Sentencia Penal Nº 31/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 111/2010 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00031/2010

Recurso Penal núm 111/2010

Procedimiento Abreviado. 254/09

Juzgado de lo Penal de Badajoz-2

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 31/2010

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Patrocinio Polo

(Presidente)

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 17 de Marzo de dos mil Diez

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 254/09-; Recurso Penal núm. 111/2010; Juzgado de lo Penal de Badajoz-2*»], seguida contra el inculpado D. Manuel y D. Norberto ; representados respectivamente por los Procuradores de los Tribunales DÑA. PATRICIA ALONSO AYALA Y DON SANTOS GÓMEZ RODRÍGUEZ; Y defendidos también respectivamente por los Letrados DÑA SARA GAMERO TREJO Y D. JOSÉ MIGUEL MORCILLO GÓMEZ; por el delito de «.Descubrimiento de Secretos.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada -Juez de lo Penal de Badajoz-2, se dicta sentencia de fecha 2/12/2009 , la que contiene el siguiente:

«FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Manuel y a Norberto , a ambos como autores penalmente responsables de un delito contra la Intimidad, Descubrimiento y Revelación de Secretos del art 197.2 y 3 del CP , a las penas, a cada uno, de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice, cada uno de ellos, a Milagrosa , en la suma de 6.000 euros, cantidades que se verán incrementadas con los intereses legales del art 576 de la L.E. Civil , con imposición de las costas procesales causadas a ambos por ? , con imposición expresa al acusado Norberto de la ? de las costas procesales causadas a la acusación particular.

Remítase testimonio de lo actuado y grabación del acto del juicio oral contra los testigos Benito , Otilia y Sara , por un delito de Falso Testimonio del art 458 del CP .»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Norberto ; representado por el Procurador de los Tribunales D SANTOS GÓMEZ RODRÍGUEZ; Y defendido por el Letrado D JOSÉ MIGUEL MORCILLO GÓMEZ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL y DÑA Milagrosa ; representada ésta última por la Procuradora de los Tribunales DÑA ANA MARÍA MARÍN LARIOS; y defendida por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO PAJUELO CASADO; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 111/2010 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO - Contra la sentencia dictada por la Iltma Sra Magistrada del Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz que condena al apelante como coautor de un delito contra la intimidad, descubrimiento y revelación de secretos, del artículo 197.2 y 3 del CP , se alza su representación procesal en base a los siguientes motivos: 1) por entender vulnerado el principio de presunción de inocencia e "in dubio pro reo" dado que la condena, según el recurrente, está basada en testimonios falsos y 2) por minúsculo Considerar excesivas las responsabilidades civiles decretadas y huérfanas de motivación.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación viene a incidir en que la sentencia combatida tuvo como soporte las declaraciones testificales de Sara Benito , e Otilia siendo tales testigos presuntos autores de un delito de falso testimonio, por haber mentido en sus manifestaciones. El Ministerio Público, al impugnar la apelación indicó que los testigos que depusieron en el acto del juicio es cierto que modificaron sus declaraciones de instrucción (folios 156-157-191-192-205 y 206) en las que reconocían que el acusado les había mostrado las fotos de la víctima. Ante tal hecho procesal el Fiscal pidió la aplicación del art. 714 L.E.Crim ., se procedió a la lectura de las declaraciones instructorias y su contenido, inculpatorio para el acusado, se incorporó al plenario en condiciones aptas para ser valoradas por el juez A Quo en el marco del art. 741 L.E. Crim ; desde el punto de vista legal y constitucional, STS 25-9-2009 , no hay objeción al planteamiento utilizado. Además, en términos de lógica, argumentalmente son más creíbles esas declaraciones previas ya que, frente a la incoherencia y reticencia de lo vertido en la vista oral, estas poseen una profusión de datos y detalles, coincidentes entre los tres, que les otorgan mayor contundencia.

TERCERO.- Ha de señalarse, en primer término, que el acervo probatorio de cargo no aparece constituído exclusivammente por aquellas testificales que el apelante pone en cuarentena, tildándolas de falsas.

Lejos de ser así, el material acreditativo de cargo debe extenderse a las propias declaraciones del encausado en las que reconoce que el ordenador propiedad de la ofendida estuvo en su poder; y consecuentemente, también su contenido íntimo.

Así, como la sentencia impugnada expone, resulta indiscutido por reconocerlo así el acusado que la perjudicada, compañera de trabajo, le entregó su ordenador para arreglárselo al ofrecerse a ello el acusado, que grabó el contenido del disco duro en varios CD,S que entregó a Elisabeth y vio fotos de la misma.

Se alza con ello la posibilidad real de que el acusado se hiciera con copias de tales fotografías, y que se las exhibiera a terceros. Tal posibilidad se materializa quedando evidenciada por la testifical de Benito , Otilia y Sara , personas a quienes mostraría las fotos en cuestión con contenido íntimo. Pero ello entronca con la impugnación o cuestionamiento que, del valor de las referidas testificales, hace el apelante, y será objeto de análisis acto seguido.

CUARTO.- El recurrente denuncia el hecho de que la sentencia de instancia le condene en base a los testimonios prestados en fase de instrucción por las tres personas ya indicadas ( Benito , Sara , e Otilia ), a los que "la propia sentencia acusa de mentir en el juicio" de lo que deduce la parte infringido el principio de presunción de inocencia o, al menos, el "in dubio pro reo".

Cabe recordar al respecto la constante y unánime jurisprudencia del T.S. que se contiene, a título de ejemplo y en un caso de hechos en todo similares al presente, en la STS Sala 2ª de 30 octubre 2008 : "Una reiterada jurisprudencia, por todas la STS 510/2008, de 21 de julio , nos recuerda la validez de la convicción judicial pueda ser formada sobre las declaraciones testificales producidas en el sumario cuando el testigo se retracta de ellas en el juicio oral, procediendo de conformidad con el art. 714 de la Ley Procesal penal , esto es, reproduciéndolas en el juicio oral e indagando sobre la retractación, actividad que se realiza en el juicio oral y con vigencia de los principios básicos de la regularidad de la prueba. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sala destaca que "como ya hemos declarado en otras ocasiones (entre otras, STS 1187/2005 , de 21 de octubre), de lo que se trata es de la aplicación del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que dispone lo siguiente: "cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe".

Una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional (STC 8/2003 ) como de esta Sala Casacional, ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim , la doctrina constitucional y de esta Sala (STC 137/1988 , SSTS 14-4-1989, 22-1-1990, 14-2-1991 o 1 de diciembre de 1995, sentencia núm. 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este sentido, y como precisa la STS 12.9.2003 : "cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 LECrim ), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos".

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714 , esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista (como dice la STS 155/2005, de 15 de febrero ), en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, puesto que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato, que se incorpora a la narración de hechos probados.

El tribunal de instancia ha fundado su convicción en la declaración de la víctima y ha destacado que la retractación de su incriminación en el juicio oral no resulta lógica realizando una valoración racional de su testimonio, la corroboración de las iniciales declaraciones de este testigo con otros elementos de acreditación y la justificación dada a la retractación. Fruto de esa presencia inmediata en la práctica de la prueba es la valoración que de la misma se realiza es la cuidada motivación, racional conforme al art. 717 de la Ley procesal, de la testifical oída en el juicio oral, incluidas las contradicciones a sus declaraciones anteriores, en las que el testigo trata de justificar el cambio en el sentido incriminatorio de sus declaraciones anteriores en una desorientación y cansancio que, como el tribunal explica, pudiera motivar algún olvido en la narración de los hechos pero no el cambio en la dirección impugnativa, máxime cuando a esa versión incriminatoria se añaden las corroboraciones expresadas.

No cabe duda de que, con carácter general, los Tribunales pueden dar más valor a las declaraciones vertidas en la instrucción que a las realizadas en el juicio oral. En tal sentido, en lo que se refiere a las manifestaciones prestadas en fase sumarial cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, el Tribunal Constitucional al analizar la aplicación judicial de lo previsto en los arts. 714 y 730 LECrim ., ha resaltado la necesidad de que en estos supuestos el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el juicio oral mediante la lectura del acta en que se documentó o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (SSTC 2/2002, de 14 de enero; 190/2003 de 27 de octubre ). En tales condiciones, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción (SSTC 155/2002, de 22 de julio, y 195/2002, de 28 de octubre ).

Por tanto, de acuerdo con el contenido del art. 714 LECrim , en el caso de que en el acto del juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá leer la declaración sumarial invitándole a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Este interrogatorio, subsiguiente, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia, que, en tales casos, el órgano judicial, podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad. Dicho de otro modo, si se cumplen las exigencias reseñadas el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas, y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas".

QUINTO.- Consecuentemente con lo expuesto habrá de analizarse si la juez "a quo" cumplió con las exigencias descritas en orden a concluir si se practicó prueba de cargo con todas las garantías legales; de suerte que quepa tener por desvirtuada la presunción de inoccencia.

Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma.

La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994).

La juez de instancia, en el plenario, al retractarse los testigos repetidos ( Benito , Otilia y Sara ) en sus anteriores declaraciones, sin explicar de modo mínimamente convincente el motivo de tal mutación; y ante la solicitud del M. Fiscal, conforme a lo que faculta el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acordó que se diera lectura a las declaraciones prestadas por aquellos testigos en fase de instrucción, con invitación posterior a que explicaran las diferencias o contradicciones advertidas.

Las declaraciones sumariales de los testigos Benito (obrante a los folios 156-157, de la causa); Otilia ( folios 191-192) y Sara (folios 205-206) fueron introducidas en la vista oral a través de la lectura de las mismas hecha por el actuario judicial; sometiendo las contradicciones a diferencias existentes entre las distintas versiones (fase de instrucción y plenario) a la petición de explicaciones de los testigos, con intervención de las partes al efecto.

Es por ello que ha de considerarse que la juzgadora de instancia contó con prueba de cargo válida, llevando a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para destruir la presunción de inocencia que ampara al recurrente, por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.- Aunque el apelante no lo articule formalmente como motivo de recurso, subyace en toda su argumentación la disconformidad con el valor que la juzgadora "a quo" efectúa de las pruebas practicadas, entendiendo que la misma yerra al apreciarlas en la sentencia recurrida.

Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria"

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (SSTC 88/1986, 98/1989, 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción " iuris tantum " de inocencia.

En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que "la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Juez "a quo" está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.

La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y lo manifestado por el propio acusado y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del juzgador dar credibiliddad a las declaraciones prestadas en fase de instrucción negandosela a las hechas en la vista oral, siempre que cumplan los requisitos previstos en el artículo 714 de la L.E.Cr ; quedando extramuros del principio de presunción de inocencia, la prevalencia dada a una declaración respecto de la otra, lo que correspondde mmás bien al proceso valorativo lógico racional de apreciación "según su conciencia", de las pruebas practicadas en la vista oral, a los efectos previstos en el artículo 741 de la L.E. Cr .

Y en tal sentido, a la Sala le parece inobjetable el proceso argumental y valorativo que desarrolla y expone la juez "a quo" en orden a dar preponderancia a las declaraciones sumariales de los testigos. Cabe destacar que: 1) El testigo Benito espetó " de lo dicho en esa declaración, menos lo de la visita de Milagrosa (en referencia a la ofrendida Milagrosa ) es falso", sin explicar por qué se retracta; ni menos aún cual es la razón por la que depuso en sentido incriminatorio en fase de instrucción 2) la testigo Otilia , en el plenario indica sorpresivamente desconocer si las fotos que le fueron exhibidas por el ahora apelante eran de " Milagrosa "; no dando explicación verosímil de su cambio de versión y del motivo por el que, en fase de instrucción manifestó inequívocamente que le fueron mostradas por el acusado fotos íntimas de Milagrosa 3) por último la testigo Sara tampoco razonó de forma convincente su retractación, ni por qué, pese a declarar inicialmente que vio una foto exhibida por el acusado de " Milagrosa " de contenido íntimo; en el acto del juicio manifestó "que no dijo que fuera Milagrosa " y que el ahora recurrente le dijo que eran de su novia de Sevilla.

De lo expuesto deduce la juez de instancia que los testigos faltaron a la verdad en juicio previamente concertados a tal fin, para favorecer al acusado, dando pleno valor probatorio a las declaraciones prestadas en fase de instrucción y presciindiendo de las que tuvieron luggar en la vista oral.

Tal conclusión, que la Sala hace suya, está amparada además por las corroboraciones siguientes: 1) la ofendida Milagrosa declaró en la vista oral ratificando las manifestaciones

hechas en fase de instrucción (folios 12 a 16) 2) la testigo de referencia Eulalia ratificó su declaración sumarial (folios 83-84) y 3) también corrobora lo anterior la declaración del testigo Higinio , quien ratificó sus declaraciones obrantes a los folios 113-114 y 131-132 de la causa, manifestando que el acusado le reconoció tener una copia de fotos de contenido íntimo de " Milagrosa ", y que estas fueron mostradas a diversas personas.

En definitiva,la Sala no entiende que el proceso argumental de la Sentencia apelada sea ilógico o irracional, ni que, por tanto, la juez "a quo" incurra en error al valorar las pruebas practicadas, siendo la conclusión condenatoria acorde con las reglas de la experiencia racional.

SÉPTIMO.- Ha sido invocado por el apelante la vulneración del principio "in dubio pro reo", por entender que no ha quedado demostrada de forma clara y fehaciente su participación een los heechos que se le imputan.

A este respecto, hemos de decir que como se refiere en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre "...para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio ""in dubio pro reo"". Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio ""in dubio pro reo"", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas...". Se continua afirmando en la referida resolución en relación con el principio "in dubio pro reo" que "... dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (STS. 20.3.91 )...".

En el presente caso, ha existido actividad probatoria de cargo, consistente en las declaraciones de los testigos y del acusado, que se ha llevado a cabo en el plenario, con las debidas garantías procesales y bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción que rigen el proceso penal y la Juez de lo Penal en cumplimiento de lo prevenido en el art. 741 L.E.Cr ., llega a una convicción en conciencia y sin expresar dudas sobre lo que considera probado, pues en tal caso falta el dubio sobre el que pueda jugar la consecuencia que tal principio estipula.

La invocación del principio "in dubio pro reo" no puede prosperar, según reiterada doctrina del T.S. sólo existe infracción de tal principio cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello haya optado por dictar Sentencia condenatoria. No se produce si, como aquí sucede, expone las razones de su convicción fundándose en las pruebas practicadas. En definitiva, el "dubio" que opera como presupuesto del "pro reo" en la estructura del principio, debe serlo del Juzgador y no del acusado en su personal y lógicamente interesada valoración de la prueba, que no puede sustituir lo que razonablemente realiza el Tribunal de Instancia (STS28/10/99).

OCTAVO.- Como último motivo del recurso se dennuncia el exceso en la determinación del "quantum" indemnizatorio que, sostiene, no se motiva suficientemente.

Ha de partirse del criterio sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 , relativo a que la función de cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias, entra otras, de 26 de septiembre de 1994, 12 de abril de 1995, 24 de marzo de 1997 ), de que el daño moral no se puede calcular sobre la base de diversos criterios predeterminados y más o menos precisos, como los que corresponden a los dañas materiales, en los que existen una serie de puntos de vista referidos a los gastos de reparación o de reposición, a los intereses o al lucro cesante. Por el contrario, el daño moral sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del dolor producido por la ofensa delictiva.

La principal problemática que presenta la indemnización de los daños y perjuicios morales es, precisamente, su fijación y concreción, pues, como señala la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1997 , no cabe olvidar que, cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrá hacerse que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones». La cuantía solo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije, o lo haga defectuosamente, las bases correspondientes.

En este caso, la juez de instancia ha considerado, entre otros factores la gravedad del hecho delictivo, la angutia que a la ofendida le ha provocado el saber que las fotos íntimas estaban siendo exhibidas, con afectación dde su vida profesional y personal, no pareciéndole a la Sala la fijación de 6000 ?uros desproporcionada en orden a indemnizar el daño moral causado.

NOVENO.- No existen meritos de temeridad o mala fe que justifiquen la impugnación de costas de la alzada.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por el Procurador DON SANTOS GÓMEZ RODRÍGUEZ; en representación de DON Norberto ; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de BADAJOZ de fecha 2-12-2009 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacio­ nados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. D. Emilio Francisco Serrano Molera, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 24 de Marzo de dos mil Diez.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.