Sentencia Penal Nº 31/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 82/2003 de 06 de Julio de 2005

Encabezamiento

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº : 4 de Elche

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 239/03

ROLLO Nº 82/03

AÑO : 2003

DELITO : Contra la salud pública, receptación y tenencia ilícita de armas

S E N T E N C I A Nº 31/2005

Iltmos. Sres.

D. JOSE MANUEL VALERO DIAZ

D. JOSE TEOFILO JIMENEZ MORAGO

D. NURIA NAVARRO GARCIA

En la Ciudad de Elche a 6 de julio de 2005.

VISTA en trámite de juicio oral y público por la Audiencia Provincial (Sección Séptima) de Alicante con sede en Elche, integrada

por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche, seguida por los delitos contra la

salud pública, receptación y tenencia ilícita de armas, contra el acusado Serafin , hijo de Agustín y María,

nacido el 24-5-1953, natural de Elche (Alicante) y vecino de Partida de DIRECCION000 , Polígono NUM000 , núm. NUM001 (Elche), de estado

separado, de profesión agricultor, sin que consten antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 18

de octubre de 2002 hasta su puesta en libertad bajo fianza el 23 de diciembre de 2004, representado por el Procurador Sr. Tormo

Ródenas, y defendido por el Letrado Sr. Lacy Pérez de los Cobos, y como responsables civiles Lourdes representada por el Procurador Sr. Pérez Campos y defendida por el Letrado Sr. Carcelén Cerezo y Carmen representada por el Procurador Sra. Navarro Pascual y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Izquierdo,

en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal, Iltmo Sr. D. Ricardo García Sánchez,

actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE TEOFILO JIMENEZ MORAGO.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa se inició por atestado de la Guardia Civil de Alicante, de fecha 7 de octubre de 2002.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, un delito de receptación del artículo 298 en relación con un delito de robo del artículo 237 , 238 1-2 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2 del Código Penal, de cuyos delitos consideró autor al acusado Serafin , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusiera la pena de 5 años de prisión y multa del tanto del valor de la droga intervenida por el delito contra la salud pública, 6 meses de prisión por el delito de receptación y 6 meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del procedimiento.

TERCERO.- Abierta la sesión del juicio oral, el Sr. Presidente preguntó al acusado si se confesaba autor de los delitos que se le imputan en la calificación del Ministerio Fiscal, contestando afirmativamente respecto a la responsabilidad penal, no conformándose respecto a la responsabilidad civil, renunciando los Letrados defensores a la prueba propuesta en cuanto la responsabilidad penal y estimando necesaria la continuación del juicio oral en cuanto a la responsabilidad civil, acordando el Sr. Presidente conforme a lo pedido por las partes la continuación de la vista oral únicamente en cuanto a la responsabilidad civil.

CUARTO.- Se declaran como HECHOS PROBADOS que "Teniendo indicios agentes de la Guardia Civil de la dedicación del acusado Serafin , mayor de edad, sin antecedentes penales pero con varios antecedentes policiales por delitos contra la salud pública (el 20 de enero de 1998 se intervino en un registro practicado en su domicilio, ubicado en Partda DIRECCION000, NUM000 - NUM001, entre otros efectos, 2.540 gramos de cocaína distribuído en varias bolsas, dos balanzas de precisión, una prensa para confeccionar paquetes adulterados, 10 cajas de Manicol , y 8.800.000 ptas. en efectivo, hechos por los que se sigue el Sumario 1/98 del J.I. nº 3 DE Elche), a la venta de drogas en las inmediaciones de su domicilio, ubicado en un chalet de Partida DIRECCION000, NUM000 - NUM001, por estos agentes se llevaron a cabo diversas vigilancias, pudiéndose comprobar que a este chalet acudían diversos vehículos , y que tras estar en su interior breves instantes, salían.

Sobre las 17:45 horas del día 7 de octubre del 2002 , llegó a este chalet en el vehículo Opel Omega U-....-VO, se introdujo en su interior, saliendo posteriormente 10 minutos más tarde. A unos trescientos metros es interceptado este vehículo, siendo su conductor Ignacio, y una vez registrado el vehículo, escondido debajo de un plástico se interviene una bolsa conteniendo un polvo blanco que una vez analizado resultó ser cocaína, con un peso de 9 ,8 grs. y una pureza del 77%. En la declaración prestada por Ignacio en las dependencias de la Guardia Civil, asistido de Letrado, manifestó que el acusado Serafin era quién le había vendido la droga intervenida, que lleva vendiéndosela desde hace unos dos años y medio, y que el precio es de 7.000 ptas. por gramo, reconociendo fotográficamente al acusado como la persona que le vende habitualmente la droga.

Con estos antecedentes se solicitó la autorización judicial para la entrada y registro del domicilio del acusado, dictando el juzgado de Instrucción nº 4 de Elche con fecha 17 de octubre del 2002, Auto de entrada y registro en el domicilio del acusado ubicado en Partida de DIRECCION000, NUM000 - NUM001 , que se llevó a cabo al día siguiente, 18 de octubre, con el resultado que obra en el acta de entrada y registro, interviniendo entre otros efectos lo siguiente:

"Se entra en este chalet con el acusado , abriendo él con su llave y entrega voluntariamente una bolsa contenido dinero que estaba en la cabecera de la cama de su dormitorio, a la que se accede con una llave que tenía en su poder, acompañando a la comisión judicial a un almacén, que también abre con una llave que tenía el acusado, sacando de debajo de unas tablas una bolsa que contenía a su vez otras más pequeñas con polvo blanco que una vez analizado , dio un resultado de:

Bolsa A: 240900 mgrs. de cocaína con una pureza del 73,2 %.

Bolsa B: 464000 mgrs. de cocaína con una pureza del 52,3 %.

Bolsa C: 352100 mgrs. de cocaína con una pureza del 29 ,2%.

Bolsa D: 41000 mgrs. de cocaína con una pureza del 35,5%.

Bolsa E: 4320 mgrs. de cocaína con una pureza del 75,3%.

Peso neto de la cocaína intervenida 539,68 grs.

En este almacén se interviene en una mesa dos balanzas de precisión y una cuchara.

Posteriormente se realiza un registro de todo el inmueble con el siguiente resultado:

En el dormitorio del acusado, 4 teléfonos móviles, numerosas joyas, 22 pares de gafas , una cámara digital y una bolsa conteniendo más dinero en billetes y monedas.

En el dormitorio que ocupa ocasionalmente Eugenio, un revólver de fogueo con 6 balas, diversas cajas con prendas de ropa, una cámara digital, una antena de un equipo de transmisión policial, una máquina de contar dinero , y una bolsa conteniendo más dinero.

En el salón, cerca de la caja fuerte, dos balanzas de precisión, detrás de la puerta, una carabina de aire comprimido y una carabina de 9 mm Onena, mod. 401, en perfecto Estado de funcionamiento.

Se vuelve de nuevo al almacén de donde el acusado sacó la bolsa que contenía la droga, y se interviene una balanza de precisión , un transmisor con cargador Motorola de la Policía Local que estaba en funcionamiento, donde se oyen conversaciones de estos agentes, en un cajón de una mesa más dinero y más joyas, dos teléfonos móviles, unos prismáticos y otra carabina de aire comprimido.

En otra dependencia de este chalet , pero separada de la casa principal se interviene una bolsa con polvo blanco, con la reseña Manicol y un peso aproximado de 2 kg., y otra bolsa con polvo blanco que una vez analizada dio un peso de 249000 mgrs., sin contener sustancia estupefaciente.

Se intervienen también dos vehículos , uno de época VW I-....-SH y un Mercedes 600 SL descapotable E-....-I ."

El total del dinero intervenido procedente de la actividad ilícita a la que se dedica el acusado, asciende a 32.696,24 euros y 1.000 francos franceses.

La droga intervenida, vendida por gramos, y teniendo en cuenta su pureza, en el mercado clandestino donde se trafica con estas sustancias, podría alcanzar un valor de 31.024 euros, según informe que consta en las actuaciones.

El acusado no tiene licencia ni guía de pertenencia de la carabina de 9 mm. intervenida.

Las 22 gafas intervenidas en el domicilio del acusado habían sido sustraídas por personas desconocidas en el establecimiento de General Optica ubicado en la calle Corredera nº 2 de Elche, y han sido entregadas a su propietario.

El radiotransmisor Motorola de la Policía Local de Elche había sido sustraído por personas desconocidas , después de acceder por la ventana al despacho del Encargado de Servicios de la Alcaldía de Elche y romper varios cajones, sustrayendo además de este radiotransmisor otros efectos, y ha sido entregado.

El vehículo Mercedes 600 SL descapotable E-....-I es propiedad del acusado, siendo él su conductor habitual, figurando como titular administrativo Carmen .

El chalet ubicado en Partida de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 es propiedad del acusado, si bien no aparece en el registro de la propiedad a su nombre sino al de su exposa Lourdes de la que lleva separado 20 años, aparece como terreno rústico y sobre él se ha realizado , con el producto de la actividad ilícita de venta de droga a la que se dedica el acusado, una vivienda de lujo, cuyas fotografías y descripción obra en los autos, sin que conste que el acusado tenga actividad remunerada lícita alguna.

El dinero y las joyas intervenidas, así como el resto de los efectos, son producto de los intercambios por droga a los que se dedica el acusado."

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose confesado el acusado reo de los delitos imputados en la calificación del Ministerio Fiscal y siendo de carácter correccional la pena pedida por la parte acusadora, pero no conformándose en cuanto a la responsabilidad civil, no se estimó necesaria la continuación del juicio por la defensa del acusado respecto a la responsabilidad penal renunciando a la prueba, conforme a los artículos 655, 688, 694 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo dictarse sin más trámites la sentencia procedente en materia penal según la calificación aceptada, toda vez que los hechos declarados probados son constitutivos de los delitos imputados y la pena solicitada la correspondiente a dicha calificación, interesando los Letrados de las responsables civiles la continuación de la vista oral únicamente en lo que atañe al tema del comiso, para dilucidar sobre la propiedad de vehículo mercedes 600 L matrícula E-....-I cuyo titular Administrativo es Carmen, y sobre el chalet ubicado en la Partida de DIRECCION000, Pol. NUM000 - NUM001, cuya titular registral es Lourdes .

Conviene precisar que ciertamente el comiso de los instrumentos y efectos del delito es configurado por el Código Penal de 1995 como una consecuencia accesoria de la pena (artículo 127 del Código Penal ). Por tanto , es cosa distinta de la responsabilidad civil ex delicto. Conviene destacarlo así por las reiteradas referencias que hicieron las partes a la responsabilidad civil. La responsabilidad civil constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el derecho penal , con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Por otra parte , no cabe duda que toda persona directamente afectada por un comiso ordenado por la autoridad judicial, como titular o propietario de los bienes decomisados, tiene Derecho aunque no haya intervenido como parte en el proceso, a impugnar en forma permitida por las leyes procesales la correspondiente resolución judicial, ejercitando los recursos pertinentes, pues de otra forma se desconocerían las exigencias inherentes a la interdicción de la indefensión, proclamada en el artículo 24 de la Constitución Española. Cualquier medida que se acuerde sobre los bienes decomisados (depósito según su naturaleza de los bienes) , comporta su notificación a los interesados, quienes deben ser oídos sobre el particular pudiendo personarse con abogado y procurador, para proponer los medios de defensa de sus Derechos e intervenir en las diligencias acordadas, llegando su intervención a formular sus calificaciones provisionales o escrito de defensa con la pertinente proposición de pruebas. A falta de una concreta previsión legal sobre este particular referido a la intervención de terceros cuyos bienes resultan decomisados, deberá aplicarse por analogía como se ha hecho en el presente caso, las normas previstas en los artículos 615 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de responsabilidad civil de terceras personas. Este Tribunal , acorde con dicha doctrina y el artículo 746.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordó la suspensión del primer señalamiento del plenario para subsanar las deficiencias advertidas en la fase de instrucción y así dar intervención a los terceros titulares de los bienes litigiosos, sobre los que el Ministerio Fiscal pide el comiso por considerarlos en realidad propiedad del acusado.

Discernido lo anterior, a tenor de lo establecido en el artículo 127 del Código Penal "toda pena que se imponga por un delito o falta, llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se hayan ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Las unas y las otras serán decomisadas, a no ser que pertenezcan a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente..." Este precepto es coincidente con el contenido del artículo 374 del Código Penal , en cuanto regula el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos materiales y las sustancias, los vehículos, buques, aeronaves, y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que sean hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, a este respecto debe darse al objeto del decomiso el destino conforme a lo previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Respecto al comiso del chalet situado en la Partida de DIRECCION000 , polígono NUM000 número NUM001, construcción ilegal que no figura inscrita en el Registro de la Propiedad donde consta únicamente la titularidad del terreno a nombre de Lourdes, debemos declarar que el propietario real es el acusado siendo la ex esposa una mera titular formal o aparente con el fin de ocultar la verdadera propiedad de Serafin quien construyó la edificación con el dinero y ganancias obtenidas con el tráfico de drogas. La propiedad real de Serafin sobre la finca y edificación citada se fundamenta en los siguientes indicios debidamente acreditados:

1.- Por ser el acusado quien viene poseyendo en concepto de dueño dicho chalet durante más de 20 años, el cual constituye su domicilio habitual y en el cual se han entendido con él las distintas citaciones y notificaciones judiciales, pese haber sido adjudicado a la ex esposa tras la separación al liquidar el régimen económico matrimonial. Así lo reconoció el propio acusado en su declaración, y si bien manifestó que la obra la hizo antes de casarse, su hijo Bruno dijo recordar que cuando era niño y vivía en el chalet había un almacén y tal vez los cimientos del chalet, no recordando si la edificación se hizo después de separarse sus padres. Dicha vivienda, según consta en el atEstado de la Guardia Civil por los seguimientos hechos al acusado y los utensilios , instrumentos y droga intervenida en la misma, era utilizada por Serafin para llevar a cabo la actividad ilícita de tráfico de drogas, con cuyos ingresos y ganancias sufragó su construcción, pues no ha acreditado ningún otro tipo de ingresos económicos.

2.- La mujer e hijos con los que no mantiene buena relación el acusado , no han ocupado nunca dicho chalet , pese a estar a nombre de la primera, no habiendo intentado la esposa recuperar la posesión de aquél durante más de veinte años, siendo en febrero del año 2005 , y cuando el juicio ya estaba señalado, cuando se practica un requerimiento notarial dirigido al acusado para que desaloje la finca.

3.- Lourdes no ha acreditado tener ingresos económicos suficientes para construir y mantener una edificación de estas características, no demostrando que los ingresos que obtiene de la explotación de su negocio de cafetería sean suficientes para ello. Tampoco ha percibido del acusado ninguna pensión alimenticia o compensatoria tras la separación como reconoció la misma y su hijo en el plenario.

4.- Es significativo el hecho de que en la primera sesión de la vista oral señalada para el día 4 de mayo de 2004, fuera precisamente el Letrado del acusado Serafin , quien solicitara la suspensión del juicio que fue acordada por la Sala, para que fuera completada la instrucción y oídos Lourdes y Carmen como titulares de los bienes objeto de comiso y sobre los que el acusado niega su propiedad.

De la misma manera el comiso ha de extenderse sobre el vehículo Mercedes 600 SL, matrícula E-....-I, por no ser realmente propiedad de Carmen, quien es una mera testaferro o titular administrativo formal, siendo su verdadero propietario y poseedor el acusado Serafin . Nos encontramos ante una titularidad más aparente que real como sucede en los casos en que se emplea para encubrir o enmascarar la realidad del tráfico jurídico o la titularidad de un bien, de una persona interpuesta, dado que no consta en la causa ningún documento que justifique la versión ofrecida en el plenario por Carmen sobre por que el turismo lo tenía en depósito el acusado para venderlo. Además , como figura en el atestado dicho vehículo es utilizado habitualmente por el acusado como pudo comprobar la Guardia Civil en los seguimientos realizados a Serafin, sin que sea óbice para ello que el Guardia Civil núm. NUM002 en el plenario no recordara bien el color del turismo dado el tiempo transcurrido y la utilización por el acusado de otros vehículos. Por el contrario, el testigo Guardia Civil núm. NUM003, si que dejó patente que el Mercedes estaba en un buen Estado de uso y que vio en varias ocasiones al acusado utilizarlo. Por último, señalar que como acontece en este tipo de situaciones fraudulentas , concurre una relación de confianza entre la titular Administrativo del turismo y el acusado, con el que incluso tuvo una relación de tipo sentimental en el año 1997 como manifestó en el juicio oral.

Por consiguiente, la presunción civil de posesión de buena fe (artículo 434 del Código Civil ) respecto a ambos bienes , ha quedado destruida respecto de Lourdes y Carmen, pese a que no son consideradas responsables criminales de delito alguno por la acusación, por la vinculación familiar directa con el acusado, por la ausencia de fuentes de ingreso propias que justifiquen las adquisición y por la falta de prueba de la legitimidad de las mismas.

SEGUNDO.- La responsabilidad penal lleva consigo la civil (artículo 116 del Código Penal vigente).

TERCERO.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley (artículo 123 del Código Penal vigente).

VISTOS, además de los preceptos citados, los artículos 741, 742 y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Serafin, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, de un delito de receptación y de un delito de tenencia ilícita de armas ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 5 años de prisión y multa de 31.024 euros por el delito contra la salud pública, 6 meses de prisión por el delito de receptación y 6 meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida. Se decreta el comiso y adjudicación al fondo creado por la Ley 17/2003 , de 29 de mayo por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, del dinero intervenido, así como de todos los efectos intervenidos, joyas y otros efectos relacionados en los folios 59 a 61, los vehículos intervenidos VW I-....-SH y Mercedes 600 SL descapotable matrícula E-....-I, así como el Chalet ubicado en la Partida de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 .

Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.