Sentencia Penal Nº 31/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Rec 299/2003 de 01 de Marzo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres:

Presidente:

D. José Antonio Martín y Martín

Magistrados:

Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

D. José Luis Goizueta Adame

En Las Palmas de Gran Canaria, a Uno de Marzo de 2005

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección primera, los presentes autos del Procedimiento Abreviado número 85/2002 del que dimana el presente rollo 299/03, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Tres de esta Ciudad, por un delito de Abuso Sexual, contra Luis Miguel , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , representado por el procurador D. Manuel de León Corujo y defendido por el letrado D. Gustavo Naranjo Viera, en la que es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y como acusación particular Dª. Claudia , representada por el procurador Dª Minerva Navarro Naranjo y asistida del letrado D. Francisco Claudio Beneyto Naranjo, y pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia dictada por dicho Juzgado con fecha Doce de Junio de 2003, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se dictó el siguiente Fallo: "Condeno al acusado D./Dña. Luis Miguel , ya circunstanciado, a la pena de 21 MESES/MULTA con una cuota diaria de 6 Euros como autor de un delito continuado de Abusos Sexuales del art. 181-1 C.P. en relación con el art. 74 debiendo en el orden civil indemnizar a Doña Claudia en 3.000 Euros cantidad que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576.1 de la L.E.C., condenándolo igualmente en costas."

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por el condenado y por la acusación particular, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia. Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar debemos entrar en el estudio de la posible vulneración del principio acusatorio invocado por la defensa, toda vez que considera que el cambio de calificación de acoso sexual a abuso sexual es constitutivo de tal vulneración. Dice al STS de 5 de Diciembre de 2002, "Como recordaba recientemente la S. 1823/2002, de 7 de noviembre el principio acusatorio, a pesar de su omisión textual en el art. 24 de la Constitución, constituye una exigencia constitucional en cualquier tipo de proceso penal (SSTC 11/92, 83/92 y 358/93, entre otras). Los únicos elementos del escrito de calificación de la parte acusadora que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso, y en consecuencia, capacidad para vincular al Juzgador, son el hecho y su calificación (STS 288/1997, de 5 de mayo, citada por la 969/98, de 26 de enero). Son las conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencialmente a efectos de fijar la acusación y sobre las que ha de recaer la resolución del Tribunal (STC 91/89, de 16 de mayo y STS 1666/2000 de 27 de octubre)".

Pues bien en el caso presente y de conformidad con el artículo 788, apartado 4 de la LECr., la acusación puede en el trámite de las conclusiones definitivas, cambiar la tipificación de los hechos, en cuyo caso a instancia de la defensa, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días a fin de que esta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. El apelante no consta que hiciera uso de lo dispuesto en dicho apartado del artículo 788. Por otro lado, toda la jurisprudencia citada en el escrito de recurso se está refiriendo al caso en el que órgano sentenciador condena por delito distinto a aquel que fue objeto de acusación, estando limitado entonces por la homogeneidad de los delitos y la gravedad de la pena, pero en el caso de autos no modificándose los hechos, que se mantuvieron incólumes respecto de los recogidos en la clasificación provisional, y cambiando la tipificación de dichos hechos manteniéndose dentro del mismo título, "Delitos contra la Libertad Sexual", y dado que la sentencia condenó por el mismo delito calificado en las conclusiones definitivas, no consideramos que se haya vulnerado el referido principio acusatorio.

SEGUNDO: El segundo motivo de impugnación de la sentencia recurrida, es el error en la valoración de la prueba, al considerar el recurrente que no es suficiente la declaración de la víctima cuando como en el caso presente no se dan los supuestos exigidos por la Jurisprudencia para dar credibilidad al testimonio del perjudicado.

En nuestro sistema procesal penal la prueba se practica en su totalidad en el juicio oral en primera instancia, sin que, a diferencia de otros ordenamientos, exista la posibilidad de reproducirla en segunda instancia, donde la actividad probatoria se reduce a los tres supuestos que, en enumeración estricta y cerrada, recoge el art. 790.3 L.E.Cr: prueba que no pudo proponerse, prueba indebidamente rechazada y prueba admitida pero no practicada, no encontrándonos en ninguno de estos tres supuestos tasados en el caso que enjuiciamos

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que expone que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, quien con arreglo al artículo 741 LECrim apreciará en conciencia la prueba practicada en el juicio, sin sujeción a reglas o pautas preconcebidas de interpretación, formando su convicción en torno a lo debatido en el proceso, y las partes deberán estar y pasar por esta valoración a menos que destaquen las pruebas erróneamente valoradas.

En este caso no hubo equivocación alguna, toda vez que la prueba ha sido perfectamente valorada por la juez de lo Penal, no siendo posible por parte de esta Sala soslayar la inmediación existente en el acto del juicio en la primera instancia y, fruto de ella, el convencimiento íntimo y personal del juez de lo Penal -tras oír en declaración al acusado y a la testigo-, teniendo en cuenta que en el recurso de apelación, aunque tenga carácter ordinario y pueda realizarse en su seno una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, la revisión ha de limitarse, por lo general, a examinar la regularidad y validez procesal y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el Juez "a quo" ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Es decir, que la relación histórica de la sentencia apelada no debe ser modificada en apelación salvo cuando concurra alguno de los supuestos: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

TERCERO. La prueba de cargo en la que el Juez basa su convicción es la testifical de la propia víctima, quien en el acto del Juicio Oral se mantuvo firme respecto de la versión ofrecida con anterioridad, esto es, que el acusado le realizaba tocamientos en los pechos y nalgas, en las fechas comprendidas entre el 2 y el 23 de Enero de 2001. En la propia Sentencia recurrida se hace referencia a la prueba testifical de la víctima, así como a la declaración de dicho testigo en el caso de autos.

Junto con dicha prueba de cargo tenemos la declaración del propio acusado, quien afirmó en su declaración ante la policía que solo se trató de una broma, y en el acto del juicio aludió a que ya había pedido perdón a la víctima.

El juez de instancia considera que el testimonio de la víctima es sincero, y esta Sala no puede dudar de tal consideración en atención a que ni ha visto ni ha oído a las partes intervinientes. Cuando la declaración de la víctima es la única prueba de cargo, es cierto que debe valorarse con suma cautela, comprobando la concurrencia de ciertas pautas que la revisten de credibilidad, pero dichas pautas deben entenderse como reglas de sentido común que el juzgador ha de utilizar para creerse o no creerse lo que manifiesta la víctima, así la declaración de un solo testigo, aún cuando sea el perjudicado por el delito, será suficiente para dictar una sentencia condenatoria si el juzgador se cree su versión de los hechos.

Conforme a lo anterior, no debemos revisar si formalmente concurren o no todas o algunas de las pautas de credibilidad (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio, persistencia de la incriminación, u otras pues se trata de una lista abierta), sino comprobar si el juzgador valoró la prueba y concedió credibilidad a la declaración, y si así lo hizo el juzgador de instancia poco margen le queda al juzgador de apelación. El del Tribunal Constitucional ha establecido de forma reiterada, que el órgano que conoce de la apelación penal no puede modificar el relato de hechos probados que el juzgador de instancia motivó en pruebas practicadas ante él en el acto del juicio (pruebas personales) valorando dichas pruebas de forma distinta a como lo fueron por aquel (es decir, concediéndole distinta credibilidad a las declaraciones), ya que si así lo hiciere estaría quebrantando el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, particularmente las garantías de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba. Entre otras que así lo declaran, la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiembre que, apartándose de la línea jurisprudencial anterior, inicia esta nueva doctrina, que luego se reitera en las posteriores SSTC 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre; 41/2003, de 27 de febrero; 68/2003, de 9 de abril; 118/2003, de 16 de junio; 189/2003, de 27 de octubre; 10/2004 y 12/2004 de 9 de febrero; 28/2004 de 4 de marzo; 40/2004 de 22 de marzo; 50/2004 de 30 de marzo; 75/2004 de 26 de abril ó 94/2004, 95/2004 y 96/2004 de 24 de mayo, entre otras.

Por lo tanto, la valoración de las pruebas subjetivas no puede hacerse por el Tribunal ad quem, toda vez que el mismo no ha presenciado las declaraciones de los testigos, quedando su valoración exclusivamente a cargo del órgano de instancia. De este modo, es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por el Tribunal Constitucional, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11 y 41/2003, de 27 de febrero, FJ 4). Pero, en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE (FJ 11). Y estas garantías vienen constituidas por los principios de inmediación y contradicción, los cuales no se cumplen en la segunda instancia de no practicarse pruebas en la misma.

En definitiva, sí tienen valor de prueba de cargo, apta para desvirtuar la inicial presunción de inocencia del acusado, las manifestaciones de la víctima que tuvo a su vista al acusado con ocasión de los hechos, realizadas en juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción, si son acogidas por el tribunal por considerarlas razonablemente como verídicas. No estaríamos ante una simple cuestión de versiones contradictorias de dos partes en igual posición procesal, por el contrario, la declaración de los acusados es prestada con el amparo de los derechos constitucionales a no confesarse culpable y a no declarar en contra de sí misma (art. 24-2 de la C.E.), los acusados no tienen obligación alguna de decir verdad y en consecuencia sus manifestaciones carecen de garantía alguna de veracidad. Los testigos, sin embargo, declaran bajo juramento o promesa de decir verdad y con la advertencia de incurrir en delito de falso testimonio si faltan a la verdad. No cuenta esta Sala con pruebas de carácter no presencial que pudieran resultar contradictorias con las declaraciones de la víctima, y es por ello que no encontramos motivos para dudar de la interpretación que llevó a cabo el juez de instancia.

Por todo lo dicho consideramos que el Juez a quo ha realizado una valoración y examen de la prueba ante el realizada, exponiendo en su resolución con claridad y precisión cuál ha sido el desarrollo lógico de su razonamiento para concluir que la misma ha sido suficiente para lograr en ella una convicción, mas allá de toda duda razonable, sobre la culpabilidad del acusado.

TERCERO: En último lugar afirma el recurrente que nos encontraríamos a lo sumo ante una falta de vejaciones, dada la invasión superficial de la intimidad corporal de la víctima, al tratarse de leves tocamientos externos. No podemos estar conformes con tal apreciación, al constar en el relato de hechos probados, que el acusado realizaba tocamientos en los pechos y el culo de la víctima, lo que indudablemente conlleva el ánimo lubrico que diferencia este delito de la falta de vejaciones, acompañándolo además del pronunciamiento de frases obscenas. Existe la continuidad delictiva, ya que la sentencia de instancia se refiere a varias ocasiones, lo que bien pudo suceder en una misma semana en la que la víctima trabajaba en el supermercado donde ocurrieron los hechos.

CUARTO: Respecto del recurso de apelación de la acusación particular, la misma reclama la imposición expresa de sus costas al acusado, lo que fue rechazado por la juez de instancia en Auto de aclaración de 15 de Julio de 2003, con un fundamento en el que no entraremos por obvias razones, ya que las costas no son un premio sino la justa remuneración a unos profesionales por la labor desempeñada, y por ello es que las costas de la acusación particular se impondrán siempre que su actuación no haya sido superflua.

Las costas se imponen por ministerio de la Ley incluyéndose expresamente las de la acusación particular. La STS de 25 de Enero de 2001 sienta en este tema los siguientes principios:

"1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C. Penal 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.T.S. 26 nov. 1997). 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada), lo que no ocurre en el presente caso al haberse estimado procedente la intervención de la acusación particular.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.T.S. 16 jul. 1998)".

En el caso presente fue la acusación particular la única parte acusadora por delito, lo que conllevó que accediera a la apretura del juicio oral, toda vez que el Ministerio Fiscal consideró en principio los hechos como falta. Por lo tanto, la intervención de la acusación particular fue fundamental para llegar al pronunciamiento condenatorio de la sentencia dictada en la instancia, por todo ello debe prosperar el recurso de dicha acusación particular.

QUINTO. Por todo ello, con estimación del recurso de apelación interpuesto pro la acusación particular y desestimación del interpuesto por el condenado, procede la revocación parcial de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada (art. 239 y siguientes L.E.Cr)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Luis Miguel , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de G.C., de Doce de Junio de 2003, dictada en el Procedimiento antes referenciado, y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Claudia , revocamos en parte la referida sentencia en el único sentido de imponer al acusado las costas de la acusación particular devengadas en la instancia, confirmando el resto de la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.