Sentencia Penal Nº 31/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1995/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 1995/09

Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe

J. Rápido nº 89/09

DUD 165/09 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valdemoro

SENTENCIA Nº 31/2010

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DÑA Mª TERESA CHACÓN ALONSO

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ.

En Madrid, a trece de enero de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Rápido nº 89/09, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe seguido por delito de maltrato familiar siendo apelantes Genoveva y Jenaro , apelado, el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, se dictó sentencia en fecha 16 de noviembre de 2009 en que se recogen como HECHOS PROBADOS: "Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente condenado por un delito relativo a la violencia de género en sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valdemoro el 22 de diciembre de 2008 en Diligencias Urgentes 232/2008, sobre las 23:30 horas del día uno de agosto de 2009 y con conocimiento de la prohibición de acercamiento y comunicación con Genoveva (con quién había mantenido una relación sentimental ya cesada) por tiempo de dos años impuesta por la anterior sentencia, la abordó en el Parque Quinto Centenario de la localidad de San Martín de la Vega diciéndola "puta, zorra y mala madre", situación ante la que Genoveva , que se encontraba en compañía de una amiga, optó por refugiarse en el bar "La Masía", entrando en el aseo del mismo y encontrándose a la salida con que el acusado se hallaba dentro del bar, saliendo del mismo Genoveva y el acusado, propinándole éste un cabezazo en la frente a la puerta del establecimiento y otro u otros a unos metros de distancia, zarandeándola mientras la agarraba de las manos y diciendo al irse "me voy pero que sepas que e tengo que matar".

A consecuencia de estos hechos Genoveva sufrió lesiones consistentes en ligero edema en la región frontal izquierda con dolor a la palpación, que curó tras una primera asistencia, tardando en sanar la víctima dos días durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.".

Y con el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Jenaro , como autor responsable de un delito lesiones leves en el ámbito familiar, con quebrantamiento de condena, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , a la pena de once meses y quince días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas causadas.

Se impone al acusado Jenaro ala prohibición de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y diez meses.

Se prohíbe al acusado Jenaro comunicarse por cualquier medio con Genoveva y acercarse a ella, a su domicilio o lugar de trabajo durante cuatro años, a una distancia mínima de 500 metros. Una vez cumplido el tiempo de prisión y hasta transcurrir los cuatro años de alejamiento se colocara a Jenaro un dispositivo telemático que impida el acercamiento a la víctima.".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpusieron contra ella recursos de apelación por las representaciones procesales de Genoveva y Jenaro que fueron admitidos en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1995/09, se señaló día para deliberación y fallo del recurso, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO: Recurso de Genoveva Alega la recurrente como motivo de apelación error en la apreciación de la prueba por parte del juez "a quo" en la sentencia de instancia y consecuente infracción del ordenamiento jurídico ,propugnando se lleve a cabo por este Tribunal una nueva valoración de la actividad probatoria desplegada en la primera instancia y , en consecuencia con la misma, se dicte sentencia conforme los pedimentos de dicha acusación, concretados en la discrepancia de la recurrente de la consideración por parte del juzgador "a quo " de que la aproximación del acusado a la víctima quebrantando la condena contra el mismo dictada y las frases intimidatorias proferidas por el también recurrente no tuvieron lugar independientemente de la agresión por la que se condena al acusado, alegatos que concreta la apelante pretendiendo que el mismo sea condenado como autor ( además de por el delito de lesiones en el ámbito familiar de tipo agravado por perpetrarse quebrantando condena de alejamiento) como responsable de sendos delitos de amenazas y de quebrantamiento de condena de los artículos 171 y 468 del Código Penal respectivamente.

Establece la Sentencia Tribunal Constitucional de 9 de marzo de 2009 que "La cuestión que se plantea en el recurso de amparo ha sido analizada y resuelta en numerosas ocasiones por este Tribunal, conformando un cuerpo de doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) que, iniciado con la STC 167/2002, de 18 de septiembre , ha tenido continuidad hasta la actualidad (entre otras muchas, SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 2; 213/2007, de 8 de octubre, FJ 2; 64/2008, de 26 de mayo, FJ 3; 180/2008, de 22 de diciembre, FJ 2, y 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ). Según esta doctrina, el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, pueda valorar las pruebas personales. Por ello, este Tribunal ha apreciado la vulneración de aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y se dicta una condenatoria o que agrava la situación del recurrente, en el caso de que hubiera sido ya condenado, y la misma se basa en una apreciación diversa de los testimonios (declaraciones de las partes o de testigos); esto es, se veda la posibilidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya cabal valoración precise que se practiquen a presencia del órgano judicial que ha de decidir. En este sentido, hemos subrayado explícitamente que la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería vacua, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquéllas, si un Tribunal superior pudiera reconsiderarlas con la mera fundamentación de la Sentencia recurrida o la constancia documental que proporciona el acta del juicio oral.".

En aplicación de la doctrina expuesta, los pedimentos de la recurrente, como ya se ha enunciado, han de ser rechazados y ello porque en el caso que nos ocupa, el juzgador " a quo", dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba, basa su resolución de considerar que las frases intimidatorias vertidas por el acusado, el acercamiento a la víctima hayan constituido un único ilícito en las propias declaraciones de la perjudicada al llevar cabo su relato de lo ocurrido tratándose, por tanto, la expuesta de una valoración de prueba personal, por lo que la decisión del juzgador de acuerdo con la jurisprudencia constitucional enunciada, ha de ser ratificada en esta instancia, pues en absoluto puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción la grabación del acto del juicio oral, a los efectos de la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada, como ha establecido la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 .

SEGUNDO: Recurso de Jenaro : Alega en primer lugar el apelante infracción de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución aduciendo se ha ocasionado indefensión a dicha parte por no haberse accedido por el juzgado " a quo" a la transcripción literal de los mensajes sms recibidos en el teléfono del apelante atribuidos por el recurrente a la denunciante ,solicitando la nulidad de actuaciones o que, por vía de del artículo 746.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pudieran ser unidos a la causa, alegato que no ha de ser acogido, habiendo de reiterarse lo ya expuesto por el juzgador " a quo " sobre la inexistencia de indefensión cuando nos encontramos ante resoluciones que han adquirido firmeza por no haber sido objeto de recurso y frente a las que no puede prosperar la invocación a un cambio en la dirección letrada.

Tampoco puede prospera la invocación al artículo 746.6 de la ley de Enjuiciamiento Criminal pues no nos encontramos ante " revelaciones o retractaciones inesperadas " que "produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ".

Así es: insistiendo el acusado en que la víctima le envió una serie de mensajes sms a su teléfono móvil, ha de señalarse que por la misma se han negado tales extremos, y que aun siendo cierto que los enviara tampoco puede considerarse tal circunstancia venga a exculpar al recurrente ni tenga relación directa con la comisión o no por parte del mismo de los concretos hechos a que este procedimiento se refiere, como se analizará en los apartados siguientes.

TERCERO: Aduce el apelante como segundo motivo de recurso infracción del principio de presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo, alegato que no ha de tener acogida.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que: "El derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia" es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo ).".

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que " " Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981 ), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la "presunción" de "inocencia" es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la "presunción" de "inocencia" y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989 ), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000 ), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390-TC/1993 ), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997 ), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997 ), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002 ), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002 ), FJ 4).".

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que "la "presunción" de "inocencia" "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" (STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la "presunción" de "inocencia" se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su "inocencia" cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia". En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia", por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.".

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a la conclusión de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional no puede tener acogida y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, y una vez visionada la grabación del juicio por parte del Tribunal, la Sala ha de llegar a la conclusión de que han de compartirse los razonamientos que conducen al juzgador de instancia a entender que efectivamente en el acto del plenario se ha desplegado actividad probatoria bastante para considerar acreditado que el acusado, quebrantando la condena que le impedía cercarse a su expareja, abordó a ésta el día uno de agosto de 2009, insultándola y, profiriendo frases intimidatorias contra la misma, propinándole varios cabezazos y zarandeándola, lo que ocasionó a la perjudicada daños físicos que curaron sin precisar para ello de tratamiento médico.

El magistrado de instancia considera acreditados tales hechos y, en consecuencia, enervado el principio de presunción de inocencia que se invoca por la declaración de la denunciante, prueba apta para enervar la referida presunción, siempre y cuando concurran los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial.

En relación con las referidas exigencias cabe citarse, por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/89, así como las del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 y especialmente la de 30 de enero de 1999, la cual recogiendo la doctrina al respecto señala como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima las siguientes:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

B) Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.".

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de de 13 de septiembre de 2007 ha venido a establecer que : " debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo (LA LEY 12329/2004 ), la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 (LA LEY 727-2/1987 ), nº 104/02 de 29 de enero (LA LEY 23500/2002 ) y 2035/02 de 4 de diciembre (LA LEY 1135/2003 )) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la "víctima" y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

Y que "Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la "víctima" para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000 (LA LEY 8619/2000 ), 104/2002 (LA LEY 23500/2002 ), 470/2003 (LA LEY 1620/2003 ), entre otras; así como del Tribunal Constitucional, TC SS 201/89 (LA LEY 1360-JF/0000 ), 160/90 (LA LEY 1555-TC/1990 ), 229/91 (LA LEY 1864-TC/1992 ), 64/94 (LA LEY 2478-TC/1994 ), 16/2000 (LA LEY 4144/2000 ), entre otras muchas).".

"No obstante", continúa la citada resolución " con objeto de conjurar los peligros que podría conllevar para el esclarecimiento de la verdad una prueba exclusivamente asentada en la declaración de la "víctima", la Jurisprudencia de esta Sala, para la validez de dicha prueba, ha exigido -sin ánimo exclusivo ni excluyente- requisitos tales como: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, "enfrentamiento" o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio.".

Además," Junto a la credibilidad subjetiva es necesaria la concurrencia de la credibilidad objetiva, de condiciones objetivas nacidas del análisis de los términos en los que se vierte la declaración en conjunto con el resto de la prueba."

Y "A esto se refieren dos parámetros de manejo usual en la doctrina de los tribunales en la valoración de la declaración de la "víctima", la persistencia en la incriminación y la existencia de corroboraciones periféricas.

La primera tiene que ver con el modo en el que surge la voluntad de poner en conocimiento de las autoridades policiales o judiciales los hechos y también con la forma en la que dicha voluntad es mantenida a lo largo del proceso.".

En el caso que nos ocupa, la declaración de la víctima ha sido persistente a lo largo de todo el procedimiento, no habiendo existiendo razón objetiva que permita sospechar que la misma contase con algún motivo para faltar a la verdad al relatar que el acusado el día de los hechos la abordó en el parque saliendo de entre unos arbustos, comenzando a seguirla e insultarla por lo que se introdujo en un bar donde se dirigió al aseo, siguiéndola al salir el acusado que le propinó un cabezazo llevándola al llamado "pasillo verde" donde le dio otros dos cabezazos.

La defensa del acusado cuestiona en su recurso la verosimilitud de las declaraciones de la denunciante en base a lo ya expuesto en relación con si la misma había enviado mensajes sms al hoy apelante, alegatos que no han de prosperar, pues, como ya se ha indicado, es indiferente para el enjuiciamiento de los hechos que nos ocupan que por la víctima se tratarse de comunicar en ocasiones con el acusado, pues es a éste a quien le obliga la pena de alejamiento y ni siquiera se ha cuestionado que fuese el que nos ocupa un acercamiento consentido por la perjudicada lo que en todo caso seguiría siendo objeto de tipificación penal, como se resolvió definitivamente por el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008 al establecer que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

No considera el Tribunal haya de restar credibilidad la declaraciones de la víctima que ante la policía dijera que el acusado la dejó en el suelo y en el juicio dijera que el acusado no la tiró al suelo y algunas diferencias no relevantes entre sus declaraciones, como tampoco lo fueron para el juez de lo penal cuando por la perjudicada en todo momento se ha mantenido que el acusado fue quien se acercó a ella en el parque, (no se le encontró en el bar donde se refugió por casualidad) y que el acusado la agredió propinándole tres cabezazos, declaración corroborada por la prueba testifical y pericial como seguidamente se examinará.

Habla el recurrente de motivos espurios por parte de la denunciante que no explica ni concreta pues lo que hace es cuestionar la credibilidad de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral y que vinieron a corroborar las declaraciones de la víctima.

A este respecto ha de decirse asimismo que no existe razón para pensar que los testigos tuvieran interés en perjudicar al acusado y ello se infiere de sus propias manifestaciones.

Así, ha de considerase que corrobora la versión de la víctima el testimonio de Melodía Carballo , amiga en aquel tiempo de la perjudicada (no en la fecha del juicio, como manifestó en el acto del plenario) y que la acompañaba el día de los hechos explicando que cuando iba a encontrarse con la víctima vio al acusado ir hacia ellas, comenzando a insultar y amenazar a la perjudicada entrando ellas en el bar y siguiéndolas el acusado, yendo la víctima al servicio, poniéndose el acusado a hablar con ella cuando salió y viendo cómo le dio un cabezazo por lo que llamó a la madre de la denunciante que le dijo que iba a avisar a la policía. Reconoció la testigo no haber presenciado los otros cabezazos que propinó el acusado a su expareja , sino que ésta llegó llorando relatando lo ocurrido.

El hermano de la víctima ( Dimas ) corroboró también las manifestaciones de la perjudicada no pudiendo deducirse que con sus manifestaciones tratase de favorecer a su hermana en detrimento d e la verdad al relatar que no vio los cabezazos sino que el acusado tenía cogida de las manos a la perjudicada zarandeándola ya fuera del bar.

Mención especial ha de hacerse a los informes médicos acreditativos de las lesiones sufridas por la perjudicada y plenamente coincidentes con su versión de lo ocurrido al apreciarse que la misma presentaba ligero edema en la región frontal izquierda, habiendo explicado la forense en el acto del juicio que el referido edema era totalmente compatible con los tres cabezazos que dijo haber sufrido la perjudicada.

A las referidas corroboraciones se unen, como analiza el juzgador, los testimonios de referencia de los policías locales que intervinieron en las diligencias.

El magistrado de instancia, dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba, estima bastante la declaración de la víctima, corroborada por las pruebas referidas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado, enervar el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, dictar una resolución condenatoria y tales argumentos han de ser aceptados por esta Tribunal, pues, al considerar el juzgador como más fiable y veraz el testimonio de la perjudicada que la declaración exculpatoria del acusado, no infringe principio constitucional ni norma alguna y no apreciándose en las conclusiones del juez "a quo" error o incongruencia que pueda justificar una alteración en sus conclusiones las mismas han de ser ratificadas.

CUARTO En consecuencia con lo expuesto en los anteriores Fundamentos Jurídicos ha de ser desestimado el aducido como tercer motivo de recurso relativo a infracción de ley por aplicación indebida del artículo 153 .1 y 3 del Código Penal , pues el relato de Hechos Probados ha sido íntegramente ratificado en esta instancia y es por ello que han de considerarse integran el delito tipificado en el meritado precepto.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2006 refiriéndose a las sentencias 1159/2005 (LA LEY 14096/2005 ) y 261/2005 de 28.2 (LA LEY 12159/2005 ): en relación con la evolución legislativa que ha desembocado en la actual redacción del precepto por el que se sanciona al apelante "ya la LO 3/89 a la vista de la grave situación las personas que se encontraban en situación más débil dentro del hogar creó " un tipo penal en el capítulo de las lesiones, art. 425 , para castigar "al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, "recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma" al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual".

Continúa la citada sentencia diciendo que " El nuevo Código Penal de 1995 en su art. 153 con el mismo buen propósito ya referido de la reforma de 1989 mantiene la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad "el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare.

Este artículo fue modificado por las Leyes Orgánicas 11 y 14/ 99 de 30 de abril y de 9 de junio de modificación del C.P. en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas - Exposición de Motivos - ha introducido diversas reformas tanto en el C.P. como en la LECrim. con posterioridad a la fecha de los hechos por LO. 11/2003 de 29.9 , integrándolo en el art. 173.2 y 3 .".

La evolución legislativa culmina con la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, con vigencia desde el 29 de junio de 2005 pues si ya con la anterior redacción del artículo 153 del Código Penal , como señala la sentencia citada el delito de maltrato familiar constituía " un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, .", la citada ley, como señala su la Exposición de Motivos en su título IV " introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. ", tipos agravados entre los que se encuentra el artículo 153 en su redacción vigente que según el cual " 1 El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años".

No correspondiendo a este Tribunal efectuar criticas ni valoraciones al texto legal declarado constitucional por sentencia de fecha 14 de mayo de 2009 , sino proceder a aplicar el mismo, es evidente que, a la vista del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia y aceptados por este Tribunal, es el artículo 153 del Código Penal en su actual redacción y anteriormente enunciado el que ha de ser aplicado en el caso presente, pues se produjo una agresión por parte del acusado contra su expareja y la misma resultó lesionada con daños físicos que precisaron una sola asistencia médica para su sanación, extremos que tanto por los sujetos activo y pasivo del ilícito esto es, el ofensor fue la persona que se encontraba ligado a la ofendida por los vínculos de afectividad a que se refiere el precepto, como por le resultado lesivo sufrido por la víctima han de integrarse en el tan citado artículo 153 del Código Penal por el que se sanciona al recurrente en la sentencia apelada.

Por lo que respecta al alegato del recurrente en relación con su disconformidad con la concreta pena impuesta, propugnando la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, tal pretensión no ha de tener acogida, habiendo de hacerse constar que, contrariamente a lo expuesto por el recurrente, el magistrado de instancia en el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución recurrida fundamenta la concreta pena impuesta en la agravante de reincidencia, así como que el delito se ha perpetrado quebrantando una condena y que en el transcurso de la agresión también se pronunciaron frases intimidatorias contra la víctima, si bien, como se ha reflejado en el Fundamento Jurídico de esta resolución, el juzgador ha considerado ha existido una progresión delictiva de artículo 8 del Código Penal .

QUINTO: Como quinto motivo de apelación propugna el recurrente la aplicación del número 4 del artículo 153 del Código Penal , precepto según el cual:

"4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.".

Las pretensiones del recurrente no han de tener acogida y ello porque no nos encontramos ante unos hechos que merezcan al aplicación del tipo privilegiado que se invoca cuando se han ocasionado lesiones a la perjudicada y como se ha hecho constar de forma reiterada los hechos se han perpetrado quebrantando una condena y profiriendo, además frases intimidatorias contra la perjudicada.

SEXTO: Se alega como quinto motivo de recurso infracción por aplicación indebida del apartado 3 del Código Penal, alegato que no ha de ser acogido, al haberse ratificado el relato de Hechos Probados de la resolución recurrida, que, por todo lo expuesto, ha de ser confirmada en su integridad.

SÉPTIMO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación de los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Genoveva y Jenaro contra la sentencia del Ilmo. Sr Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida., declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.