Sentencia Penal Nº 31/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 3/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 002

OURENSE

Rollo : 0000003 /2010

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000001 /2009

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCION N.2 de OURENSE

SENTENCIA Nº 31/2011

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE, PRESIDENTA

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

En OURENSE, a veintiséis de Enero de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense ha visto en juicio oral y público la causa Procedimiento Ordinario- Sumario nº 1/2009 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION N.2 de OURENSE, por los delitos de Robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso intentado, tenencia ilícita de armas, homicidio intentado y atentado a Agentes de la Autoridad , seguido contra , Hugo natural de Santoña, con DNI NUM000 nacido el día 25/12/1971 , hijo de Santiago y Dolores; Raimundo , con DNI nº NUM001 , nacido el día 03/05/1978 en Salamanca, hijo de Jesús María y María Dolores; Mercedes , natural de Brasil con pasaporte nº NUM002 , nacida el dia 06/11/1973, hija de Severino y María Lourdes; Juan Pedro , con DNI nº NUM003 nacido en Santoña el día 28/12/1975, hijo de Narciso y María Luisa , en prisión provisional por esta causa desde el 14/05/2009, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; la acusación particular ejercitada por Cesar , representado por la Procuradora Dª Sonia Ogando Vazquez, y defendido por el Letrado D. Antonio Gómez Pérez y los acusados que ha estado representados por las Procuradoras Dª Mª del Carmen Enríquez Martínez, Dª Esther Campos Alvarez, Dª Maria José Conde González y Dª Mercedes Fernández Prol y defendidos por los Letrados Dª Pilar López Guerrero, y Dª Fátima Maria Salgado Carbajales y habiendo sido ponente el Magistrado D. AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE INSTRUCCION N.3 de OURENSE con fecha 12/05/2009 se incoa la causa de Diligencias Previas nº 1721/09 , en virtud de diligencias de la Policía Judicial de Ourense (UDEV), de cuyo conocimiento se inhibe a favor del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense, donde se instruyen en fecha 27/05/2009 las Diligencias Previas nº 1691/2009 y que por Auto de fecha 16/12/2009 se transforman en SUMARIO (PROC.ORDINARIO) Nº 1/2009, dictándose Auto de procesamiento con fecha 16/12/2009 contra Hugo , Raimundo , Mercedes y Juan Pedro , declarándose concluso mediante resolución de igual clase y de fecha 03/03/2010; remitiéndose en su virtud y previo emplazamiento de las partes la causa a esta Audiencia, en la que conforme al turno de reparto establecido, se había incoado en esta Sección Segunda, en virtud del correspondiente parte de incoación de dicho sumario, el Rollo de Sala nº 3/2010.

SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal con fecha 17/03/2010 para enjuiciamiento, cumplidos los trámites de rigor por Auto de fecha 14/06/2010 fue confirmado el de conclusión del Sumario dictado por el Instrucción y se acordó la apertura de juicio oral. Dados los traslados pertinentes, por el Ministerio Fiscal y por las respectivas representaciones procesales de la Acusación particular y de los procesados se formularon los correspondientes escritos de conclusiones provisionales.

TERCERO .- Por sendos Autos de fechas 1/10/2010 y 19/10/2010 se declaró respectivamente hecha la calificación provisional por las partes, se declaró la pertinencia de la prueba y se señaló para el inicio de las sesiones de juicio oral para los días 11 y 12 de enero actual, en que quedó visto para sentencia.

CUARTO .- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal y las respectivas defensas de la acusación particular y del procesado, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, modificándola en parte la acusación particular, en el sentido de elevar para todos los acusados a 5 años la pena de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, por la comisión por todos ellos en concepto de autores del delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso e igualmente elevar a 1 año de prisión el delito de resistencia o desobediencia del art. 556 CP del que son acusados como autores Hugo y Raimundo . En cuanto a la responsabilidad Civil el total a indemnizar por los acusados conjunta y solidariamente por lesiones la cantidad de 9.075,62 euros y por secuelas 50.000 euros. Elevándose a definitivas las restantes conclusiones del escrito de calificación provisional.

Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de Robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso intentado del art. 242.1 y 2 , 16 y 62 del Código Penal , de un delito de Homicidio Intentado de los arts. 138,16 y 62 del C.P , y de un delito de Atentado a Agentes de la Autoridad, del art. 550 y 551.1 del C.P . estimando responsables criminalmente del mismo, en concepto de autores: del delito de robo con intimidación en las personas y uso de instrumento peligroso intentado a los acusados Mercedes , Juan Pedro , Raimundo y Hugo (Art. 28 C.P .). Del Delito de Tenencia ilícita de armas al acusado Hugo (Art. 28 C.P .). Del delito de Homicidio Intentado al acusado Hugo (Art. 28 C.P .). Del delito de Atentado a Agentes de las Autoridad a los acusados Hugo y Raimundo (Art. 28 C.P .). Concurriendo las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: En el delito de Robo con intimidación y uso de instrumento peligroso intentado: l) la agravante de disfraz y abuso de superioridad del art. 22.2ª del C.P . en todos los acusados; 2) la agravante de obrar con abuso de confianza del art. 22.6ª del C.P . en la acusada Mercedes ; 3 la agravante de reincidencia del art. 22.8ª del C.P . en los acusados Hugo y Raimundo . En el delito de Atentado a Agentes de la Autoridad la agravante de reincidencia del art. 22.8ª del C.P . en los acusados Hugo y Raimundo . Solicitando se les impusieran las penas de: A la acusada Mercedes 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el delito de Robo con intimidación y uso de instrumento peligroso intentado. Al acusado Juan Pedro ,3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de Robo con intimidación y uso de instrumento peligroso intentado. Al acusado Hugo 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso intentado, 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de Tenencia ilícita de armas, 7 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de Homicidio intentado, 3 años de prisión con inhabilitación parra el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de Atentado a Agentes de la Autoridad . Al acusado Raimundo , 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de Robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, y 3 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de Atentado a Agentes de la Autoridad. Y a todos los acusados el pago de las costas procesales en la proporción que corresponda. En cuanto a la acción civil los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente en la cuota correspondiente según el art. 116 del C.P . a Cesar en la cantidad de 9.000 euros por días de hospitalización e incapacidad, mas un total de 27.600 euros por secuelas causadas; cantidades que devengarán el interés legalmente previsto en el art. 576 de la LEC. Y que se haga entrega de los objetos y dinero sustraído y recuperado, en calidad de depósito definitivo a favor de su legítimo propietario.

Por la defensa de la Acusación Particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso del art. 242.1º y 2º del CP , de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2.3º del C.P . ; de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139 del CP , y de un delito de atentado a agentes de la autoridad del art. 550 y 551.1º del C.P . y alternativamente de un delito de desobediencia del art. 556 C.P .

Del delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso son responsables en concepto de autores Mercedes , Juan Pedro , Hugo y Raimundo . Del delito de tenencia ilícita de armas es responsable en concepto de autor Hugo . Del delito de asesinato en grado de tentativa es responsable en concepto de autor Hugo . Del delito de atentado a agentes de la autoridad o alternativamente del delito de desobediencia son responsables en concepto de autores Hugo y Raimundo .

Se aprecian las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad: la agravante de disfraz y abuso de superioridad - art. 22.2ºCP - por parte de todos los acusados en el delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso. La agravante de obrar con abuso de confianza -art. 22.6º CP - por parte de Mercedes en el delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso. La agravante de reincidencia -art. 22.8º CP - por parte de Hugo y Raimundo en el delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso y en el delito de atentado a la autoridad. Procede que se imponga a la acusada Mercedes la pena de 5 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso y las costas incluidas las de la acusación particular.

Procede que se imponga al acusado Juan Pedro la pena de 5 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso y las costas incluidas las de la acusación particular.

Procede que se imponga a Hugo la pena de 5 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso; 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de tenencia ilícita de armas; 10 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de asesinato en grado de tentativa; 3 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de atentado o alternativamente 1 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho pasivo por igual tiempo por el delito de resistencia o desobediencia y las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Procede que se imponga a Raimundo la pena de 5 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, 3 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de atentado o alternativamente 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de resistencia o desobediencia y las costas incluidas las de la acusación particular. Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Cesar en la cantidad de 9.075,62 euros por lesiones y 50.000 euros por secuelas, devengando ambas cantidades el interés legal del art. 576 de la LEC , y que se haga entrega a la víctima del dinero que le fue sustraído y recuperado en concreto 935 euros.

Por la defensa de los acusados Mercedes y Juan Pedro se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Por la defensa del acusado Hugo , se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando que los hechos serían constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas del art. 242 CP y en grado de intentado, art. 16 y 62 C.P , de un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.1 del C.P . y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1ª del Código Penal , de los que respondería en calidad de autor, no concurriendo la agravante de disfraz y abuso y sí la de reincidencia en el delito de robo con intimidación en las personas. Concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la eximente incompleta del nº 21.1 en relación con el art. 20.2 del C.P. o subsidiariamente las atenuantes 21.2 del C.P. y 21.6 en relación con el 20.2 del C.P. No procede la imposición de las penas que solicita el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, y únicamente procedería imponer, por delito de robo con intimidación en las personas en grado de tentativa la pena de 1 año de prisión, por el delito de lesiones imprudentes la pena de 4 meses de prisión y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 1 año de prisión.

Por la defensa de Raimundo , se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, mostrando disconformidad con la calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal y Acusación particular, considerando que los hechos serían constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas del art. 242 C.P . y en grado de intentado, del que respondería en calidad de autor. No concurriendo la agravante de disfraz y abuso y sí la de reincidencia en el delito de robo con intimidación en las personas, concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal la eximente incompleta del nº 21.1 en relación con el art. 20.2 del C.P, o subsidiariamente las atenuantes 21.2 del CP y 21.6 en relación con el 20.2 del C.P. No procede la imposición de las penas que solicita el Ministerio Fiscal y la Acusación particular y únicamente procedería imponer por el delito de robo con intimidación en las personas en grado de tentativa, la pena de 1 año de prisión.

Hechos

ÚNICO: Se declara probado que la acusada, Mercedes , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocía a Cesar , propietario del establecimiento "La Coruñesa", cafetería situada en la ciudad de Orense, por haber mantenido una relación personal con el mismo, habiendo llegado a pernoctar en su domicilio, y sabía que el mismo guardaba en éste importantes cantidades de dinero procedentes de la recaudación de dicho negocio, comentando tales circunstancias a su pareja en ese momento, el también acusado, Juan Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, y éste, a su vez a los acusados, Hugo y Raimundo , mayores de edad y condenados, entre otras, por sentencia firme de fecha 15 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander , a la pena de dos y un año de prisión, respectivamente, por los delitos de robo y atentado, por considerarlos aptos para llevar a cabo el plan ideado por el mismo junto con la acusada ya mencionada. Y así, acordaron en Santoña celebrar una reunión a finales del mes de abril del año 2009 en casa del acusado, Hugo , con quien convivía el también acusado Raimundo , ya que ambos acababan de salir de prisión, y en la misma convinieron los cuatro, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, trasladarse a la ciudad de Orense y apoderarse del dinero que pudiera tener Cesar .

El acusado Hugo se hizo con una pistola Astra de 9 mm. Corto, y número de serie NUM004 , apta para funcionar, con su correspondiente munición, arma que había sido objeto de modificación en su cañón, así como de una sobaquera, sin que conste el conocimiento de su existencia ni la disposición de la misma por parte de los acusados Mercedes y Juan Pedro ; por su parte, este último acusado aportó el dinero necesario para el desplazamiento hasta Orense y la estancia en la ciudad, así como el vehículo de su propiedad, el BMW matrícula ....XXX , para realizar el viaje; y la acusada Mercedes , como única persona a la que conocía el ya citado Cesar , efectuó averiguaciones acerca de sus actuales circunstancias, si seguía viviendo solo, si su negocio seguía siendo productivo, y le llamó al teléfono que todavía conservaba, confirmando que no tenía novia y que seguía viviendo solo, así como que en la cafetería le iba bien, llegando a proponerle que se vieran, a lo que aquél se negó.

Y así, el mediodía del 6 de mayo de 2009 los cuatro acusados se trasladaron en el vehículo ya referido, conducido por su propietario, desde la ciudad de Santoña hasta Orense, donde se alojaron en el Hostal Cándido, sito en la calle Hermanos Villar nº 15, B, Juan Pedro y Mercedes en una habitación y Hugo y Raimundo en otra, y procedieron a estudiar la forma más fácil de abordar a Cesar para conseguir su propósito, acercándose, en un momento no concretado entre los días 8 y 9 de mayo al domicilio del mismo, sito en la CALLE000 nº NUM005 , NUM005 NUM008 ., y examinando la posibilidad de abrir la puerta de acceso; también el acusado Hugo fue, en un día no concretado, entre el 9 y el 10 del mismo mes ya referido, a la cafetería "La Coruñesa", donde estuvo hablando con Cesar de bebidas; por su parte, la acusada Mercedes envió desde su teléfono móvil, el NUM006 , al teléfono de Cesar numerosos mensajes pidiendo a éste que la llamara porque ella no tenía saldo, lo que aquel finalmente hizo, llamándola sobre las 01,29 horas del día 12 de mayo, preguntándole la acusada en el transcurso de la conversación que mantuvieron si ya se encontraba en casa, su dirección exacta y a qué hora se iba a trabajar por la mañana, consiguiendo de este modo la información que necesitaban los acusados para actuar y acordando llevar a cabo lo planeado esa misma mañana abordando a Cesar cuando saliera a trabajar, a las 7,45 horas.

Sobre la hora indicada, los acusados Hugo y Raimundo se personaron en el domicilio de Cesar , al que acudieron en el vehículo del también acusado, Juan Pedro , y que en este caso conducía el mencionado en primer lugar, con consentimiento del titular, y esperaron a aquél en el rellano de las escaleras agazapados detrás del ascensor con la luz apagada. Alrededor de las 7,50 horas, Cesar abrió la puerta de su domicilio y salió a oscuras, y, cuando se disponía a cerrar la puerta de su casa, los acusados ya mencionados, con los rostros tapados con sendas capuchas negras, le propinaron fuertes golpes en la cabeza haciendo que se le cayera el casco de moto que llevaba puesto y lo arrastraron hacia el interior de la vivienda, donde, poniéndole contra una pared, lo amordazaron y ataron de pies y manos, éstas hacia delante, con la cinta americana que portaban, al tiempo que le decían "Manolito, sabemos que tienes mucho dinero, danos el dinero" y expresiones similares. Al decirles Cesar que no tenía dinero, el acusado Hugo le encañonó con la pistola Astra, contestándole aquél que sólo tenía el que llevaba en los bolsillos, cogiéndole el acusado Raimundo el que guardaba en uno de los bolsillos traseros del pantalón, 935 euros, sin llegar a registrarle los otros, en uno de los cuales tenía 5.575 euros. Al parecerles poco, le preguntaron los acusados nuevamente donde tenía el dinero, y al contestar Cesar que no tenía más, Hugo procedió, con total menosprecio hacia su vida, y con ánimo de acabar con la misma, mientras se encontraba totalmente indefenso, a dispararle en el pecho con la pistola que portaba, impactando el proyectil en el séptimo espacio intercostal; al mismo tiempo, el acusado Raimundo se dedicaba a registrar el interior del domicilio buscando dinero u objetos de valor.

Advertidos agentes de la autoridad por un vecino del inmueble, se personaron en el mismo varias dotaciones, observando los agentes en el rellano de la vivienda un cartucho de 9 mm corto, dirigiéndose a la puerta de acceso, que, una vez empujada, se abrió, dejando a la vista a Cesar tirado en el suelo contra la pared y amordazado haciendo señales con la mirada de que el acusado Hugo se encontraba detrás de la puerta; en ese momento el agente con número NUM007 le gritó que saliera con los brazos en alto, apuntando el acusado hacia el exterior de la vivienda, y sin que conste que llegara a efectuar disparo alguno, procediendo entonces el agente ya referido a realizar dos, tras oír un fuerte ruido que creyó una detonación; tales disparos impactaron contra la madera de la puerta de acceso a la vivienda, ante lo cual el acusado Hugo manifestó que si seguían disparando le pegaban un tiro a Cesar , el cual les dijo a éste y a su compañero que podrían salir por la parte de atrás de la vivienda bajando por un canalón, dirigiéndose entonces los acusados a la cocina, momento en el que aprovechó Cesar para salir arrastrándose de su domicilio, siendo recogido y asistido por los agentes de la Policía Nacional que allí se encontraban. A continuación, y tras tirar la pistola Astra por una ventana de la parte trasera del edificio, y viendo los acusados que no podían escapar, salieron de la vivienda de rodillas y con los brazos en alto, y ya sin las capuchas, manifestando a los agentes actuantes que no tenían armas.

Como consecuencia de los hechos relatados Cesar sufrió herida por arma de fuego que precisó para su sanidad de asistencia facultativa y posterior tratamiento médico quirúrgico consistente en fines diagnósticos, laparotomía con colectomía parcial y esplenectomía, tardando en curar 150 días, 15 de ellos hospitalizado, y 135 incapacitado para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas cicatriz en línea media abdominal, con perjuicio estético moderado, colectomía parcial sin trastorno funcional, esplenectomía si repercusión hemato-inmunológica, trastorno represivo reactivo leve, algia postraumática con compromiso radicular de grado medio, permaneciendo el proyectil alojado en musculatura paravertebral.

Consta que en el momento de ocurrencia de los hechos los acusados Hugo y Raimundo eran consumidores crónicos de cocaína y heroína.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos relatados constituyen un delito de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso intentado de los artículos 242.1 y 2, 16 y 62, todos ellos del Código Penal , un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2. 3º del CP y un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139 del mismo Cuerpo Legal.

Del primero de los delitos son autores los cuatro acusados, si bien no a todos ellos les resulta de aplicación el uso de instrumento peligroso que permite la aplicación del subtipo agravado, pues como se analizará posteriormente, tal circunstancia no consta acreditado fuera conocida por Mercedes y Juan Pedro , por lo que no puede ser comunicada a los mismos.

Ninguna duda cabe acerca de la autoría en el delito reseñado de los acusados Hugo y Raimundo , asumiendo su defensa su participación en los hechos que integran el tipo, como no podía ser de otra forma, habida cuenta de que ha resultado plenamente acreditado en el plenario que el día señalado en el relato fáctico abordaron a la víctima, la golpearon, ataron y amordazaron, le exigieron la entrega de dinero y se apoderaron de la cantidad de 935 euros, si bien no llegaron a tener la disponibilidad del mismo al ser detenidos por los agentes de la autoridad, lo que debe llevar a la calificación del delito como intentado y no consumado.

En lo que hace a la participación de los acusados Mercedes y Juan Pedro , llega la Sala a la misma conclusión, al estimar que constan en la causa suficientes indicios, elevados a la categoría de pruebas en el acto del plenario, ilustrativos de la misma a título de coautores. Debe recordarse, al efecto, la reiterada doctrina atinente a la materia, recogida, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 2005 , en la que viene a reflejar que «...cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho».

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia TS 11/9/00 (RJ 20007462), que con cita de la SSTS 14/12/98 (RJ 1998 10345), señala que «la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del CP 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución».

En este tema la STS 20-7-2001 (RJ 20017294) precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la STS 27-9-2000 (RJ 20008254), tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SSTS 29-3-93 (RJ 19932569 ), 24-3-98 (RJ 19982356 ) y 26-7-2000 (RJ 20007478), han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho."

Y así, resulta que la acusada Mercedes , única persona que conocía a la víctima, sabiendo que era titular de un negocio próspero, y que vivía solo, se encargó de recabar la información necesaria para poder obtener de la misma el dinero que sabía guardaba en su casa procedente de la recaudación de la cafetería; ello resulta desprenderse en primer lugar de la declaración del propio Cesar , víctima del delito, quien ningún motivo de resentimiento tiene frente a la acusada, y que mantuvo su declaración de forma reiterada y sin contradicción alguna, manifestación de la que se desprende que, tras no tener noticia alguna de Mercedes desde hacía más de cuatro años, ésta procede a llamarle en varias ocasiones, resultando reveladora la última de las llamadas efectuadas, a la 01,29 horas del mismo día en el que se suceden los hechos enjuiciados, en la que le pregunta en particular si estaba solo en su casa, la dirección concreta de la misma y a qué hora salía para abrir el establecimiento. Tales llamadas tienen el correspondiente reflejo documental, resultando irrelevante la cuestión puesta de manifiesto por la defensa de la acusada, en punto a una divergencia entre el número que aparece en la causa como perteneciente a Cesar , lo que bien puede obedecer a un mero error de transcripción, pues lo cierto es que, tal y como figura en las actuaciones, las citadas llamadas se efectuaron desde el teléfono móvil de la acusada, y el testigo referido ya manifestó, sin fisuras ni contradicciones, haber recibido las mismas, relatando, así mismo, el contenido de la última en particular. Y obtenida tal información, en concreto la relativa a la hora en la que Cesar salía de casa - sobre las 7,45 horas-, los acusados Hugo y Raimundo se personan en el domicilio, precisamente a esa hora, no pudiendo obedecer a una mera casualidad tal circunstancia.

Debe llamarse la atención, igualmente, sobre la agenda intervenida a la acusada en la habitación del hostal donde se alojaba en compañía de Juan Pedro , en la que aparecen varias anotaciones relativas al establecimiento que regentaba la víctima, el número de teléfono de éste y la dirección del domicilio del mismo.

Frente a tales elementos de juicio, la acusada, acogiéndose a su legítimo derecho a no declarar, no ofrece explicación alternativa que permita justificar su falta de vinculación con los hechos aquí enjuiciados.

No resultan atendibles, por último, las alegaciones efectuadas por la defensa de la acusada, acerca de una supuesta imputación por parte de las acusaciones de una autoría por inducción, al no haberse efectuado la misma.

Por su parte, el acusado Juan Pedro , proporcionó el vehículo en que todos ellos se desplazaron hasta Orense, vehículo que se utilizó, así mismo, para el traslado de los acusados Hugo y Raimundo a la vivienda de la víctima para perpetrar el robo, y sin el cual no habría podido llevarse a efecto el mismo; del mismo modo, se ocupó del pago de los gastos de desplazamiento y alojamiento, en el Hostal Cándido, en el que ocuparon sendas habitaciones, lo que tiene en autos el debido reflejo documental. Por otra parte, y tal y como resulta de lo actuado en el plenario, Juan Pedro mantenía una relación de amistad con los otros dos acusados, quienes acababan de salir de prisión, y personas idóneas, por tanto, para llevar a cabo el robo, y a los que Mercedes ni siquiera conocía con anterioridad a la ocurrencia de los hechos objeto de procedimiento. Tampoco ofrece este acusado, al adoptar idéntica postura procesal que la anteriormente mencionada, explicación alguna a su participación en los hechos que nos ocupan.

Ahora bien, no cabe comunicar a tales acusados el uso de instrumento peligroso que el Ministerio Fiscal aplica en la calificación efectuada, y ello porque no se ha practicado prueba de cargo que permita evidenciar el conocimiento que aquéllos pudieran tener ni de la existencia ni del uso que de la pistola Astra pudieran hacer los otros dos acusados. En efecto, consta que el acusado Hugo se hizo con dicha arma, no habiendo resultado determinado ni el momento ni la circunstancia, por lo que, aun habiendo viajado todos los acusados juntos desde Santoña a Orense, no cabe presumir que, de estar ya en poder de Hugo el arma, el resto conociera su existencia, menos aún su utilización posterior para el robo; la circunstancia de que Hugo llevara una sobaquera tampoco resulta indicativa, pues se desconoce igualmente el momento de la adquisición de la misma.

Tal agravación del tipo sí resulta imputable al acusado Raimundo , quien acompañaba a Hugo en el momento de perpetrarse el robo y que fue, por tanto, perfectamente conocedor de la existencia y uso del arma.

SEGUNDO: Resulta debidamente acreditada, y no es tampoco cuestionada por la defensa, la concurrencia de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2.3º del Código Penal imputado al acusado Hugo , delito integrado por la tenencia de la pistola Astra, de 9 mm corto, y número de serie NUM004 , careciendo aquél de la correspondiente licencia y guía de pertenencia, arma, por otro lado, en estado de funcionamiento y apta para disparar. La misma, tal y como se desprende de la pericial obrante al folio 233 de las actuaciones, fue objeto de modificaciones en sus características originales, presentando, en concreto, su cañón señales de haber sido soldado y lijado.

Se ha considerado que el referido tipo delictivo protege la seguridad, no sólo del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( STS 328/1996, de 15-4 [RJ 19963700 ], y 136/2001 de 21-1 [RJ 2001492]).

Como elementos básicos del delito se han señalado por la Jurisprudencia los traducidos en: 1) El elemento dinámico, que estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor; 2) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles; 3) El elemento jurídico extrapenal, que consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y d) El elemento subjetivo, que estriba en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP. (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( STS 329/96 de 15.4 ), por más que la ilegalidad de la posesión existe en aquellos supuestos en que los requisitos reglamentarios se hacen imposibles por tratarse de armas trucadas o reformadas como son las escopetas con cañones recortados ( SSTS 29.4.91 [RJ 19912987 ] y 15.7.93 [RJ 19936096]).

En relación al elemento material, el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento pero precisando que para estimar inútil un arma, ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma.

Elementos todos ellos que concurren en el supuesto objeto de enjuiciamiento.

TERCERO: Se imputa al mismo acusado ya referido un delito de homicidio en grado de tentativa, o asesinato, conforme a la calificación efectuada por la acusación particular.

La defensa, por su parte, invoca la concurrencia de un delito de lesiones imprudentes, alegación que, ya se adelanta, no puede ser acogida, al resultar huérfana de toda prueba la versión ofrecida por la defensa del acusado al respecto.

Y así, no puede apreciarse la existencia de un disparo accidental por parte del acusado a la víctima, según el primero señala, producido durante un forcejeo; y ello habida cuenta que, en primer término, y dadas las condiciones en las que se hallaba aquélla -atada de pies y manos y amordazada, contra la pared-, difícilmente pudo sostener un forcejeo con su atacante, de modo que se pudiera disparar accidentalmente el arma; ésta, por otro lado, y pese a los esfuerzos de la defensa por hacerla aparecer como una "antigualla", se encontraba en perfecto estado de funcionamiento y en aptitud para disparar, presentando únicamente el defecto de "encasquillarse" tras el primer disparo; así resulta de la pericial practicada en el plenario.

Al margen de lo expuesto, es lo cierto que la declaración prestada por el acusado en torno a la forma en la que la repetida arma pudo dispararse resulta contradictoria, habiendo comenzado por señalar que la pistola se le disparó durante un forcejeo, para después señalar que ello ocurrió cuando iba a atar a la víctima. En cualquier caso, no resulta verosímil, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en la agresión, la dinámica comisiva relatada por el acusado, versión que únicamente puede obedecer a un ánimo exculpatorio.

Y así, y frente a esta calificación, alcanza la Sala la conclusión de la existencia de un delito de asesinato en grado de tentativa, pues dada la concurrencia de una serie de circunstancias que a continuación se señalarán no cabe sino entender en la acción llevada a cabo por el acusado un claro ánimo de matar así como una situación de indefensión en la víctima que determina la apreciación de la alevosía.

La Sala 2º del Tribunal Supremo tiene reiteradamente afirmado que "desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio no consumado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que, en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el «animus laedendi» o como homicidio por existir «animus necandi» o voluntad de matar. Tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. Dichos criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) la dirección, el número y la violencia de los golpes; b) las condiciones de espacio y tiempo; c) las circunstancias conexas con la acción; d) las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) las relaciones entre el autor y la víctima; y, f) la misma causa del delito. Mas esos criterios inferenciales, descritos de forma ejemplificativa, no son únicos y, por ende, no constituyen un mundo cerrado o «numerus clausus», ya que cada uno de ellos no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente desenmascaradora de la oculta intención ( STS de 23 febrero de 1999 [RJ 19991186]).".

En nuestro caso, debe tenerse en consideración que el acusado efectuó un disparo con una arma de fuego, a muy corta distancia, encontrándose la víctima en el suelo, contra la pared, y dirigida hacia una zona del cuerpo que alberga órganos vitales, causándose, de hecho, a aquélla lesiones que, de no haber sido atendidas, le habrían ocasionado la muerte. En particular, y tal y como se desprende de la pericial practicada resulta que Cesar sufrió una herida por arma de fuego, con entrada por el séptimo espacio intercostal izquierdo, y afectación de los órganos del ángulo cólico -colon, páncreas y bazo- con perforación del colon, lesión de la cola del páncreas y hemorragia de la arteria esplénica, obligando a la extirpación del bazo. (Folio 699). En el mismo se califican tales lesiones como muy graves, y, que, sin una asistencia médica adecuada y rápida, habrían podido acabar con la vida del lesionado.

La circunstancia relativa a que solo se hubiera efectuado un único disparo y no se persistiera por el acusado, no excluye el ánimo de matar que se aprecia en su actuación, indicando simplemente que ese ánimo no persistió. ( STS 27 de diciembre de 2002 ).

Y apreciado el "animus necandi" que exige el tipo, los hechos deben calificarse como constitutivos de un delito intentado de asesinato, al concurrir en la actuación ya descrita la circunstancia de alevosía.

Como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2004 , para apreciar la misma "es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así el consciente riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades. De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado objetivamente e los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión."

En el supuesto objeto de enjuiciamiento, y como ya consta en el relato fáctico, el acusado efectuó el disparo encontrándose de pie y frente a la víctima mientras ésta se hallaba amordazada y atada de pies y manos (resultando indiferente que en las últimas lo fuera hacia delante), y sentado contra una pared, careciendo de movilidad alguna y de nulas posibilidades de defensa; frente a las alegaciones efectuadas por la representación del acusado en este último aspecto, debe significarse que, según revela el testimonio de la víctima, pudo quitarle la capucha a su agresor con las manos, pero después de recibir el disparo, ya que las tenía atadas hacia delante, lo que en nada altera la situación de absoluta indefensión en la que encontraba antes de ser agredido en tal forma.

Como señala el Tribunal Supremo, se ha dicho que la utilización de un arma de fuego frente a quien está inerme, debe estimarse en general alevosa (por todas, STS 815/2005, de 15 de junio [RJ 20055361]).

CUARTO: No resulta acreditada, sin embargo, la concurrencia del delito de atentado que se imputa a los acusados Hugo y Raimundo por el Ministerio Fiscal, así como por la acusación particular, ésta con calificación alternativa de un delito de desobediencia. Pues bien, y en lo que respecta al segundo de los acusados, no consta ni tan siquiera participación alguna en el enfrentamiento sostenido con los agentes de la autoridad cuando éstos llegaron al domicilio, resultando patente de la prueba practicada en el plenario que el mismo se encontraba registrando las habitaciones de la casa mientras Hugo permanecía detrás de la puerta de acceso a la vivienda; la propia víctima puso de manifiesto a través de testifical tal extremo, corroborado por el agente de la Policía Nacional que efectuó los disparos, al sostener que era un único individuo el que se encontraba tras la puerta y apuntó hacia el exterior ante el requerimiento efectuado para que salieran de la casa.

En lo que hace al otro acusado, no ha podido determinarse en el acto de juicio la existencia de la acción de acometimiento hacia los agentes que exige el tipo. Y así, ninguno de los funcionarios de Policía que depusieron en el plenario ha podido determinar que Hugo llegara a efectuar disparos desde el interior de la vivienda hacia el exterior, dirigidos a los mismos; de dichas testificales no resulta probado más que se llegaron a oír varias detonaciones, coincidentes con los dos disparos que reconoce haber efectuado el agente con carnet profesional nº NUM007 , y como reacción a lo que señala -sin poder asegurarlo-, era un disparo procedente del arma del acusado. De hecho, la prueba pericial concluye en el sentido de que únicamente se hallaron en el lugar de los hechos un casquillo procedente del arma del acusado, y se corresponde con el disparo efectuado a la víctima; y de idéntica prueba, así como de las testifical practicada en uno de los agentes que realizó la inspección ocular resulta que no se hallaron evidencias de disparo alguno efectuado desde el interior de la vivienda hacia el exterior. Y, frente a las alegaciones efectuadas por el Ministerio Público, no puede integrar el acto de acometimiento o intimidación grave que requiere el tipo la acción de apuntar con el arma, realizada por Hugo cuando los agentes le conminaron a salir de la casa.

Tampoco cabe la calificación alternativa interesada por la acusación particular, al precisar el delito de resistencia como elemento subjetivo la intención de menoscabar el principio de autoridad, circunstancia que no es de apreciar habida cuenta de la forma en la que se suceden los hechos, al margen de que, en particular el acto de la detención se llevó a efecto por los agentes tras salir los acusados de la casa de rodillas y con las manos en alto.

QUINTO: Son responsables en concepto de autores del delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso los acusados Hugo y Raimundo , y del mismo delito, sin aplicación del subtipo agravado referido los acusados Mercedes y Juan Pedro , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran.

Es responsable en concepto de autor del delito de tenencia ilícita de armas, así como del delito de asesinato en grado de tentativa el acusado Hugo , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran.

SEXTO: Concurren en la ejecución de los referidos delitos las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

En primer término, y en lo que hace a los acusados Hugo y Raimundo , resulta de aplicación en el delito de robo con violencia en las personas la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal al constar documentalmente acreditada la existencia de condena anterior, no cancelada, por delito de idéntica naturaleza.

Concurre, así mismo, en ambos acusados, y en idéntico delito, la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 y la de abuso de superioridad del artículo 22.6 del Código Penal .

En lo que hace a la primera, no cuestionada por la defensa, como señala la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogida en sentencias como la núm. 1221/02, de 25 de junio (RJ 20027210), son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

a) Objetivo: consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual.

b) Subjetivo: propósito de facilitar la ejecución del delito o evitar su identificación, rehuyendo responsabilidades.

c) Cronológico: según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento ( SS. núm. 1025 de 17-junio-99 [ RJ 19995648]; núm. 1270 de 15-septiembre-99 [ RJ 19997382]; núm. 838 de 10-mayo-2001 [RJ 20019951]).

Habida cuenta que en la ejecución del delito los acusados Hugo y Raimundo hacían uso de sendas capuchas, con las que tenían tapado el rostro, resultando imposible su identificación, finalidad de tal elemento, según manifestación prestada en el plenario por el primero de los mencionados, no cabe duda de que concurre la agravante de disfraz interesada por las acusaciones.

No se estima, sin embargo, que pueda aplicarse la mencionada agravante a los acusados Mercedes y Juan Pedro , habida cuenta que no cabe presumir el cocimiento del uso de las capuchas por parte de aquéllos; el hecho de que se hallara otra capucha en la habitación del hostal no permite, sin más, dar por sentado que se hubiera convenido en su utilización. No consta la existencia de un concreto pacto en torno a las circunstancias en las que se iba a llevar a efecto el robo.

En cuanto a la segunda de las agravantes mencionadas, el Tribunal Supremo, en sentencias como las de 2-2-88 (RJ 1988842 ), 29-10-89 , 25-12-91 , 5-4-94 (RJ 19942876 ), 30-11-94 (RJ 19949352 ), 5-6-95 , 27-4-96 , 9-7-97 , 17-11-2000 (RJ 20009295 ), 7-10-2003 (RJ 20037417 ), ó de 14-9-2006, núm. 896/2006 (RJ 20066543), etc., ha señalado que "la circunstancia agravante de abuso de superioridad se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que exista la situación de superioridad, es decir, de un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia; bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía.

3) A tales dos elementos objetivos hay que añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así."

En el supuesto objeto de enjuiciamiento, resulta clara -y tampoco es cuestionada por la defensa- la concurrencia de los presupuestos que integran tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, habida cuenta que, siendo dos los agresores, armado uno de ellos, y encontrándose la víctima sola, se produjo una clara disminución de las posibilidades de defensa de la misma.

La aplicación de tal circunstancia al resto de los acusados tampoco resulta posible, al no poderse determinar, dada la forma de participación de los mismos, que en el momento de perpetrarse el hecho delictivo fueran a darse las concretas circunstancias que requiere la apreciación de la agravante.

No se aprecia la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal en la acusada Mercedes .

Tiene declarado la Sala Segunda de Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 11 de diciembre de 2000 (RJ 200010182), que el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita.

También ha determinado reiterada Jurisprudencia, que para apreciar esta agravante «no basta con el aprovechamiento de la situación para cometer el delito con mayor facilidad sino que tiene que operar el quebrantamiento de un deber de lealtad». Consecuencia de ello es que esta agravante se ha interpretado con un criterio muy restrictivo y se ha aplicado a aquellos concretos casos en los que se ha apreciado «una especial relación entre agente y victima» y por ello su aplicación se ha limitado a los supuestos en los que la confianza depositada, y de la que se ha abusado, implicaba un especial deber de lealtad.

En nuestro caso, se estima que no concurren esas concretas circunstancias, si se tiene en consideración que la relación que existía entre la acusada, Mercedes , y la víctima se limitó a unos contactos esporádicos cuando la misma unos cuatro o cinco años antes de la ocurrencia de los hechos hoy enjuiciados trabajaba en un club de Orense, habiendo pernoctado en el domicilio de aquél, según su propia manifestación, unas dos veces. No se advierte que de tal relación pueda surgir el nacimiento de un deber de lealtad en la acusada que la misma haya quebrantado.

Concurren, así mismo, en los acusados Hugo y Raimundo la circunstancia atenuante de drogadicción.

No resulta de aplicación, tal y como pretende la defensa, la circunstancia como eximente, lo que precisaría la acreditación de la anulación de la capacidad intelectiva y volitiva de los acusados como consecuencia de su toxicomanía. Y en las actuaciones únicamente ha resultado probado a través de prueba pericial, la existencia de una situación de toxicomanía crónica en ambos, lo que determina la aplicación de tal circunstancia como atenuante analógica.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas: a Mercedes y a Juan Pedro , como autores de un delito intentado de robo con violencia en las personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A Raimundo , como autor responsable de un delito de robo con violencia en las personas con uso de instrumento peligroso, concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia, disfraz y abuso de superioridad y la atenuante de drogadicción, la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Hugo , como autor del mismo delito, con la concurrencia de idénticas circunstancias modificativas, la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, la de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, la de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , los acusados Hugo y Raimundo deberán indemnizar al perjudicado por las lesiones sufridas, estimándose que de la participación de los otros dos acusados no pude derivarse la responsabilidad civil pretendida por lesiones.

Atendiendo al informe médico forense, y teniendo en consideración el carácter meramente orientativo del baremo aplicable en materia de circulación, se fijará una cantidad a tanto alzado, en suma de 35.000 euros por el concepto de días de impedimento y secuelas, significándose que no resulta acreditado que como consecuencia de la agresión el perjudicado se vea afectado por una incapacidad, extremo que no se pudo determinar por el Sr. Médico forense, en prueba pericial.

No resulta procedente determinar el carácter solidario del pago, atendida la diferente participación que en la causación de las lesiones tuvieron ambos acusados; y así, mientras Raimundo se limitó a agredir a Cesar con golpes, el otro acusado efectuó un disparo, con las más graves consecuencias ya descritas. Es por ello que deberán responder con carácter proporcional a su respectiva intervención en el resultado lesivo, debiendo satisfacer el mencionado en primer término la suma de 5.000 euros y Hugo la de 30.000 euros.

OCTAVO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , los acusados responderán del pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, debiendo abonar Mercedes y Juan Pedro 1/8 parte cada uno de ellos; Hugo 3/8 partes, declarándose de oficio 1/8 parte; Raimundo 1/8 parte, declarándose de oficio 1/8 parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Hugo Y Raimundo , como autores criminalmente responsables de un delito intentado de robo con violencia en las personas, y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia, disfraz y abuso de superioridad y la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de ellos.

Debemos condenar y condenamos a los acusados Mercedes Y Juan Pedro , como autores criminalmente responsables de un delito intentado de robo con violencia en las personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debemos condenar y condenamos al acusado, Hugo , como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, así como de un delito de asesinato en grado de tentativa, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero, y a la de OCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo.

Debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Hugo Y Raimundo , como autores responsables del delito de atentado y de resistencia, este último con carácter alternativo, que se les imputaban.

Se impone al acusado Hugo el pago de 3/8 partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio 1/8 parte.

Se impone a cada uno de los acusados Mercedes Y Juan Pedro el pago de 1/8 parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se impone al acusado Raimundo el pago de 1/8 parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio 1/8 parte de las mismas.

El acusado Hugo indemnizará al perjudicado, Cesar en la cantidad de 30.000 euros, más intereses legales, por las lesiones causadas al mismo.

El acusado Raimundo indemnizará a dicho perjudicado en la suma de 5.000 euros, más intereses legales, por idéntico concepto.

Les será de abono para el cumplimento de dicha condena a los acusados el tiempo que preventivamente hubieren estado privados de libertad por esta causa y si no le fuere aplicado a otra.

Hágase entrega de los objetos y dinero sustraído y recuperado en calidad de depósito definitivo a favor de su legítimo propietario.

Notifíquese esta sentencia a las partes, habiéndoles saber contra la misma podrán interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrado Ilma. Dª AMPARO LOMO DEL OLMO, estando celebrando audiencia pública. Doy Fe

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.