Sentencia Penal Nº 31/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 74/2009 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Don Augusto Morales Limia

Doña Beatriz L. Carrillo Carrillo

Magistrados

SENTENCIA Nº 31/2010

En la Ciudad de Murcia, a veintitrés de marzo de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa a que se refiere el presente Rollo nº 74/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Murcia con el nº 29/2009, por presunto delito de estafa continuada de los artículos 248, 249, 250.1.1ª y 74 del Código Penal , en el que figuran como acusados:

Adriano , nacido en Murcia el 20 de diciembre de 1966, hijo de Antonio y de Antonia, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 Escalera, NUM004 , Zarandona, Murcia, con D.N.I. Nº NUM002 , con antecedentes penales posteriores a los hechos enjuiciados, no constando su solvencia, y en libertad provisional por esta causa (en la que no ha estado privado de libertad), representado por el Procurador Sr. Artero Moreno y defendido por el Letrado Sr. García Rocamora, sustituido en la vista oral por el Letrado Sr. García López.

Eulogio , nacido en Murcia el 13 de octubre de 1974, hijo de Rosendo y de Juana María, con domicilio en Calle DIRECCION001 nº NUM003 , NUM004 , El Puntal, Murcia o Ronda DIRECCION002 nº NUM005 , NUM006 , de Murcia, con D.N.I. Nº NUM007 , con antecedentes penales posteriores a los hechos enjuiciados, no constando su solvencia, y en libertad provisional por esta causa (en la que no ha estado privado de libertad), representado por la Procuradora Sra. Gómez Gras y defendido por el Letrado Sr. Caballero Salinas.

Rosendo , nacido en Murcia el 19 de febrero de 1944, hijo de Miguel y de Encarnación, con domicilio en Ronda DIRECCION002 nº NUM005 , NUM006 , de Murcia, con D.N.I. Nº NUM008 , con antecedentes penales posteriores a los hechos enjuiciados, no constando su solvencia, y en libertad provisional por esta causa (en la que no ha estado privado de libertad), representado por la Procuradora Sra. Velasco Vivancos y defendido por la Letrado Sra. San Nicolás Pérez.

Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Silvia Benito; y, como Acusación Particular Dª. Emma , D. David , D. Hugo , Dª Patricia , Dª Africa , D. Prudencio , Dª Felicisima , Dª Rafaela , Dª Angelica y Dª Francisca , representados por el Procurador Sr. Riquelme Marín y asistidos por el Letrado Sr. Martínez Moya.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Murcia se dictó auto de fecha 12 de febrero de 2009 , en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando los correspondientes escritos de acusación.

Por auto de 19 de mayo de 2009 , el Instructor acordó la apertura del juicio oral, dando traslado de todo ello a los acusados a fin de que, en plazo legal, presentaran escritos de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial, que fueron turnadas a esta Sección Tercera, dictándose auto resolutorio sobre admisión de pruebas.

Por auto de 6 de noviembre de 2009 se admitieron las pruebas a practicar en la vista oral y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral el 22 de marzo de 2010.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, al inicio de la vista oral, ha considerado los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249, 250.1.1ª y 74 del Código Penal .

Se estima responsables de los mismos como autores en atención a los artículos 27 y 28 del Código Penal a los acusados Adriano , Rosendo y Eulogio .

Concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , apreciada como muy cualificada.

Procede imponer a:

Adriano , la pena de 1 año de prisión y multa de 3 meses a razón de 6 euros cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena e inhabilitación especial para la promoción y construcción de viviendas; y costas.

Eulogio , la pena de 1 años de prisión y multa de 3 meses a razón de 6 euros cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena e inhabilitación especial para la promoción y construcción de viviendas; y costas.

Rosendo , la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 3 meses a razón de 6 euros cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena e inhabilitación especial para la promoción y construcción de viviendas; y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a Emma , David , Hugo , Patricia , Africa , Prudencio , y Felicisima en 2.000 euros a cada uno de ellos, y a Francisca en 3.000 euros; de estas cantidades será responsable civil subsidiario la empresa Güero S.L..

TERCERO: La Acusación Particular, al inicio de la vista oral se adhiere a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, con expresa renuncia a las costas de la Acusación Particular para facilitar la indemnización a favor de sus representados.

CUARTO: La Defensa de Rosendo al inicio de la vista oral se adhiere a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO: La Defensa de Adriano al inicio de la vista oral se adhiere a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO: La Defensa de Eulogio al inicio de la vista oral se adhiere a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO: En la Vista Oral, desarrollada el 22 de marzo de 2010, a su comienzo, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han formulado una acusación a la que han prestado su adhesión las Defensas de los tres acusados y los propios acusados, reconociendo los hechos que sustentan esa acusación y aceptando la acusación contra ellos formulada.

Las partes han precisado el compromiso de satisfacer los tres acusados la indemnización aceptada en el plazo de dos meses a contar desde ese día, 22 de marzo de 2010.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular han informado favorablemente la concesión de la suspensión condicional de las penas privativas de libertad que se impongan a los condenados, siempre y cuando se satisfagan las indemnizaciones en las condiciones prefijadas (su totalidad y en el plazo de dos meses), por lo que sus informes favorables quedan condicionados a la íntegra satisfacción económica de los perjudicados.

Hechos

ÚNICO: En virtud de escritura pública otorgada en Murcia el 26 de noviembre de 2002 se formalizó un contrato de permuta de solar a cambio de obra futura entre las entidades mercantiles "Industrias Cárnicas Vaquero S.L.", propietaria del solar situado en la localidad de Torreagüera, Murcia, entre las calles Cánovas del Castillo y San Antonio, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Murcia con Nº 10768, y la mercantil "Güero S.L.", representada por el acusado Adriano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, como administrador de la sociedad, y de la que era gerente el también acusado Rosendo , y socio de ella su hijo y también acusado Eulogio , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa.

En virtud de este acuerdo, la entidad "Güero S.L." se comprometía en el plazo de 6 meses desde el otorgamiento de la escritura a iniciar la construcción de un edificio de viviendas de protección oficial en dicho solar, denominado Monte Brisas.

Las viviendas y su ejecución total debían estar efectuadas en un plazo de 20 meses, pactándose que en caso de incumplimiento de dichos plazos, y como condición resolutoria, se podría rescindir el contrato con el solo requerimiento notarial por parte de la vendedora.

En base a esto los acusados, con el fin de enriquecerse ilícitamente y obtener la entrega de dinero de terceras personas, publicitaron a través de la agencia inmobiliaria "Arco Promociones Inmobiliarias" la construcción del edificio, que en ningún momento tenían la intención de llevar a cabo, ya que no poseían la infraestructura técnica ni económica necesaria para ello, pues a pesar de los plazos que se habían establecido en el contrato de permuta, los acusados no solicitaron licencia de obra mayor hasta el mes de junio de 2003, licencia que les fue denegada en todo momento por defectos que no fueron subsanados, tampoco se solicitó en ningún momento ante la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo la catalogación del mismo como de protección oficial y ni siquiera existe un proyecto de construcción visado por el Colegio de Arquitectos de Murcia.

Aún así, y con el fin de obtener supuestamente financiación para la obra, el acusado Adriano , como administrador de la mercantil "Güero S.L.", firmó el 27 de febrero de 2003 un contrato de hipoteca gravando la citada finca por un importe de 189.000 euros con Feliciano , firmándose 60 pagarés de los que respondería la finca frente al tenedor, tomador, endosatario o cesionario ordinario. Recibiendo en base al mismo el acusado Rosendo la cantidad pactada para supuestamente destinarla a la construcción de la vivienda y de la que ha dispuesto ilícitamente, sin que la aplicara al fin pactado. Vencidos los pagarés fueron impagados por los acusados, por lo que el poseedor de los mismos, la empresa Omarcuk S.L., instó un procedimiento de ejecución hipotecaria para reclamar su importe ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Murcia.

Tras todas estas maniobras destinadas a enriquecerse ilícitamente, y siguiendo el plan ideado, comenzaron una campaña publicitaria de las viviendas en diversos periódicos regionales, y de este modo, a través de la Inmobiliaria Arco consiguieron, cuando aún ni siquiera se había solicitado la licencia de obras, y ocultando todas las circunstancias anteriores, que Emma y David entregaran en concepto de reserva de vivienda el 13 de marzo de 2003 la cantidad de 2.000 euros, Hugo entregó en el mismo concepto del 14 de marzo de 2003 la cantidad de 2.000 euros, Patricia entregó el 16 de marzo de 2003 la suma de 2.000 euros, Africa entregó el 16 de marzo de 2003 la cantidad de 2.000 euros, Prudencio y Felicisima entregaron el 28 de mayo de 2003 la cantidad de 2.000 euros y Francisca entregó el 28 de mayo de 2003 la cantidad de 3.000 euros. Estas cantidades fueron entregadas a través de la Inmobiliaria Arco al acusado Eulogio , que una vez en su poder ingresó en la cuenta corriente que la entidad Güero S.L. poseía.

La totalidad de estas cantidades se entregaron a fin de destinarlas a la ejecución de la obra en cuestión, habiendo los acusados dispuesto de ellas en su propio beneficio y sin haberlas dado el destino pactado.

Transcurridos varios meses sin que la obra diera señales de ser llevada a cabo, Industrias Cárnicas Vaquero ejercitó la condición resolutoria que se había pactado en el contrato de permuta, y el 3 de julio de 2003 requirió notarialmente a la empresa Güero S.L. para la rescisión del contrato.

Finalmente el 17 de mayo de 2005 los acusados consiguieron llegar a un acuerdo extrajudicial tanto con Omarcuk S.L., como con Industrias Cárnicas Vaquero para que éstas retiraran los procedimientos que tenían instados en su contra, no así con las personas que habían entregados cantidades en concepto de reserva a las que en ningún momento les ha sido devuelta ninguna de las cantidades que fueron entregadas.

Desde el año que se interpuso la denuncia hasta el momento del enjuiciamiento han transcurrido siete años, sin que existiera razón que justificase una tramitación tan dilatada en el tiempo.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249, 250.1.1ª y 74 del Código Penal , por cuanto el reconocimiento de hechos expresado por los tres acusados, en combinación con el propio relato de hechos de las acusaciones, precisan una actuación engañosa, con ánimo de lucro, con capacidad bastante para producir error en los perjudicados, induciéndoles a realizar los actos de disposición en perjuicio propio que efectuaron (las efectivas entregas del dinero creyendo en la operación inmobiliaria que se les ofrecía como cierta y real no siéndolo).

SEGUNDO: Del anterior delito son autores responsables criminalmente los tres acusados, Eulogio , Rosendo y Adriano , en atención a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO: Concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , apreciada como muy cualificada.

En orden a la individualización judicial de la penas, las solicitadas por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, aceptadas por las Defensas, se adecuan a la legalidad vigente, y responden a parámetros de proporcionalidad y ajuste a las circunstancias del caso y la posición sostenida por cada uno de los acusados, más relevante en el acusado Rosendo , de ahí su mayor extensión penológica.

CUARTO: Atendiendo a los artículos 109, 116, y concordantes del Código Penal , Eulogio , Rosendo y Adriano indemnizarán conjunta y solidariamente a Emma , David , Hugo , Patricia , Africa , Prudencio (y Felicisima ) en 2.000 euros a cada uno de ellos, y a Francisca en 3.000 euros (lo que hace un total de 15.000 euros); de estas cantidades será responsable civil subsidiario la empresa Güero S.L...

Debe realizarse por la Sala una precisión en cuanto a las indemnizaciones, por cuanto aunque individuales, la correspondiente a D. Prudencio comprende a Dª Felicisima (vistos los folios 7 y 46 de las actuaciones).

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO: Las costas causadas se imponen en una tercera parte a cada uno de los tres condenados, excluyendo las correspondientes a la Acusación Particular (por haber sido renunciadas en pro del resarcimiento efectivo de los perjuicios ocasionados a sus representados), en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rosendo como autor responsable criminalmente de un delito continuado de estafa, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad impuesta e inhabilitación especial para la promoción y construcción de viviendas durante ese mismo tiempo, y multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros (con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas); y al pago de una tercera parte de las costas, excluidas las de la Acusación Particular.

Que debemos condenar y condenamos a Eulogio como autor responsable criminalmente de un delito continuado de estafa, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de 1 año de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad impuesta e inhabilitación especial para la promoción y construcción de viviendas durante ese mismo tiempo, y multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros (con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas); y al pago de una tercera parte de las costas, excluidas las de la Acusación Particular.

Que debemos condenar y condenamos a Adriano como autor responsable criminalmente de un delito continuado de estafa, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad impuesta e inhabilitación especial para la promoción y construcción de viviendas durante ese mismo tiempo, y multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros (con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas); y al pago de una tercera parte de las costas, excluidas las de la Acusación Particular.

Eulogio , Rosendo y Adriano indemnizarán conjunta y solidariamente a Emma , David , Hugo , Patricia , Africa , Prudencio (que comprende a Felicisima ) en 2.000 euros a cada uno de ellos, y a Francisca en 3.000 euros (lo que hace un total de 15.000 euros); de estas cantidades será responsable civil subsidiario la empresa Güero S.L...

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Requiérase al Juzgado de Instrucción Nº 2 de Murcia las piezas de responsabilidad civil/pecuniaria concluidas con arreglo a Derecho de los acusados Rosendo , Eulogio y Adriano .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.