Sentencia Penal Nº 31/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 50/2010 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00031 /2011

N./Refª.: Rollo Núm. 50-2010.

Procedimiento Abreviado Nº 40/2006 de Instrucción Nº 1 de Ferrol

ACUSADA.: Amelia

Procurador.: SR MOREDA ALLEGUE

Letrado.: SRA. PEVILLE ARRIBE

ACUSACION.: MINISTERIO FISCAL, DOÑA Elvira

ACUSACION PARTICULAR.: Luisa

Procurador.: SR CORTIÑAS FARIÑA

Letrado.: SR BECEIRO GONZALEZ

ILMA. Sra. PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON LUIS BARRIENTOS MONGE- Ponente

DON GUSTAVO MARTÍN CASTAÑEDA

En A Coruña, a 29 de Abril de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al margen, han pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA Nº 31

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 50/2010, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Ferrol , por un presunto delito de apropiación indebida, contra Amelia , con D.N.I. Nº NUM000 , nacida el día 29 de Junio de 1941, en Ferrol, hija de Francisco y de Sara, vecina de Ferrol, sin antecedentes penales, representada en esta causa por el Procurador Sr. Moreda Allegue y asistida por la Letrada Sra. Perille Arribe; siendo parte, como Acusación Particular Luisa , que ha estado representada por el Procurador Sr. Cortiñas Fariña, y asistida por la Letrada Sra. Beceiro González; así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por la Ilma. Sra. Elvira .

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 15 de Mayo de 2006, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de los de Ferrol , declarándolo concluso y elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 28 de Abril de 2011, en que se celebró con la asistencia de las partes y del/de los acusado/s, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y que corre unida a las actuaciones.

SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, mantuvo su solicitud de sobreseimiento de la causa.

TERCERO .- La Acusación Particular vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , en relación con el artículo 250, número 1, circunstancias 4ª, 5ª y 6ª, ambos del Código Penal , del que esa autora la acusada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del vigente Código Penal , solicitando que se impusieran a la acusada las penas de 4 años de prisión y multa de 10 meses, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, solicitando que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Luisa en la suma de 76.897,96 euros, con aplicación de los intereses del artículo 1.108 del Código Civil y del artículo 576 de la LEC , así como al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO .- La representación procesal de Amelia , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución.

QUINTO. - En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que, en el mes de Octubre del año 2001, Luisa , de 74 años de edad, decidió ir a vivir a casa de su prima, la aquí inculpada, Amelia , en la ciudad de Ferrol, ya circunstanciada y sin antecedentes penales, quien, tras conseguir, ese mismo mes de Octubre, Luisa la hiciese figurar como cotitular en las cuentas número NUM001 y NUM002 , de la entidad Caixa Galicia, en las que Luisa ingresó, con fecha 24 de Octubre de 2001, y procedentes de la venta de su vivienda, las siguientes cantidades de dinero, 48.633,71 euros en la primera de las cuentas citadas, y 12.020,24 euros en la segunda.

Una vez que tuvo la disponibilidad de las referidas cuentas, la acusada procedió a retirar las siguientes sumas, que hizo suyas: de la cuenta número NUM001 , el día 29 de Octubre de 2001, retiró 15.025,30 y 8.414,17 euros; el día 2 de Noviembre retiró 18.030,36 euros; el día 12 de ese mismo mes, 6.010,12 euros; el día 13 de Junio de 2002 retiró 500 euros; el día 9 de Agosto de 2002 retiró 2.000 euros; el día 18 de Octubre de 2002 retiró 400 euros; el día 15 de Noviembre de 2002 retiró 300 euros; el 10 de Abril de 2003 retiró 200 euros; el día 12 de Enero de 2004 retiró 200 euros; el 12 de Febrero de 2004 retiró 300 euros; el día 21 de Septiembre de 2004 retiró 100 euros; el 18 de Noviembre de 2004 retiró 1.100 euros; el 18 de Febrero de 2005 retiró 200 euros; 100 euros el día 22 de Marzo de 2005, y otros 100 euros el día 19 de Mayo de 2005. En esta cuenta, cuando se canceló el 31 de Mayo de 2005, quedaba un saldo positivo de 454,40 euros.

Y de la cuenta número NUM002 , la acusada retiró las siguientes cantidades: 9.015,24 y 11.980,37 euros el día 24 de Octubre de 2003; 1.518 euros el 29 de Octubre de 2003, y 1.200 euros el día 29 de Octubre de 2004. Cuando esta cuenta se canceló el día 29 de Octubre de 2005 quedaba un saldo de 326,93 euros.

Luisa cobraba una pensión que se la entregaba a la acusada. En la actualidad Luisa , que no sabe leer ni escribir, y padece un retraso mental leve, está aquejada de demencia tipo Alzheimer, deterioro neurológico que habría comenzado en el año 2.000.

Ante la carencia de recursos financieros, Luisa está viviendo en la actualidad en un geriátrico público.

Fundamentos

PRIMERO .- Se dictará un pronunciamiento condenatorio en esta causa, asumiendo la postura mantenida por la Acusación Particular, pues el Tribunal que ahora resuelve no tiene duda mique la acusada, que tenía la disponibilidad de las sumas consignadas en las cuentas bancarias reseñadas en el relato fáctico de esta resolución, sumas que no le eran propias, las hizo suyas, incorporándolas a su patrimonio, lo que debe integrar el tipo penal de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (CFR , por ejemplo, STS del 28 de Febrero de 2002 ).

La acusada no ha negado que retirada todas y cada una de las cantidades expuestas en el relato de hechos probados, asumiendo que todas ellas fueron con el consentimiento de la denunciante, que pretendió regalar un vehículo a su hija, así como proteger las ventanas de la vivienda con rejas, sin que pueda decir cual fue el destino del resto del dinero, salvo que la denunciante donó 3.000 euros a cada uno de sus hijos. Es evidente que ninguna de estas retiradas de dinero de las cuentas fue para la atención de la denunciante, pues, como reconocía la acusada en su declaración prestada en fase sumarial (folio 71 de las actuaciones), la denunciante le entregaba la pensión que cobraba. Como bien decía la Letrada de la Acusación Particular, no existe prueba fehaciente de las compras del turismo y/o de la colocación de las rejas en su casa. Se ha pretendido acreditar estos extremos por vía de prueba testifical, que no ha resultado nada clara al respecto, pues, por lo que se refieren a la compra del turismo para la hija de la acusada, no se han puesto de acuerdo cuando se produjo la misma, si cuando la denunciante ya llevaba años en casa de la acusada, como expuso la testigo de la Defensa Doña Piedad , o si se produjo mucho antes, como parecía relatar la testigo Sra. Angustia , aunque ésta terminó por afirmar que, como asistente a domicilio, que acudía a la casa de la acusada para atender a la madre de ésta, hablaba muy poco con Luisa . La compra de un turismo suele tener un reflejo documental, que sería fácilmente disponible por la acusada, o recabar algún justificante de tal compra. Nada de ello consta en las actuaciones, lo que sería necesario para contravenir el hecho indudable de que la acusada, en el plazo de 20 días, desde que se constituyeron las cuentas a su nombre, retiró la elevada suma de 47.479,95 euros. Nada se dice de que el vehículo presuntamente regalado fuera de altas prestaciones, ni sobre las rejas alegadas se ha hecho referencia alguna a su posible valor. Resulta más que sintomático que, amén de quedarse con la pensión de la denunciante, la acusada dispusiera de esta manera tan rauda del dinero de su prima, careciendo de justificación de tales retiradas, y que, además, llegara al punto de vaciar por completo tales cuentas. Pretender que todo este tipo de operaciones, que en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo del 10 de Febrero de 2011 , suponía "un suicidio patrimonial o financiero" para la perjudicada, fuera realizado de forma voluntaria por ella, no resulta muy lógico, máxime cuando ni siquiera por la acusada se apunta la posibilidad de que todo ello fuera a cambio de una posible promesa de dispensarle los cuidados necesarios, amén de que, como se decía, resulta tan desproporcionada la inmediata salida de efectivo de las cuentas bancarias de la denunciante, máxime cuando para atender a la manutención de Luisa , la acusada ya hacía suya la pensión que aquélla percibía, que resulta absurdo incomprensible en una persona normal, siendo sintomático que, coincidiendo con el agotamiento de sus recursos financieros, la perjudicada abandonara el domicilio de la acusada. De esta dinámica desplegada por la acusada, puede y debe inferirse una conducta maliciosa de la misma, para, aprovechándose de la disponibilidad de las cuentas de su familiar, persona analfabeta, como han resaltado los familiares de la misma que depusieron en el plenario, así como los de la Defensa, que admitieron como nunca la vieron leer nada. Si a esta falta de instrucción, en una persona de más de 70 años, se une el retraso mental leve que se expone por la psicóloga Noelia , perteneciente al IMELGA (Folios 126 y siguientes), que padecía Luisa , que, según las conclusiones de la neuróloga Doctora María Virtudes (folio 116), y por las fechas en las que la perjudicada sufre este desprendimiento patrimonial, comenzarían los síntomas de deterioro cognitivo, es evidente que ello resulta más compatible con una infracción del deber de fidelidad que tenía la acusada con su prima, por sus vínculos familiares y la confianza generada con el otorgamiento de la disponibilidad de sus ahorros en el banco, fidelidad quebrada al disponer en su propio beneficio la acusada, con el consiguiente perjuicio patrimonial para Luisa , con lo que resulta lógico declarar que esta conducta integra el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , del que es autora penalmente responsable la acusada Amelia , por su participación personal en el mismo, de acuerdo con lo que se ha dejado expuesto.

SEGUNDO .- Sobre la aplicación de una modalidad cualificada de apropiación indebida, estimamos que concurren las circunstancias prevenidas en los apartados 6º ( especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia) , y 7º ( abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador), del número 1 del artículo 250 del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos, y que vienen a coincidir con las circunstancias de agravación específica interesadas por la Acusación Particular, según la redacción del citado artículo en el momento presente.

Por un lado es evidente que la suma apropiada excede de la suma de los 36.060,73 euros, en los que la doctrina legal (CFR, por ejemplo, SSTS del 24 de Septiembre de 2008 y del 24 de Febrero de 2009 ), en la que se venía fijando el límite para la aplicación de la agravación del valor de la defraudación, así como a los 50.000 euros establecidos en la actual regulación del artículo 250 del Código Penal ; y es innegable la entidad del perjuicio causado y de la gravedad de la situación en la que ha quedado la víctima, pues ésta ha perdido todos sus ahorros, y, como relataban sus familiares en el plenario, dado que carece de vivienda propia (los ahorros apropiados provenían de la venta de su antigua vivienda), y no tiene más ingresos que su pensión, está obligada a vivir en una residencia de ancianos pública, con lo que la modesta situación económica que tenía la perjudicada, se ha visto gravemente perjudicada, siendo su situación económica mucho peor que la que tenía inicialmente,

Respecto de la circunstancia del abuso de la relaciones personales existentes, se ha de apreciar su concurrencia, pues cuando se confía en un familiar cercano como era la acusada, prima suya, para que pueda disponer de sus recursos económicos, y la acusada se prevale de este afecto y confianza especial que existía entre ambas, aprovechándose además de la debilidad psíquica e intelectiva de la perjudicada, para apoderarse de aquellos recursos, existe un plus de abuso en la acusada, que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza propio de este tipo de delitos, y que, por ello, debe dar lugar a la aplicación de esta agravación.

TERCERO .- A la hora de declarar la pena aplicable a esta acusada, habida cuenta de su carencia de antecedentes penales, ya la no concurrencia de agravantes genéricas, dentro de la penalidad prevenida para este delito (prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses), se estima oportuno imponerle las penas de 2 años de prisión y multa de 8 meses, esto es, dentro de su mitad inferior, pero no en su extensión mínima, a la vista de la concurrencia de dos agravaciones específicas, estableciendo para la pena de multa una cuota diaria de 6 euros, que se considera más que moderada. Para el caso de impago de esta pena de multa, la acusada quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (artículo 53 del Código Penal ). Asimismo, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , resulta oportuno imponer a la acusada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO .- En materia de responsabilidad civil, los perjuicios causados por este delito de apropiación indebida vienen determinados por el dinero que hizo suyo la acusada, la obligación resarcitoria vendrá dada por ese importe.

En el relato fáctico de esta sentencia se cifran las cantidades de las que la acusada dispuso indebidamente de las dos cuentas bancarias en las que tenía la disponibilidad. Las sumas distraídas resultan acreditadas por los justificantes de retirada y las cartillas bancarias que se han incorporado a las actuaciones (folios 19 a 52, ambos inclusive), y por las propias manifestaciones de la acusada, que nunca ha negado tales retiradas de dinero. La suma de todas ellas, tal y como se recogen en el relato de hechos probados, asciende, salvo error u omisión, a 76.693,56 euros.

QUINTO .- En cuanto a las costas procesales, se imponen a la acusada las devengadas en esta causa, incluyéndose, lógicamente, las devengadas por la Acusación Particular, todo ello de conformidad con lo prevenido en los artículos 123 y 124 del Código Penal .

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Amelia , como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, en la modalidad agravada por haber dejado a la víctima en grave situación económica y por abuso de las relaciones personales existentes ya definido, a las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros. Para el caso de impago de esta pena de multa, la acusada quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se imponen a la acusada las costas del proceso, incluidas las de la Acusación Particular.

La acusada deberá indemnizar a Luisa en la suma de 76.693,56 euros, con aplicación de los artículos 1.108 del Código Civil y del artículo 576 de la LEC , en cuanto al devengo de intereses.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.