Sentencia Penal Nº 31/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2003 de 03 de Octubre de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 3 1

ILTMO SR. PRESIDENTE

D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

D. JOSÉ ANO BARRERO.

En la ciudad de a Granada, a tres de octubre de dos mil tres

Apelación penal 19/03

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Iltmo Sr. Presidente y los Iltmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga, -rollo núm. 14/2001-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Málaga -causa núm. 2/00-, por los delitos de asesinato, robo con violencia y tenencia ilícita de armas, de los que venían acusados Don Gustavo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día 24 de octubre de 1981, natural y vecino de Málaga, hijo de María Isabel y Francisco, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional en méritos de la presente causa desde el 13 de abril de 2000, y que fue representado por el Procurador Don Fernando Marqués Melero en la instancia y por Doña Silvia Más Luzón en esta alzada, y defendido en la instancia por el Letrado Don Alfonso Sell Trujillo y en esta instancia por el Letrado Don Jorge Fernández Díaz, y Don Pedro Francisco , con DNI nº NUM001 , nacido el día 25 de abril de 1981, natural y vecino de Málaga, hijo de María del Carmen y Vicente Isidoro, de solvencia no acreditada, con antecedentes penales y en situación de prisión provisional en méritos de la presente causa desde el 8 de mayo de 2000, que fue representado por la Procuradora Doña Nieves Criado Ibaseta en la instancia y por Doña María Matilde Gómez Cepero en esta alzada, y defendido en la instancia por la Letrada Doña María José Rodríguez Ródenas y en esta alzada por el Letrado Don Francisco Javier Aguilera Garrido.

Fueron parte, como acusación particular, los herederos de Don Franco , representados y asistidos en la instancia por la Procuradora Doña María del Carmen Miguel Sánchez y el Letrado Don Ramón María Guerrero Péramos, sin que se hayan personado ante esta Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm.Cuatro de Málaga por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo Sr. Don Carlos Prieto Macías, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal y de los acusados, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, que en su calificación provisional había considerado que los hechos eran constitutivos de dos delitos de Asesinato, previsto y penados, respectivamente, en los artículos 139.1º y 3º y 140 y en el artículo 139, ambos del Código Penal ; de un delito de Tenencia Ilícita de Armas y de un delito de Robo con Violencia, tipificados, también respectivamente, en el artículo 564.1.1º y en los artículos 237 y 242.2, todos del referido texto punitivo , imputando la comisión de los cuatro delitos a Gustavo y a Pedro Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en el primero, y con la concurrencia de la circunstancia agravante de ser reincidente - 8º del artículo 22 del Código Penal - en el segundo, sólo respecto al delito de robo, y solicitando, en consecuencia, se impusiera, a cada uno de ellos, las penas respectivas de veinticinco años, veinte años, cinco años, y un año y seis meses de prisión, con el límite máximo de cumplimento de treinta años, así como la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y el pago de las costas por mitad entre ambos y, por lo que a la responsabilidad civil se refiere, interesando que ambos acusados indemnizaran a los hijos de los fallecidos en la cantidad de veinticinco millones de pesetas, a incrementar con el interés legal, modificó en el trámite de conclusiones definitivas las provisionales, elaborando un nuevo relato fáctico y adicionando a los ilícitos postulados la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, de los artículos 237, 238.1º y 241.1º del Código Penal , en tanto que degradaba al imperfecto grado de tentativa el robo con violencia que imputaba en conclusiones provisionales invocando al efecto los artículos 16 y 62 del repetido texto punitivo , e incrementando hasta ciento ochenta mil euros el importe de la indemnización interesada, cuantía en la que también cifró sus pretensiones la acusación particular en este trámite.

La acusación particular de los herederos de D. Franco , que en sus conclusiones provisionales coincidió con la calificación jurídica y la petición de penas formuladas por el Ministerio Fiscal en lo que a la muerte de D. Franco se refería, alteró en las conclusiones definitivas la cuantía solicitada por la muerte de Don Franco , ajustándola a la pedida por el Ministerio Fiscal en dicho trámite.

La defensa de Pedro Francisco , en sus conclusiones provisionales, se había mostrado disconforme con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, alegando la inocencia de su defendido y solicitando, en consecuencia, se dictara un pronunciamiento absolutorio a su favor; en el trámite de conclusiones definitivas elaboró un nuevo relato fáctico y calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo previsto y penado en los artículos 237 y 238.1 CP , cuya comisión imputó a su representado, por lo que interesó la pena de cinco años de prisión.

La defensa de Gustavo , en sus conclusiones provisionales, admitió la posible comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas, pero interesó también el dictado de un pronunciamiento absolutorio a favor de su patrocinado en cuyo proceder podría concurrir una eximente de la responsabilidad criminal, al encontrarse su defendido en estado de intoxicación plena por efecto del alcohol y cuatro pastillas de tranquimazin que había ingerido; en las definitivas, también elaboró nuevo relato fáctico y calificó los hechos como constitutivos de los delitos de robo con fuerza en las cosas y lesiones con utilización de instrumentos peligrosos tipificados en el artículo 148.1 del Código Penal , postulando la concurrencia a favor de su patrocinado de la semieximente 1ª del artículo 21 en relación con la eximente 1ª del artículo 20 del mismo texto , por estimar que su defendido actuó bajo los efectos de la ingesta de tres o cuatro tranquimazin y de alcohol, por lo que interesaba se le impusiera las penas respectivas de dos y tres años de prisión.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 20 de marzo de 2003, el Iltmo Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos:

' Franco se separó de su esposa Blanca , con la que tenía dos hijos, y entabló una nueva relación afectiva con Lorenza , quien le ayudaba a la explotación de un bar de copas denominado 'Pub Tu Casa' situado en el número 131 del PASEO000 de Málaga, a pocos metros del domicilio que compartían en el número NUM002 piso NUM003 de la misma Avenida.

Franco y Lorenza tuvieron un hijo, pero su relación personal no tardó en deteriorarse y en varias ocasiones se separaron temporalmente, rompiendo de forma definitiva a mediados de 1.999, quedando Lorenza con la custodia del niño de pocos meses y en el uso de la vivienda que habían compartido, en tanto que Franco se mudó en régimen de alquiler al apartamento nº NUM004 de la URBANIZACIÓN000 ' del Cerrado de Carderón.

En los primeros meses del año 2.000, Franco mantuvo frecuentes contactos con su esposa en un intento de reconciliación, en tanto que sus relaciones con Lorenza seguían empeorando discutiendo frecuentemente por el pago de la pensión alimenticia y por cuestiones relativas al tráfico de cocaína en la que ambos estaban implicados siendo además consumidores de la indicada sustancia.

Lorenza , ante la mala situación que atravesaba, decidió dar un escarmiento a Franco y vengarse de él arrebatándole la droga y el dinero que sabía que guardaba en su domicilio, dentro de la caja de caudales que estaba empotrada en un armario, y se dedicó a buscar entre sus conocidos a alguien capaz de entrar en la casa por la noche, abrir la caja y sustraer el contenido.

El acusado, Gustavo , alias ' Bola ' de 19 años, se comprometió a preparar y ejecutar el robo, eligiendo como acompañante, en lo que a este enjuiciamiento se refiere, al también acusado Pedro Francisco , de su misma edad, quién se mostró dispuesto a cometer el delito que les proponía Lorenza y a repartir el botín con ella.

Decidieron actuar durante la noche del 7 al 8 de marzo de 2000, encargándose Lorenza de entretener a Franco durante el tiempo necesario, para lo cual esa noche se personó en 'Pub Tu Casa' especialmente arreglada con el fin de realzar su encanto físico y se mostró particularmente amable y comunicativa, permaneciendo en el local hasta aproximadamente las tres de la mañana en que se procedió a su cierre, hora en la que, para demorar en lo posible el regreso de Franco a su apartamento, pretexto tener hambre, le sugirió que tomaran algo de comer en algún establecimiento que estuviera abierto, a lo que procedieron.

Esa misma noche los acusados aquí enjuiciados se trasladaron en el coche de Pedro Francisco al conjunto URBANIZACIÓN000 , que consta de dos plantas de apartamentos con acceso desde el portal del número 38 de la calle Paseo de la Sierra a través de escaleras y pasillos exteriores, treparon hasta encaramarse en la ventana de la cocina y accedieron por ella al interior del apartamento nº NUM004 citado, donde revolvieron todos los muebles y practicaron un minucioso registro obteniendo como resultado de su búsqueda unas 200.000 pesetas, varios gramos de cocaína y algunas joyas. También localizaron la llave de la caja fuerte que se encontraba empotrada en un armario de la entrada, pero como estaba activada la combinación no pudieron abrirla; intentaron socavar la pared para arrancarla, llevársela a otro lugar y forzarla, desistiendo de ello por carecer de herramientas adecuadas y producir demasiado ruido. Finalmente, optaron por permanecer ocultos dentro de la casa aguardando el regreso de su dueño, para obligarle a abrir la caja a punta de pistola o mediante torturas. Durante la espera, se acomodaron en el salón y tomaron fiambres y bebidas que cogieron de la cocina.

Franco llegó a su casa sobre las cinco de la madrugada, aturdido por el alcohol que había ingerido durante la noche, y, cuando se encontraba dentro de la vivienda, fue atacado y reducido por los intrusos, recibiendo diversos golpes que le causaron contusiones en la mejilla, oreja izquierda y nariz con fractura del cartílago nasal. Para obligarle a revelar la combinación, le atormentaron con un cuchillo causándole cortes y heridas punzantes en el cuello, mandíbula y mejilla izquierda; seis heridas incisas en la cabeza, muy dolorosas, de entre 12 y 90 milímetros de longitud que profundizan en el cuero cabelludo hasta chocar contra la calota craneal; y tres heridas inciso punzantes en el muslo derecho, glúteo y cara interna del muslo izquierdo, llegando incluso a dispararle con una pistola automática o semiautomática del calibre 22 L.R., que portaban provisto de cargador y abundante munición, en normal estado de funcionamiento, para cuyo uso carecían de la guía de pertenencia y de la licencia que son preceptivas.

A pesar de la paliza y del disparo de intimidación, Franco no quiso abrir la caja, que contenía 1.350.000 pesetas y material fotográfico, por lo que al ver los acusados que no conseguían nada y que la situación ya escapaba a su control, decidieron terminar con el interrogatorio y marcharse de allí no sin antes acabar con la vida del herido asestándole otras tres puñaladas en el tórax que le causaron una herida inciso punzante en la axila izquierda de seis centímetros, otra que penetró en la cavidad torácica y alcanzó el corazón, y una tercera que interesó el pulmón, apuñalándole también en el abdomen y provocando una herida muy profunda que atravesó el diafragma y perforó el hígado.

Las tres últimas lesiones eran mortales de necesidad por el shock hemorrágico provocado, pero la víctima, gracias a su fortaleza física, aún fue capaz de ponerse en pie y correr unos 65 metros. Cayó al suelo en el pasillo exterior de la vivienda y allí fue rematado con cinco disparos, uno de los cuales fallido, todos realizados a muy corta distancia, que le alcanzaron en el costado izquierdo y en la región lumbar, afectando al riñón y otros órganos vitales, y provocando la muerte de forma inmediata.

Los dos acusados perpetraron estas acciones, evitando cualquier riesgo personal e impidiendo entre todos que la víctima pudiera defenderse o reaccionar de otra manera.

Convencidos de que Lorenza era la única persona que podía involucrarles en el crimen, temiendo que al conocer lo ocurrido no quisiera respaldarles o les delatara si era detenida por la policía, decidieron traicionarla y matarla a tiros aquella misma noche, aprovechando la cita que habían concertado para repartirse el botín.

Sobre las 5'30 horas de la madrugada acudieron al domicilio de Lorenza , que les abrió la puerta confiando en ellos, pero en ese mismo momento fue alcanzada por un disparo que realizaron desde el rellano de la escalera. La nueva víctima huyó hacia el interior de la vivienda pero fue seguida y acorralada en el salón donde recibió más disparos. Ya en el suelo siguieron tiroteándola desde distintas posiciones hasta agotar el cargador de la pistola. En total la víctima fue herida por nueve proyectiles, uno en cada antebrazo, dos veces en la cadera derecha, otras dos en el muslo izquierdo, en el muslo derecho y en el hemitórax derecho. Este disparo produjo lesiones viscerales abdominales de tal gravedad que hubieran determinado su fallecimiento, aunque para asegurarse de la muerte los autores añadieron un tiro de gracia en la cabeza que le provocó el fallecimiento de forma inmediata por destrucción de centros vitales.

Tampoco Lorenza tuvo la menor oportunidad de defenderse o reaccionar ante sus agresores ya que fue cogida por sorpresa, en plena noche, encontrándose sola en la vivienda y sin posibilidad de huir por la escalera o pedir ayuda a los vecinos.

El acusado, Pedro Francisco , había sido ejecutoriamente condenado por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de cinco meses de prisión, en sentencia de 28 de mayo de 1.999 , que adquirió firmeza el 14 de junio de 1.999, y por delito de Robo de Uso a pena de seis meses de multa en sentencia de 15 de octubre de 1.999 , que adquirió firmeza el mismo días.

Ninguno de los acusados padece enfermedad o anomalía mental que les impida controlarse o conocer el alcance de sus actos, habiendo realizado estas acciones con frialdad y precisión, buscando un beneficio económico o eludir su responsabilidad.'

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno al acusado, Pedro Francisco , como autor criminalmente responsable de dos delitos de Asesinato, de un de Robo con Violencia y de otro de Tenencia ilícita de Armas, con concurrencia de la agravante de reincidencia para el robo y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a los demás ilícitos, a las penas respectivas de VEINTITRÉS AÑOS DE PRISIÓN, DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, CINCO AÑOS DE PRISIÓN y UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con el límite de cumplimiento efectivo de TREINTA AÑOS, por aplicación del artículo 76.1.b) del Código Penal . A la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Asimismo, debo condenar y condeno a Gustavo , como autor criminalmente responsable de dos delitos de Asesinato, de uno de Robo con Violencia y de otro de Tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas respectivas de VEINTITRÉS AÑOS DE PRISIÓN, DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con el límite de cumplimiento efectivo de TREINTA AÑOS, por aplicación del artículo 76.1.b) del Código Penal . A la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas de ese juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

En el ámbito de la responsabilidad civil, ambos condenados indemnizaran conjunta y solidariamente en la cantidad de CIENTO SESENTA MIL EUROS a los hijos de Franco y Lorenza , en la forma que se ha especificado en el octavo fundamento de derecho. Infórmese a los beneficiarios de la posibilidad de solicitar ayudas, conforme a la Ley de Ayuda y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual y a la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.001 .

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por ambos condenados. El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personados ante ella el acusado y el Ministerio Fiscal, se señaló para la vista de la apelación el día 30 de este mes de septiembre, designándose Ponente para sentencia a D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- Antes de entrar a resolver los recursos principales de apelación formulados por ambos acusados y dado que la representación en la instancia del acusado Sr. Pedro Francisco presentó con fecha 21 de Mayo de 2003 escrito diciendo interponer un nuevo recurso supeditado contra dicha sentencia, cuyo escrito, al no obrar en las oficinas del Tribunal del Jurado sino con posterioridad a que las actuaciones fueran elevadas a esta Sala, se remitieron a ésta, hallándose incorporado al presente rollo, habrá de pronunciarse en cuanto a lo mantenido en dicho escrito.

Sin entrar en el problema de si, en general, la parte que ya ha formulado un recurso principal de apelación contra la sentencia puede luego y al amparo de lo establecido en el artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento criminal interponer un nuevo recurso supeditado frente a la propia sentencia, es lo cierto que habrá de tenerse por totalmente improcedente el aquí pretendido. El recurso de apelación, sea principal o supeditado, previsto en el artículo 846 bis a) de aquella Ley sólo cabe frente a la sentencias o los autos del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en él previstos, y no contra cualquier otra resolución de dicho Magistrado. En el presente caso, basta con leer el citado escrito para comprobar que, aunque en su suplico se diga que se interpone el recurso supeditado contra la sentencia, lo impugnado en él no es ésta, sino determinados proveidos posteriores a aquella, lo que se reafirma al contemplar que lo solicitado en dicho escrito no es la nulidad de la sentencia, sino de todo lo actuado con posterioridad a ella.

Lo anterior excusaría de cualquier otro razonamiento para el rechazo de esta anómala pretensión; pero para que la parte no pueda pretender que continúa produciéndosele indefensión, que es, en realidad, lo que alega, se pasa a razonar que ningún tipo de indefensión se le produjo con posterioridad al dictado de la sentencia.

Con carácter previo, y puesto que la parte hace una protesta respecto a que en la providencia de 14 de Mayo de 2003 se dijera que su recurso principal de apelación lo presentó vencido el plazo de interposición, lo que califica como una ''imprecisión inocua'', cuando por su parte estima que no ocurrió así, habrá de ponerse de manifiesto que no existió tal imprecisión, dado que aquel recurso principal se interpuso, en efecto, extemporáneamente. Prescindiendo de la fecha en que se notificara la sentencia a la parte cuando estaba dirigida por otro Letrado distinto, habrá de partirse de que, ante ese posterior cambio de Letrado, por providencia de fecha 10 de Abril de 2003 -notificada al siguiente día-, acordándose hacer entrega al nuevo Letrado de copia de todas las actuaciones, se le concedió el plazo de diez días desde la notificación de dicho proveido para interponer la apelación. Aún admitiendo que ese plazo debiera computarse, no desde la fecha de notificación del proveido, sino a partir del siguiente a aquel en que efectivamente se le entregara al Letrado la acordada copia de las actuaciones, al haber tenido lugar esa entrega el día 21 de Abril de 2003, el plazo para interponer el recurso concluyó el día 3 de Mayo de 2003, sin que dentro del mismo se formulara el mismo, lo que no tuvo lugar sino hasta el día 13 -y no 12 como se dice en el escrito- de dicho mes y año, por lo que habrá de tenerse como totalmente correcto lo mantenido en dicho proveido.

Para mantener lo contrario alega la parte que, puesto que por providencia de fecha 28 de Abril de 2003 -notificada al siguiente día- se concedió a ambas defensas el plazo de diez días a partir de su notificación para interponer la apelación, el término para recurrir ambos acusados no concluía hasta el día 12 de Mayo de 2003. Pero ha de aclararse que, contra lo mantenido por el Sr. Pedro Francisco , en aquella providencia no se concedió a ambas defensas, sino exclusivamente a la del otro acusado un nuevo plazo para recurrir; en todo caso, es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , el recurso de apelación habría de interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia, que en el caso de autos tuvo lugar el día 25 de Marzo de 2003, lo que implicaba que, en principio, el plazo para recurrir concluyó el día 5 de Abril de 2003. Ahora bien, lo ocurrido en este caso fue que, al haber cambiado con posterioridad a la sentencia los Letrados que, respectivamente, defendían a los acusados, se les concedió a cada uno de ellos un nuevo plazo para poder formular el recurso, por lo que ese nuevo plazo concedido al acusado Sr. Pedro Francisco concluyó en la fecha antes citada, por haber de computarse desde el momento en que se le entregó la copia de las actuaciones, sin que, por tanto, pudiera computarse ese plazo a partir de la notificación, no de la sentencia sino de la providencia concediéndole también un nuevo plazo al otro acusado, que sólo regía ya en cuanto a éste y no respecto del Sr. Pedro Francisco .

Pero es más. Aunque a los puros fines dialécticos se admitiera que el plazo para interponer su recurso el Sr. Pedro Francisco debiera computarse, como pretende, a partir del siguiente al de la notificación de la providencia de 28 de Abril de 2003 por la que se concedió un nuevo plazo al otro acusado, también habría de tenerse su recurso principal por presentado fuera de plazo. Dicho término concluyó el día 12 de Mayo de 2003, por lo que, presentado el recurso -se repite- no dicho día, que fue en el que se fechó el escrito, sino al siguiente día 13, como consta en el sello del Juzgado Decano estampado en dicho escrito, también habría de tenerse por extemporáneo. A ello no puede ser obstáculo que, establecido en el artículo 135.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil , de subsidiaria aplicación, que la presentación de los escritos sujetos a plazo podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al vencimiento, podía haberse efectuado el mismo en el repetido día 13, no sólo porque esa presentación, con arreglo a dicho artículo, ha de hacerse en la Secretaría del Tribunal o en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido, y no, como se hizo en este caso, en el Juzgado Decano -o en el de Guardia-, sino, incluso, porque ni siquiera consta si el mismo se presentó antes o después de las quince horas del referido día, siendo de destacar, en fín, que, establecido en el artículo 41 del Reglamento 5/1995, de 7 de Junio, del Consejo General del Poder Judicial , sobre los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, que en los Juzgados de Guardia podrían presentarse los escritos sujetos a un plazo perentorio, siempre que se dirijan a cualesquiera otros órganos de la misma sede y tengan entrada una vez concluida la jornada de trabajo del Juzgado o Tribunal destinario, lo que ya de por sí pone de relieve que el aquí cuestionado hubo de presentarse después de las quince horas, tal artículo, en las sucesivas modificaciones operadas por los Acuerdos de dicho Consejo de 10 de Enero y 21 de Marzo de 2001, sólo establece ya lo que habrá de hacerse cuando no se admitan escritos de acuerdo con lo previstyo en el artículo 135.2 de la citada Ley de Enjuiciamiento , dejándolo sin contenido en todo lo demás, lo que, incluso, hace como muy dudoso que hoy en día puedan presentarse tales escritos en el Juzgado de Guardia.

Con la anterior puntualización se pasa ya a examinar si medió o no la indefensión alegada por la parte.

Se pretende que ésta medió por el hecho de que, habiendo solicitado por su parte en su escrito de 8 de Mayo de 2003 -presentado en el Juzgado de Guardia al siguiente día- la ampliación del plazo para recurrir, por providencia de fecha 12 de Mayo de 2003 se acordó dar traslado a las otras partes para que en el plazo de una audiencia alegaren lo que a su derecho conviniera, estimando que ello implicaba la denegación de la prórroga, dado que la contestación de las otras partes se produciría cuando ya estaba concluso el plazo para recurrir, por lo que optó por formular el recurso. Lo primero que ha de ponerse de manifiesto es que si el plazo para interponer por su parte el recurso, como ya antes se ha dicho, concluyó el día 3 de Mayo de 2003, la prórroga se solicitó también extemporáneamente. En modo alguno, por tanto, podrá estimarse que se le produjo esa indefensión por la no concesión de una prórroa que no había solicitado oportunamente.

Como también antes se dijo, ni en el supuesto de que se estimara que el plazo para interponer el recurso habría de computarse a partir de la notificación de la providencia por la que se concedió al otro acusado un nuevo plazo para interponerlo, podría tenerse por producida la indefensión. Aunque en ese supuesto, que sólo se contempla a los puros fines dialécticos, el plazo hubiera concluido el día 12 de Mayo de 2003, es decir, en el mismo en que se dictó la providencia acordando oir por un día a las demás partes respecto de la prorroga, si la parte no estaba de acuerdo con tal proveido lo que debió hacer era recurrirlo, pero no, aquietándose con él, formular su recurso. Al no haberlo hecho así, tampoco podrá estimarse producida indefensión alguna.

Aparte todo lo anterior, y por último, lo que no puede perderse de vista es que, alegándose para la prórroga que la gran complejidad del asunto le impedía poder instruirse convenientemente en el plazo inicialmente concedido, lo que se reconoció por el Magistrado Presidente en su posterior providencia de 14 de Mayo de 2003, el examen del recurso presentado, suficiente y debidamente fundamentado y con la abundante cita de folios de las actuaciones, pone de manifiesto que el Letrado, con una encomiable labor, pudo finalmente, gracias a su especial dedicación, quedar lo suficientemente instruido para formular, como formuló, el recurso sin merma de las posibilidades de defensa de su representado.

Segundo.- Procede, pues, ahora, pasar a analizar el contenido de los recursos principales de apelación formulados por los dos acusados y condenados.

El escrito formulado por la representación procesal de Don Gustavo adolece de graves defectos de sistematización y se construye al margen de los cauces tan clara y taxativamente expuestos por el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretendiendo una revisión íntegra de todo lo acaecido a lo largo de la tramitación de esta causa sin subsumir cada una de las denuncias en el apartado correspondiente del precepto señalado, y mezclando continuamente alegaciones que, de prosperar, darían lugar a la nulidad de lo actuado, con otras que comportarían una modificación del pronunciamiento de la sentencia de instancia. El Letrado que sustituyó en el acto de la vista a quien había redactado dicho escrito logró sin embargo, corregir tales deficiencias y sistematizó muy acertadamente todas las alegaciones de un modo racional que será el seguido para su estudio por esta Sala: a) en primer lugar, y al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la ley procesal , el quebrantamiento de normas y garantías procesales consistente en la indebida denegación de la práctica de diversas pruebas -que después se enumerarán- consideradas por el recurrente como esenciales para sus intereses de defensa; b) en segundo lugar, y también al amparo del mismo apartado a) del precepto indicado, el quebrantamiento de normas y garantías procesales afectantes por una parte a la confección del objeto del veredicto por el Magistrado-Presidente, y por otra parte afectantes a la defectuosa o insuficiente motivación del mismo; c) en tercer lugar, se invoca la vulneración de la presunción de inocencia, lo que sin duda habrá de estudiarse bajo el prisma del apartado e) del tan repetido artículo 846 bis c) de la LECrim .; d) en cuarto lugar, y al amparo del apartado b) de dicho artículo, la vulneración de precepto legal en la determinación de la pena, al condenar por el delito de tenencia ilícita de armas por mayor pena que la pedida por las acusaciones; y e), al amparo del mismo apartado b), la vulneración de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y determinación de la pena, por no apreciar la existencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal invocada por esa parte en sus conclusiones definitivas.

Ningún reproche formal, en cambio, puede hacerse al recurso formulado por la representación procesal de Don Pedro Francisco , pues lo estructura impecablemente ajustando las infracciones denunciadas al cauce que corresponde a la naturaleza de cada infracción de entre los previstos en el artículo 846 bis c ), y ofreciendo una secuencia argumentativa más comprensible por separar y distinguir con nitidez unos y otros alegatos: así, denuncia en primer lugar dos motivos que de prosperar conducirían a la nulidad por quebrantamiento de normas y garantías procesales, al amparo del apartado a), consistentes en defectos en la determinación del objeto del veredicto y en la motivación del mismo; en segundo lugar, invoca, al amparo del apartado b), infracción de precepto legal en la determinación de la pena por señalar para el delito de tenencia ilícita de armas más pena que la pedida por las acusaciones; y en tercer lugar, amparándose explícitamente en el apartado e), denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por carecer, a juicio del recurrente, de toda base razonable la condena que se le impone.

Dado el paralelismo de algunos de los motivos indicados, con mayor o menor acierto, por una y otra representación procesal, lo pertinente es ordenar el estudio de ambos recursos no por separado, sino en función de las infracciones denunciadas, haciendo las distinciones y matizaciones que sean precisas con relación a cada uno de los recurrentes. Así, y por seguir un orden lógico, se estudiará en primer lugar si debe accederse a declarar la nulidad por apreciarse la concurrencia de infracciones procesales determinantes de indefensión durante la celebración del juicio oral (denegación de pruebas o no suspensión de la vista para su posterior práctica), o en el veredicto (determinación de su objeto, y motivación), pasando después a estudiar si a la vista de las pruebas practicadas la determinación de hechos probados ha vulnerado o no, total o parcialmente, la presunción de inocencia de cada acusado respecto de cada uno de los delitos por los que se le condenan, y, finalmente, una vez que se haya concluido si dicho relato de hechos probados debe o no mantenerse, estudiando si en la determinación de la pena se ha producido alguna infracción que pueda y deba ser corregida en esta alzada.

Tercero.- Con respecto a la no práctica de determinadas pruebas que fueron solicitadas por la defensa de Don Gustavo , y antes de analizar cada una de las expuestas en el recurso, debe recordarse que para que la inadmisión o irregular práctica de una prueba pueda fundamentar un recurso de apelación contra una sentencia dictada por un Tribunal de Jurado es preciso que se den de forma concurrente las siguientes condiciones:

a) que se trae de una prueba pertinente, es decir, que guarde relación con el objeto del procedimiento, proponiéndose como medio idóneo para ilustrar sobre la veracidad o no de algún hecho discutido;

b) que su inadmisión o irregular práctica haya sido objeto de reclamación de subsanación y en su caso protesta por parte de quien se considera perjudicado; y

c) que la denegación o práctica irregular haya ocasionado indefensión a la parte que la propuso, para lo cual es preciso, según conocida doctrina del Tribunal Constitucional, que quien la invoque demuestre que dicha irregularidad u omisión ha sido 'decisiva' en términos de defensa, correspondiendo al recurrente la carga de acreditar 'la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas' (o irregularmente practicadas), y que ha podido condicionar 'el sentido del fallo', quedando obligado en definitiva a 'probar la trascendencia que la inadmisión [o la irregularidad en su práctica] pudo tener en la decisión final del pleito, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiese admitido [o practicado correctamente], podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca el amparo' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero; 217/1998, de 16 de noviembre; 101/1999, de 31 de mayo; 26/2000, de 31 de enero ; y las que en ellas se citan).

En el presente supuesto no cabe dudar de la pertinencia de las pruebas documentales y testificales referidas por el recurrente, por cuanto en realidad fueron consideradas así ab initio por quien tenía competencia para ello, el Magistrado Presidente, con la excepción de la documental segunda propuesta en el escrito de defensa (transcripción del acta de inspección ocular y levantamiento del cadáver y de la diligencia de careo de 24 de abril) cuya denegación por impertinente fue objeto de una cuestión previa ya resuelta por vía de apelación por esta Sala con argumentos que no han sido desvirtuados por el recurrente al reproducirla de nuevo por esta vía y sí en cambio reforzados en la sentencia apelada al razonar que su admisión hubiera supuesto la desnaturalización de las características propias del procedimiento ante un Tribunal de Jurado. En cuanto a las restantes, sin embargo, debe decirse ya que una cosa es su consideración inicial como pertinentes, y otra bien distinta que, una vez admitida su pertinencia, haya de practicarse a toda costa sin parar mientes sobre las dificultades que se presenten para su práctica y de los inconvenientes a que daría lugar la suspensión del juicio oral mientras no lograse practicarse; evidentemente, la suspensión del juicio oral sólo será admisible -según se razonó más extensamente en la sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2002 - en casos extremos de pruebas verdaderamente decisivas para la defensa de alguna de las partes, que si no se han practicado no ha sido por razones imputables a quien la propuso, y cuya práctica posterior sea razonablemente previsible, lo que constituye ya, pues, una exigencia distinta y adicional al mero hecho de haber sido inicialmente declaradas pertinentes.

No ha faltado la protesta por la falta de práctica o, en definitiva, por la no suspensión del juicio oral para propiciar su ulterior práctica, por lo que también concurre la segunda de las condiciones señaladas.

Por lo que respecta a la tercera de las condiciones, es decir, a si se trataba de pruebas decisivas para el recurrente, con tanta intensidad como para considerar que el no haberse podido practicar le ha ocasionado indefensión, será preciso analizar cada una de ellas por separado y analizar el impacto que hubiera podido tener el mejor de los resultados de su práctica para las tesis sustentadas en la causa por el recurrente.

A) Especial importancia da el recurrente al hecho de no haberse obtenido finalmente, supuestamente por problemas técnicos de la operadora de telefonía, el listado de llamadas efectuadas en la noche de autos entre los teléfonos móviles cuya titularidad correspondía a Doña Lorenza y a Marcelino , alias ' Pelos ', que estuvo junto con los acusados en el lugar del crimen. Sobre el sentido, finalidad e importancia de dicha prueba se pronunció la defensa del recurrente en el acto del juicio oral, manifestando que 'es fundamental saber si Lorenza llamó al Pelos , sobre las cuatro de la mañana, para avisar que llegaba Franco ; si esa llamada no existe el Ministerio Fiscal no podrá fundarse en que los acusados estaban allí esperando a Franco , sino que les sorprendieron'. En definitiva, el 'mejor resultado' para la defensa de la práctica de la prueba controvertida habría de ser el corroborar que no existieron esas llamadas, es decir, sería únicamente la neutralización de lo que habría podido ser una supuesta prueba de cargo propuesta por la acusación. Pero, como se precisa por el Magistrado Presidente en su sentencia, debe tenerse en cuenta que el Ministerio Fiscal se mostró dispuesto expresamente en el juicio oral a admitir 'que Lorenza no llamó al Pelos durante la noche del fallecimiento', y que más bien se manifestó, aunque no llegase a declararse como hecho probado, que los dos teléfonos cuyo listado de llamadas se pedía, carecían de saldo durante aquella noche, por lo que había de concluirse que no hubo llamadas cruzadas entre ambos teléfonos. Así, resulta claro que habría resultado completamente absurdo suspender el juicio oral hasta que se contase con el referido listado de llamadas, pues en realidad al no quedar constancia alguna de la existencia de esas llamadas, habría que partir de la base de que no hubo llamada alguna, con lo que, paradójicamente, si a alguien perjudicó la falta de ese listado fue a la acusación, que vió mermadas las posibilidades de probar, con un elemento de convicción de gran fuerza, que los acusados estaban advertidos de la inminente llegada de la víctima. Aceptado por el Ministerio Fiscal que tal llamada no se produjo, ya no cabe plantear un problema de nulidad por denegación de pruebas, sino que el problema será determinar si, a la vista del resto de las pruebas practicadas, puede o no seguir manteniéndose que los acusados esperaron a la víctima para forzarle a desvelarles la clave de la caja fuerte, o si por el contrario fueron inopinadamente sorprendidos por la víctima al regresar a su casa, cuestión ésta que deberá analizarse más adelante, al estudiar la viabilidad de los motivos sustentados en la letra e) del artículo 846 bis c ).

B) Ninguna explicación da la representación del recurrente de qué indefensión se le produce por la no incorporación a las actuaciones del informe de huellas dactilográficas que obraba en poder de la policía, una vez que Gustavo ha reconocido de manera indubitada su presencia en el lugar de los hechos, que era lo único que probaban dichas huellas, por lo que poco parece importar si las mismas quedaron impregnadas en un cajón o en un vaso.

C) Por cuanto respecta al informe pericial emitido por el psicólogo del centro penitenciario en el que se hallaba recluido Gustavo no existe indefensión alguna cuando de hecho pudo ser aportado como prueba, y contemplada con contradicción por el Jurado durante el juicio oral, sin que el hecho de que una parte tuviera o no conocimiento del mismo con alguna antelación sea razón suficiente como para concluir que la otra sufrió indefensión, máxime si se considera que el contenido de tal informe resulta francamente irrelevante para las tesis de la defensa de Gustavo .

D) Sobre el testimonio de Don Carlos Francisco y de ' Rata ', el recurrente no ha aducido ninguna razón que justifique su necesidad, sino tan sólo una relación tangencial con los hechos objeto de esta causa: el primero, al ser el Letrado que asistió a Marcelino , ' Pelos ' en sus primeras declaraciones, y el segundo al ser, según la versión del recurrente, la persona a través de quien conoció a Doña Lorenza , y haber estado presente en el momento en que ésta le proponía 'dar el palo' a Don Franco . Pero el recurrente no precisa qué relevantes datos quería obtener a través del interrogatorio que tuviera planeado hacerles, por lo que, sin que resulte censurable la magnanimidad del Magistrado Presidente al considerar pertinentes tales testificales, tampoco lo es, en absoluto, que decidiera no suspender el juicio oral ante las dificultades que existían para su comparecencia.

E) Por último, respecto de la alegada indefensión por la denegación de declaraciones en fase sumarial de testigos que habían declarado sin contradicción mientras las diligencias estaban declaradas secretas, fue asunto ya resuelto por el Auto de esta Sala de 10 de abril de 2002 , desestimando el recurso de apelación planteado por el mismo recurrente contra el Auto del Magistrado Presidente resolviendo las cuestiones previas, argumentándose en aquél Auto que tales diligencias no eran imprescindibles para la apertura del juicio oral, quedando garantizada la contradicción en la declaración de dichos testigos en el juicio oral, y careciendo aquellas diligencias sumariales practicadas sin contradicción de valor probatorio ( artículo 46.5º párrafo segundo de la L.O.T.J . y jurisprudencia que lo interpreta). A lo que debe añadirse lo discutible que resulta, como ya se argumentó en las sentencias de esta Sala de 5 y 9 de mayo de 2003 , que la expresión 'sin perjuicio de lo que pueda alegarse al recurrir contra la sentencia' utilizada por el párrafo segundo del artículo 678 de la LECrim . autorice para reproducir como motivos autónomos de apelación lo que ya se formuló como cuestión previa y fue resuelto en segunda instancia por la Sala.

Cuarto.- Ambos recurrentes denuncian indefensión por el modo en que quedó confeccionado el objeto del veredicto, al rechazar las modificaciones que propusieron en el trámite de audiencia regulado en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado .

Como con insistencia ha dicho esta Sala (en sentencias, entre otras, de 7 de junio de 1997, 10 de junio de 1999, 28 de marzo de 2003, 16 de mayo de 2003 , etc.), la redacción del objeto del veredicto es una de las más importantes funciones asignadas por la L.O.T.J. al Magistrado Presidente, y constituye uno de los aspectos condicionantes del correcto funcionamiento de este sistema de enjuiciamiento que, con la imprescindible asistencia técnica y profesional del Magistrado Presidente, está institucionalmente volcado hacia la decisión final de ciudadanos que se caracterizan por no ser expertos en tomar decisiones jurídicas. De ahí que la Ley imponga una serie de requisitos en su confección cuya finalidad es que el Jurado deba pronunciarse sobre cuestiones de naturaleza fáctica bien claras, comprensibles y definidas, sobre las que quepa una respuesta de 'sí' o 'no', así como que tales respuestas sean inmediatamente traducibles a las consecuencias jurídicas pertinentes, al seleccionarse únicamente los aspectos con trascendencia jurídico-penal, es decir, que admitan la subsunción en las normas penales.

Naturalmente, las partes no pueden ser ajenas a la configuración del objeto del veredicto, pues, aunque desde luego no puedan suplantar al Magistrado Presidente, son sus alegaciones las que delimitarán el material que ha de ser tomado en consideración para la definitiva redacción del cuestionario a someter a quien habrá de decidir (el Jurado), habida cuenta de que como con tanta claridad se dijo en la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 2003 , el objeto del veredicto 'ha de ser congruente con las proposiciones de las partes, de modo que, a través de él, se dé respuesta, dentro de lo que constituye el ámbito de decisión del Jurado, a todas las cuestiones introducidas por las partes y que hayan sido objeto del debate procesal, por exigencia del reconocimiento constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva'.

Sobre esta base, debe quedar claro que, de una parte, es el Magistrado Presidente quien debe dar la redacción que le parezca más adecuada a las cuestiones integrantes del objeto del veredicto, pero que compete a las partes definir sobre qué ha de preguntársele al Jurado, siempre que, primero, se trate de cuestiones que hayan sido objeto del debate procesal, segundo, que tengan trascendencia jurídico-penal, y tercero, que si son de carácter desfavorable o incriminatorio, se encuentren asistidas de alguna actividad probatoria de cargo. La función del Magistrado Presidente consiste, pues, de un lado en encontrar la redacción más adecuada de cada cuestión (aspecto éste en el que para nada está vinculado al criterio de las partes, aunque deba oirlas), y de otro lado en descartar, de entre todo el material propuesto por las partes, sólo aquél que o bien carezca de trascendencia jurídica, o bien no haya sido objeto del debate procesal, o bien -en el caso de hechos desfavorables- adolezca de una completa inexistencia de prueba de cargo (párrafo segundo del artículo 49 de la LOTJ ).

Analizando desde este perspectiva el objeto del veredicto y las críticas que al mismo hacen los recurrentes, son de descartar inmediatamente algunas de las alegaciones de los recurrentes: así, la hecha por la representación procesal del condenado Pedro Francisco , va referida a una circunstancia completamente irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal, cual es la de si los acusados se perdieron y tuvieron que contactar nuevamente con Lorenza para que los acompañase al lugar de los hechos. También es irrelevante la circunstancia censurada por la representación procesal de Gustavo de que en alguno de los apartados se incluyan conductas delictivas de ambos acusados sin la necesaria separación, pues ello parece justificado en los casos en que, como el presente, la tesis de las acusaciones parte de la noción de coautoría, siempre que, desde luego, se permita al Jurado, a través de la proposición de otros apartados alternativos, optar por la tesis de cada una de las defensas consistente en su exculpación individual, posibilidad esta que, aunque defectuosamente (pues como se verá en ellos no se permite distinguir entre cada uno de los asesinatos) aparece expuesta en los apartados decimosexto y decimoséptimo.

Difícil de entender es el reproche hecho también por la representación del acusado Gustavo , según el cual el Jurado no habría tenido posibilidad de 'calificar la intencionalidad' de dicho acusado en las muertes acaecidas, al no incluir el objeto del veredicto la posibilidad de que Gustavo 'no buscase muerte alguna', cuando es notorio que el apartado decimoséptimo preguntaba al Jurado exactamente sobre ese extremo, al proponer, como hecho favorable, que ' Gustavo sólo intervino en defensa de Franco [la víctima], para evitar que Pedro Francisco le hiriera en la cabeza', que era justamente la tesis de la defensa de Gustavo . Pero todavía más incomprensible es que añada el recurrente que esa 'matización' era la que había propuesto como calificación subsidiaria (cuando lo que allí proponía era que se le condenase como cómplice, y no como autor del asesinato), y, sobre todo, que termine diciendo, y repitiendo en el acto de la vista ante esta Sala, que al no haberse incluido la pregunta sobre la intencionalidad se había privado al Jurado de la posibilidad de optar 'entre unos hechos encuadrables en la figura del homicidio y no asesinato', como si la diferencia entre el homicidio y el asesinato consistiera en que hubiese o no intención de matar.

Tiene razón, sin embargo, la representación de Gustavo en dos reproches que a juicio de esta Sala constituyen sin duda dos defectos del objeto del veredicto tal y como quedó propuesto por el Magistrado Presidente.

De una parte, no puede someterse a votación como hecho único a votar en bloque (como indebidamente se hace en el apartado decimoséptimo) dos circunstancias de gran relevancia, como son, de una parte, que Gustavo no fue coautor de la muerte de Franco (interviniendo sólo para defenderlo de la agresión del coacusado Pedro Francisco ) y de otra parte que no intervino en la muerte de Lorenza , quedándose en el vehículo, presa de una crisis nerviosa, cuando sus acompañantes subieron a matarla. La redacción de este apartado es defectuosa porque no permite distinguir entre las dos muertes, que constituyen dos delitos diferentes, por lo que se vulnera el apartado e) del artículo 52.1º de la L.O.T.J ., según el cual 'si fueren enjuiciados diversos delitos, efectuará la redacción anterior separa y sucesivamente por cada delito'.

Tal defecto, sin embargo, no puede comportar la estimación del recurso con la consecuencia de la nulidad pretendida en el mismo, por cuanto que no es determinante de indefensión para el recurrente, requisito este que de forma expresa exige el apartado a) del artículo 846 bis c ), al incluir en su párrafo segundo como ejemplo de vicio procesal determinante de la apelación el 'defecto en la proposición del objeto del veredicto, siempre que de ello se derive indefensión'. Y decimos esto porque, analizadas con detalle las alternativas reales ofrecidas al Jurado, se ha de llegar a la conclusión de que respecto de cada uno de los delitos que se le imputaban el Jurado tuvo la oportunidad de contestar que sí o que no, pues con independencia de la formulación del hecho (favorable) decimoséptimo, lo cierto es que hubiese bastado con que tres miembros del Jurado (y no los cinco que se requerían para dar por probado el hecho favorable) votasen que no a los hechos desfavorables en los que se describía, separadamente, la participación de Gustavo en cada una de las muertes para que no pudiera condenársele por las mismas.

Al haber considerado el Jurado por unanimidad probado que ambos acusados decidieron acabar con la vida de Franco (hecho décimo), y por ocho votos contra uno que ambos acusados decidieron traicionar y matar a Lorenza a tiros aquella misma noche, llevándolo a cabo (hechos decimotercero y decimocuarto), no ha quedado duda sobre la voluntad del Jurado ni es preciso plantearse qué hubiera ocurrido si sólo seis hubiesen quedado convencidos de la participación de Gustavo en uno de los dos asesinatos pero más de seis lo hubiesen quedado de su participación en el otro, por lo que en definitiva, por más que a priori el objeto del veredicto no estuviera bien formulado y deba considerarse justificada la protesta del ahora recurrente, lo cierto es que finalmente tal defecto no llegó a producir indefensión, lo que impide acceder a la petición de nulidad por dicha causa.

Por último, y sin duda alguna, debió también el Magistrado Presidente acceder a la petición expresa y oportunamente formulada por la representación procesal del recurrente, de que se incluyera en el objeto del veredicto una pregunta sobre si Gustavo se encontraba o no bajo afectado por los efectos del alcohol y de algunas pastillas de 'tranquimazín' que aseguró en todas sus declaraciones haber consumido aquella noche, con la finalidad de determinar si cabía o no apreciar la concurrencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal por tal motivo. El Magistrado Presidente fundamenta su decisión aludiendo a que tal extremo se hallaba completamente 'huérfano de prueba'. Esta circunstancia (la inexistencia de apoyo probatorio) sería argumento, sin duda, para que el Magistrado Presidente no incluyera un hecho desfavorable, pues así se establece en el párrafo segundo del artículo 49 de la LOTC . Pero esta disposición, que sólo habla de inexistencia de prueba 'de cargo' (y por lo tanto se refiere sólo a hechos 'desfavorables'), y que está ubicada en el artículo que regula una de las garantías institucionales del derecho a la presunción de inocencia (la disolución anticipada del Jurado), no permite en absoluto que en detrimento del derecho a la tutela judicial efectiva, el Magistrado Presidente no sólo sustituya a las partes a la hora de confeccionar el definitivo material de enjuiciamiento sobre el que Jurado habrá de pronunciarse, sino incluso al propio Jurado, valorando por sí mismo la veracidad de las proposiciones de las partes en su legítimo ejercicio del derecho de defensa. En el presente supuesto, está claro que el consumo de alcohol y pastillas con un eventual efecto sobre la capacidad de Gustavo fue alegado por su defensa, y contaba con un medio probatorio cuya mayor o menor verosimilitud debió valorar el Jurado, y no, desde luego, el Magistrado Presidente: tal medio probatorio fue la declaración del propio Gustavo en el acto del juicio oral, y en todas sus declaraciones anteriores.

Este defecto en la confección del objeto del veredicto hubiera producido indefensión y hubiera obligado a esta Sala a acordar, por imperativo legal, la nulidad del veredicto (y por lo tanto la repetición del juicio oral con nuevo Jurado y Magistrado Presidente) de no ser porque al contestar el apartado decimonoveno del objeto del veredicto el Jurado consideró, por unanimidad, no ya que ninguno de los acusados padecía enfermedad o anomalía mental que les impidiese controlarse o conocer el alcance de sus actos, sino sobre todo que ambos realizaron las acciones delictivas 'con frialdad y precisión', circunstancia esta que resulta incompatible con la tesis de la defensa de Gustavo . Es verdad que, de nuevo, que este apartado incurre en el defecto de no permitir al Jurado distinguir entre un acusado y otro a efectos de apreciar si su conducta la realizó o no, cada uno, con frialdad y precisión, cuando es evidente que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son de apreciación necesariamente individual. No obstante, de nuevo el hecho de la unanimidad en la consideración de que tal circunstancia resultó probada con relación a ambos salvó a posteriori el defectuoso objeto del veredicto que se le propuso, pues no deja dudas sobre la convicción del Jurado de que la conducta de Gustavo fue 'fría y precisa', y por lo tanto no afectada por el aturdimiento del alcohol y las pastillas de tranquimazín, lo que permite rechazar el motivo de apelación y eludir así, con amparo legal, la enojosa consecuencia de la nulidad del veredicto.

Quinto.- Ambos recurrentes reprochan al veredicto su falta de motivación. Por la defensa de Gustavo lo que se hace es, tras recordar los fundamentos de la exigencia de motivación de los veredictos de la mano de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2003 , afirmar que en este caso el veredicto carece absolutamente de motivación, sin hacer más referencias concretas al mismo que la atinente al apartado primero del mismo, lo que resulta bien extraño al tratarse probablemente del hecho más intrascendente y, probablemente también, del más completamente motivado. Por su parte, la defensa de Pedro Francisco se limita a decir que se dejó en blanco la motivación de los hechos decimosexto y decimoséptimo, que eran los que concentraban las tesis de las defensas, pero bien se comprende que al ser tales hechos antitéticos o alternativos a los hechos desfavorables incriminatorios, la motivación de la aceptación de éstos sirve para motivar el rechazo de aquéllos.

Considerado en su conjunto, la Sala considera que el veredicto está suficientemente motivado, conforme al estándar de exigencia que viene propugnando en tantas sentencias cuya cita parece ociosa. Los aspectos sobre los que hubo más controversia (prueba de la participación de cada acusado en cada uno de los asesinatos) se justifican con la referencia a pruebas directas (declaración de uno de los acusados, declaración del testigo Sr. Carlos ), y también con algún razonamiento, como el que se ofrece para explicar la votación del importante apartado octavo. Evidentemente no se trata de una motivación completa, pero sí alcanza los mínimos que permiten a un tercero comprobar que la decisión del Jurado no es arbitraria, sino apoyada en elementos de convicción sujetos a su valoración. El motivo debe, por tanto, ser desestimado.

Sexto.- Descartados todos los motivos amparados en el apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim ., procede ya estudiar los que denuncian, al amparo del apartado e) del mismo artículo , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por carecer la condena impuesta de toda base razonable, a la vista de la prueba practicada.

Pero debe recordarse, pues la lectura de los razonamientos efectuados por ambos recurrentes sobre este punto evidencia un desconocimiento sobre el sentido y alcance del motivo de apelación contemplado por el apartado e) del artículo 846 bis c ), que éste no autoriza a las partes a postular una revisión del relato de hechos probados (y por tanto de la condena impuesta) por el procedimiento de introducir dudas sobre la entereza y coherencia de la valoración que el Jurado hizo del material probatorio, reiterando alternativas que ya fueron descartadas por éste, sino que sólo lo conseguirán si convencen de que, en definitiva, no existe 'base razonable alguna' que pueda justificar la decisión del Jurado.

Esta Sala viene explicando, cada vez que ha sido preciso (pueden citarse las más recientes sentencias de 19 de mayo de 2000, 5 de octubre de 2001, 12 de octubre de 2001, 16 de noviembre de 2001, 10, 20 y 27 de septiembre de 2002, 4 de noviembre de 2002, 13 y 20 de diciembre de 2002, 17 de enero de 2003, 3 de marzo de 2003, 6 de junio de 2003 , etc.), que dicho apartado e) del artículo 846 bis c ) no puede auspiciar una completa y abierta revisión de la actividad probatoria, ni, desde luego, autoriza a este Tribunal de alzada a sustituir el criterio o juicio de hecho expresado por el Tribunal 'a quo' por el sólo de hecho de otorgar similar o mayor verosimilitud a versiones alternativas sostenidas por el recurrente, pues en este extraordinario recurso de apelación, equiparado por su naturaleza al de casación, sólo cabe alterar la relación de hechos considerados probados cuando deba calificarse como 'irrazonable' y arbitrario el proceso valorativo seguido para alcanzar tal conclusión, pero no por el solo hecho de que puedan subsistir dudas que hubiesen de beneficiar al reo, habida cuenta de que si al tiempo de la emisión del veredicto por el Jurado ha de jugar con toda su fuerza el principio 'in dubio pro reo', una vez que el Jurado, a la vista de las pruebas que presenció con inmediación ya se ha pronunciado, la Sala, aún teniendo alguna duda, quedaría vinculada a ese veredicto salvo que pueda calificarse como carente de 'toda base razonable', o salvo que el propio Jurado en su motivación expresara una duda de tal entidad que le hubiese institucionalmente obligado a la declaración de no culpabilidad. Dicho de otro modo, y como aún más claramente se expresa en la sentencia de esta misma Sala de 20 de diciembre de 2002 , el motivo en cuestión impone una limitación en el modo de revisar la apreciación y valoración de la prueba, pues no se trata de que pueda valorarse ilimitadamente a fin de constar el error en que se hubiera podido incurrir en su apreciación, sino sólo de constatar si ese error supone la ausencia de toda base razonable para la condena, ya que, precisamente porque la facultad revisoria se mide en términos de presunción de inocencia, no es posible ni necesario realizar tan amplia valoración.

En definitiva, lo procedente no es comparar la tesis del recurrente con las conclusiones a a que llegó el Tribunal del Jurado en orden a preguntar a la Sala por la mayor o menor verosimilitud de una y de otras, como si de la primera instancia se tratase; lo procedente, en el marco de dicho motivo, es analizar si la valoración y apreciación probatoria que llevó a cabo el Tribunal del Jurado transgrede o no el límite de razonabilidad que, para su desvirtuación y consecuente imposición de una pena, exige el derecho de presunción de inocencia.

Para valorar si en el presente caso la condena se apoya o no en una base razonable, es preciso identificar qué elementos probatorios de cargo se aportaron para sustentar la participación de cada uno de los acusados en cada uno de los delitos, y analizar si tales elementos probatorios reúnen los requisitos de suficiencia, legitimidad y razonabilidad.

1.- Por lo que se refiere a la participación de Pedro Francisco en la muerte de Franco , el Jurado debía optar bien por la declaración ofrecida por este (reflejada en el hecho decimosexto del objeto del veredicto) o bien por la declaración del otro acusado, Gustavo , que le atribuía participación. Esta última declaración debe calificarse por sí misma como prueba directa, sin perjuicio de las cautelas con las que debe valorarse la declaración de un coimputado que, como en este caso, comporta una versión exculpatoria de quien la realiza, supuesto en el que resulta de aplicación la conocida doctrina del Tribunal Constitucional (expuesta en sus Sentencias 153/1997 y 49/1998 , y recogida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1998 , así como por las Sentencias de esta Sala de 13 de diciembre de 2002 y 16 de mayo de 2003 ) según la cual 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', sin cuya concurrencia 'no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia'.

Así, en definitiva, lo que esta Sala debe hacer no es valorar la credibilidad intrínseca de una declaración que no presenció, sino de determinar si, una vez creída por el Jurado, puede servir para sustentar la condena por asesinato, para lo que resulta inexcusable analizar si se encuentra o no corroborada por otros elementos de convicción, pues, de no existir estos, la respuesta habría de ser la de considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En el presente supuesto la versión ofrecida por Gustavo encaja armoniosamente con un conjunto de datos que, no siendo cada uno de ellos por si solo elocuentes de la participación de Pedro Francisco en la muerte de Franco , sí permiten, en su conjunto, reforzar el valor de la declaración del coimputado hasta convertirla en prueba de cargo, susceptible de valoración (por el Jurado) de un modo o de otro, pero ya al menos con intensidad suficiente como para ser considerada 'base razonable' de la conclusión a la que llegó el Jurado.

Entre estas circunstancias concomitantes que refuerzan el valor probatorio de la declaración de Gustavo debe mencionarse en primer lugar el hecho de que Pedro Francisco , con motivo de su confesada participación en el robo, estuvo en el lugar de los hechos esa misma noche, así como que no lograron encontrar la cantidad de dinero o droga que esperaban por no poder abrir la caja fuerte, dato éste que desde un punto de vista objetivo 'liga' o relaciona la muerte de Franco con el ánimo de lucro que inspiró la conducta de robo, pues al menos algunos de quienes accedieron a la vivienda de la víctima se quedaron en la misma esperándolo con la finalidad de obtener información para abrir la caja fuerte: la versión de Pedro Francisco es que fueron los otros quienes volvieron a la vivienda una vez que se despidieron, pero debe también tenerse en cuenta que el testigo Sr. Carlos , a quien el Jurado otorgó credibilidad (pues menciona dicho testimonio de manera expresa en la motivación del veredicto), afirmó sin lugar a dudas que fueron tres, y no dos, quienes participaron en la muerte posterior de Lorenza , lo que refuerza la tesis de que los tres partícipes del robo a Franco siguieron juntos hasta la comisión del último de los delitos; y debe también tenerse en cuenta que varios días después de los hechos se pudo ver a Pedro Francisco y a Gustavo juntos y en 'armoniosa compañía', como destacó el Magistrado Presidente en su sentencia, lo que de nuevo de manera no definitiva, pero sí con alguna significación, añade convicción a la tesis de que la intención criminal compartida, e inicialmente proyectada sólo hacia el delito de robo, continuó sin fisuras a lo largo de las conductas delictivas de aquella noche; más significación aún cabe atribuir al hecho de que, conforme resulta de las conversaciones telefónicas intervenidas y cuya audición se practicó en el juicio oral, una persona del entorno de Pedro Francisco afirmase que éste había matado a dos personas; y, por último, la cuidadosa, tenaz y arriesgada actitud de huida y ocultación de la policía por parte de Pedro Francisco denota el ánimo de eludir las consecuencias de un delito de mucha más gravedad que el que confesó.

Quiere la Sala insistir en que ninguna de las circunstancias acabadas de relatar, consideradas aisladamente, podrían ser consideradas como prueba indiciaria de la participación de Pedro Francisco en la muerte de Franco , pues no pasarían de ser indicios de los denominados 'débiles' por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pero todos ellos en su conjunto sí sirven para dotar de valor probatorio suficiente a la declaración de Gustavo , a pesar de tratarse de un coimputado. De suerte que el Jurado pudo valorar ya libremente esta 'prueba de cargo' (la referida declaración de Gustavo ) en un sentido o en otro, sin que corresponda a esta Sala, una vez comprobado que puede calificarse como 'base razonable' para destruir la presunción de inocencia, sustituir al Jurado en la valoración que hizo de la misma.

2. Por cuanto respecta a la participación de Gustavo en la muerte de Franco , se parte de la constatación de que estuvo presente en la vivienda de la víctima no ya a lo largo de la noche en que se produjo su muerte, sino en el momento exacto en que ésta se produjo, pues así lo declaró el acusado una vez que supo que se había identificado una huella dactilar que delataba su presencia. La muerte violenta de la persona a quien se está robando constituye un indicio de los denominados 'fuertes', suficiente para dar por probado la autoría o coautoría de la acción homicida a menos que el acusado ofrezca una versión creíble y verosímil que pudiera ser considerada como 'contraindicio', sin que ello comporte invertir la carga de la prueba en detrimento del derecho a la presunción de inocencia, pues como tiene reiteradamente dicho el Tribunal Supremo (SS. de 12 y 14 mayo 1998, 22 junio 1998, 1, 9 y 4 de febrero de 1999, 10 junio 1999, 26 noviembre 1999, 1 marzo 2000, 24 abril 2000, 12 diciembre 2000, 25 enero 2001, y 23 mayo 2001 , entre otras muchas) y repetido esta Sala ( sentencias de 11 de julio de 2001 y 22 de febrero de 2002 ), 'se trata únicamente de constatar que, existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le opone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que, por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada'. Esto es exactamente lo sucedido en el presente supuesto, en el que el acusado Gustavo presentó una versión de su conducta a partir de la entrada en su domicilio de Franco que no resultó en absoluto verosímil a la vista del resto de las circunstancias consideradas probadas por el Jurado con base suficiente: que los atracadores esperaron a la víctima con la luz apagada y no fueron por tanto sorprendidos por él, que tenían la intención de forzarle para conseguir apropiarse del contenido de la caja fuerte, que fue necesaria la participación de varias personas para cometer la agresión tal y como fue reproducida pericialmente, que en los días posteriores -como antes se ha dicho- Gustavo y Pedro Francisco fueron vistos en amistosa compañía, etc. No hay, pues, prueba directa alguna (ni siquiera la declaración de un coacusado), pero sí una indiciaria de contundencia suficiente como para destruir la presunción de inocencia y quedar sometida a la libre valoración del Jurado.

Sobre el extremo de quién fue el autor material de cada una de las agresiones (disparos y cuchilladas), bastará con remitirse a las acertadas consideraciones que aparecen en la sentencia apelada, sobre la irrelevancia de dicha autoría material una vez que resulta probada la intención común delictiva y el dominio común del hecho, determinantes de la coautoría en sentido jurídico.

3. Una vez sentada la premisa de que no hay razones para revisar la conclusión del Jurado de que ambos intervinieron en la muerte de Franco , y a la vista de que por la secuencia temporal y la claridad del móvil es completamente razonable inducir que quienes mataron a Lorenza fueron los mismos que mataron a Franco , queda ya probada la coautoría conjunta de este segundo delito. Se trata también de una conclusión apoyada, respecto de Pedro Francisco , en una prueba directa (declaración de Gustavo apoyada en el resto de circunstancias concomitantes), y respecto de Gustavo en una prueba indiciaria 'fuerte', pues su versión de que se quedó en el automóvil de Pedro Francisco sin saber el motivo de la visita que sus compañeros hacían a la instigadora del primer robo y ex compañera sentimental de la primera víctima resulta especialmente carente de toda verosimilitud, además de que el testigo Sr. Carlos afirmase con rotundidad que fueron tres personas, y no dos, quienes salieron del edificio una vez efectuados los disparos, sin que el hecho de afirmar que uno o dos de los individuos fuesen mujeres tenga tanta significación como la del número de personas intervinientes, una vez que, insistimos, partimos ya de la base de que tanto Pedro Francisco como Gustavo (cuyo cabello, al parecer, podía inducir a confusión sobre su género) acababan de matar a Franco .

Frente a la indiscutible razonabilidad de estas conclusiones, los recurrentes se limitan a presentar 'alternativas' o versiones diferentes (incompatibles entre sí), que en realidad únicamente tienen el mérito de persuadir de que los hechos 'pudieron' producirse de manera diferente a la reseñada en el veredicto, pretendiendo así convertir la falta de certeza total en una violación del derecho a la presunción de inocencia, subvirtiendo así el significado tanto de dicho derecho constitucional, como del principio 'in dubio pro reo', como, por último, del alcance de este recurso de apelación, según se ha aclarado al inicio de este largo fundamento de derecho sexto.

4.- Nada debe razonarse sobre la prueba de la participación de cada acusado en los delitos de robo, pues sobre tal extremo los recurrentes se aquietaron.

5.- Con referencia, por último, a la coautoría del delito de tenencia ilícita de armas, las razones ofrecidas por la sentencia apelada para apreciarla son suficientemente clarificadoras y no han sido desvirtuadas por los recurrentes.

Séptimo.- Ambos recurrentes consideran que la sentencia incurre en infracción legal en la determinación de la pena (lo que constituye motivo de apelación por la vía del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim ), por haber impuesto por el delito de tenencia ilícita de armas una pena superior a la pedida por las acusaciones.

Dejando al margen el debate doctrinal existente sobre el alcance del principio acusatorio y su relación con la facultad atribuida al Juez por el artículo 66 del Código Penal de concretar la aplicación de la pena, y ciñéndonos a la doctrina seguida en este particular por el Tribunal Supremo de manera constante, ha de decirse que 'el principio acusatorio no se infringe porque el juzgador dentro del uso de las facultades de individualización de la pena que le concede la Ley, imponga una pena superior a la solicitada por las acusaciones', sin perjuicio de exigirse una 'específica motivación de ese plus de prisión impuesta ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2001 ), de manera que, como explica la sentencia de 18 de mayo de 2001 , 'los Tribunales no tienen obligación de atenerse 'cuantitativamente' a la pena solicitada por la acusación, debiendo únicamente someterse a la pena desde un punto de vista 'cualitativo'', por lo que, en definitiva, 'los Tribunales no deben quedar encorsetados por el 'quantum' de la pena solicitada, pues ello implicaría hacer defección o abandono de su propia competencia juzgadora, con sometimiento automático a lo pedido por una de las partes'. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1994, 12 de julio de 1995, 26 de abril de 1996, 31 de octubre de 1996, 15 de abril de 1998, 15 de octubre de 1998, 25 de febrero de 1999, 1 de diciembre de 1999, 31 de enero de 2000, 26 de marzo de 2001, 24 de julio de 2001, 26 de octubre de 2001 , etc.

El Magistrado Presidente considera adecuada para el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año y ocho meses de prisión (dos meses más que la solicitada) por la 'extremada gravedad de los hechos cometidos y la ausencia del menor sentimiento de humanidad que han demostrado los acusados exhibiendo una voluntad firme y decidida de acabar con la vida de las dos víctimas sin la menor piedad', lo que, habida cuenta de la escasa diferencia, y de la irrelevancia de la cuestión por superarse ampliamente el límite de cumplimiento efectivo, puede considerarse una motivación suficiente del 'plus' de penalidad respecto de la pedida por este delito.

Décimo.- Por último, la representación procesal de Gustavo denuncia infracción de ley en la determinación de la pena, al no haberse pronunciado por las circunstancias modificativas de la responsabilidad alegadas por esa parte, en particular la de encontrarse bajo los efectos del alcohol y las pastillas.

Aclarado ya en el fundamento de derecho cuarto que la censurable omisión en el objeto del veredicto de ese extremo no causó indefensión al recurrente, y que por la contestación al apartado decimonoveno del veredicto no caben dudas sobre el parecer del Jurado con relación a dicha circunstancia, decae toda posibilidad de considerar la existencia de vulneración legal de ningún tipo por la no apreciación de la atenuante carente de todo apoyo en los hechos declarados probados.

Undécimo.- La consecuencia de todo lo expuesto es la desestimación íntegra de los recursos de apelación interpuestos y la confirmación de la sentencia apelada. Al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, han de declararse de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando íntegramente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de los acusados, así como el recurso 'supeditado' formulado por la representación del acusado Pedro Francisco , frente a la sentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2003 por el Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga , y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes, incluso las no personadas ante esta Sala, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.