atacan el mismo bien jurídico, si bien contemplan características adicionales que, sin variar la esencia de la infracción ni su naturaleza, comportan una mayor gravedad y, por consiguiente, una mayor dosificación punitiva.. No es la reiteración del mismo delito (tipo delictivo) lo que fundamenta la reincidencia, sino de una infracción delictiva situada en el mismo rubro legal (título, en el caso del art. 22.8 del Código penal) y de la misma naturaleza, en los términos expuestos.

Por su parte, la defensa de Rogelio alega la aplicación al caso de la eximente incompleta de drogadicción, 21.1, 21.2 en relación artículo 20.2 del Código Penal. En el caso enjuiciado, no cabe tal apreciación, pues como reconoce en el juicio este procesado, nunca ha acudido a un médico en relación a su adicción a la cocaína, que afirma consume desde los 18 o 19 años, pero sin prueba que lo avale. El informe emitido por los Médicos Forenses, obrante a los folios 701 y 702, en esencia, lo que nos viene a decir, es que no encuentran signo posible de drogadicción, no hay alteraciones de la memoria reciente ni antigua, no hay transtornos de la capacidad de jucio y raciocinio, ni de la capacidad intelectiva ni volitiva; y los peritos de la defensa vinierona manifestar que no realizaron al procesado análisis de orina, ni de cabello, sólo un test realizado durante tres o cuatro horas que estuvieron con él en el Centro Penitenciario, y elaboraron su informe en base a las respuestas dadas en él, no existiendo datos objetivos al respecto. En definitiva, no existe prueba alguna sobre una adicción grave, ni mucho menos la relación de conexidad entre esa grave adicción y la actividad ilícita llevada a cabo por el acusado, ante la cuantía de la droga aprehendida.

Por el contrario, si debe serle apreciada a Rogelio , la circunstancia invocada por su defensa, atenuante analógica de arrentimiento espontáneo del artículo 21.6. No así la contenida en el núm 5 que invocó en el acto del juicio, pues la confesión que requiere ésta ultima debe ser completa y mantenida a lo largo de la causa penal, y en el caso sometido a nuestra consideración, dicha confesión se mantiene en el acto del juicio oral, pero no resulta completa. Sin embargo, no podemos desconocer al respecto las declaraciones de los Agentes de policia NUM012 y NUM009 , que describen la conducta de Rogelio como colaboradora en todo momento, entrega voluntariamente la caja conteniendo los diez paquetes de droga en el local y la existente en su domicilio particular, " y justo se encontró en los registros lo que Rogelio les había indicado, colaborando en la aclaración de la investigación. Actitud que entendemos suficiente en el caso para tal construcción analógica, como ha tenido ocasión de declarar nuestra jurisprudencia (así, Sentencias de 13 de julio y 6 de octubre de 1998 y 18 de octubre de 1999).

SÉPTIMO.- La regla primera del artículo 66 del Código Penal tan citado establece que "... (cuando) no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia".

Tal regla es de aplicación en cuanto a la pena a imponer al procesado Rogelio por el delito cometido, al concurrir,en su caso la agravante de reincidencia y la atenuante analógica del 21.6 del Código Penal, de arrepentiminrto espontáneo. Partiendo de la pena tipo del artículo 368 del CP, de tres a nueve años de prisión, y que la correspondiente por aplicación del subtipo agravado del artículo 369.3, de notoria importancia, es la de trece años y seis meses de prisión, compensando la circunstancia de reincidencia con la citada atenuante analógica, la pena iría de nueve años a once años y tres meses de prisión, procediendo la imposición de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y no la pena absolutamente mínima por la siguientes razones:

Si bien ha cooperado, en cierto modo, en la determinación de los hechos, sin embargo se ha de tener en cuenta que es reincidente en este delito, lo que significa un cierto conocimiento del mundo delictivo en que se mueve, el dato objetivo de la cantidad de sustancia ocupada, y su elevadisima pureza, factores todos ellos a tener en cuenta al individualizar la pena., y a los que cabría añadir, para su valoración, la trascendencia del rol desempeñado por el acusado y las circunstancias personales que integran el juicio concreto de culpabilidad.

La ponderación de todos estos factores es tanto más necesaria, porque, tratándose del denominado "narcotráfico", la Ley penal, en su afán de defensa social, apenas distingue entre los intervinientes en el ciclo de producción y comercialización de las sustancias psicoactivas prohibidas para sancionar, más gravemente aún, a quienes ocupan puestos de alta dirección, a los situados en la cúspide de la organización (el artículo 370 del vigente Código, integrado por el 369.6, al que reenvía, agrava la pena de "... los jefes, administradores o encargados de organizaciones o empresas", incluso transitorias, que tuvieren como finalidad difundir las sustancias o productos prohibidos aun de modo ocasional), pero nada prevé respecto de quienes forman la masa de los situados en los últimos escalones de aquélla.

La Sentencia 597/1997, de 24 de abril, enseña, a propósito del artículo 344 del anterior Código Penal (aunque sus consideraciones son igualmente aplicables al 368 del hoy en vigor) que, como ya había apuntado la Sentencia 1451/1994, de 15 de julio, la redacción vigente del precepto antes citado "... ha pretendido que todo favorecimiento del tráfico con drogas prohibidas constituya autoría -en su caso, coautoría del delito establecido en dicha disposición, sin distinguir diversos niveles de participación. Se trata indudablemente de un concepto extensivo de autor, previsto en forma específica en el delito de tráfico de drogas, que excluye la aplicación -al menos en principio del art. 16 CP. Y en el caso no podemos obviar el papel relevante desempeñado por este acusado.; y como pena accesoria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 del citado Código Penal, es procedente imponer la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Por lo que respecta a la pena a imponer al procesado Juan Alberto , por el delito enjuiciado, es de aplicación la regla tercera del citado artículo 66 del Código Penal, según la cúal cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los Juexes y Tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley. Procede en el caso, visto que concurre la circunstancia agravante de reincidencia en este acusado, y partiendo, como en el caso anterior, de la pena tipo de tres años a nueve años de prisión, y una vez aplicado el subtipo agravado del artículo 369.3, de notoria importancia, la pena sería de nueve a trece años y seis meses, si bien aplicando la agravante de reincidencia el punto medio serían once años y tres meses de prisión, esta Sala, teniendo en consideración su reincidencia en este clase de delito, la cuantía de la droga y su alta pureza, y la absoluta oposición a la determinación y esclarecimiento de los hechos por su parte, amén y cómo arriba señalábamos, la eficacia y relevancia del rol por él desempeñado dentro de esta trama delictiva, y en consonancia con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, procede imponerle la PENA DE DOCE AÑOS DE PRISIÓN.; y como pena accesoria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 del citado Código Penal, es procedente imponer la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

La multa ha de imponerse a ambos procesados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 368 del Código Penal, atendiendo al valor de la droga objeto del delito, por lo que es procedente la imposición de multa del duplo del valor de la droga intervenida

OCTAVO.- El dinero intervenido y demás efectos, han de ser objeto de comiso; dándose a las sustancias ocupadas el destino legal.

NOVENO.- Los responsables de un delito están obligados al pago de las costas del proceso necesario para su persecución y sanción, tal como establece el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Juan Alberto , como autor responsable de un delito Contra la Salud Pública, ya definido, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOS MILLONES NOVENTA MIL QUINIENTAS NOVENTA Y SIETE EUROS, CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS ( 2.091.597' 54) y al pago de la mitad de las costas procesales que se hayan causado.

Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa, Rogelio , como reponsable en concepto de autor de un delito Contra la Salud Pública, ya definido, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DE DOS MILLONES NOVENTA MIL QUINIENTAS NOVENTA Y SIETE EUROS, CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS ( 2.091.597' 54) , y al pago de la mitad de las costas procesales que se hayan causado.

Se decreta el comiso del dinero y demás efectos intervenidos, al que se dará el destino legal, al igual que a las sustancias ocupadas.

Abonamos a los procesado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy Fe.-