Sentencia Penal Nº 31/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 184/2009 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

Magistrados

D./Da. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de febrero de 2011.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dna. Gregorio Leal Bueso, actuando en nombre y representación de D. Jesús Manuel , defendida por el/la Letrado/a D./Dna. Greta Llorens Luna; contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2009 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife, Procedimiento Abreviado 129/2005 , que ha dado lugar al Rollo de Sala 184/2009, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del ultimo inciso art 368 del Cp , a la pena de un ano de prisión con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 270 euros con arresto sustitutorio de un dia en caso de impago

Una vez firme esta resolucion, debe procederse a dar a la sustancia intervenida y al dinero incautados el destino previsto en el art. 374 C.P . para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Canarias (Área de Sanidad)."

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 23 de septiembre de 2009, teniendo entrada en la misma el día 29, asignándose en reparto a la presente sección en la que tuvieron entrada el día 30 del mismo mes, quedaron las mismas pendientes de designación de ponente mediante diligencia de igual fecha, lo cuál se verificó mediante providencia de fecha 26 de marzo de 2010 conforme a la distribución numérica de asuntos vigente en la Sala, reasignándose la ponencia a quién como tal suscribe la presente por providencia de fecha 11 de febrero de 2011, por redistribución de asuntos por carga de pendencia; y tras su deliberación y votación quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por error en la apreciación de las pruebas, y subsidiariamente por infracción de Ley por la no apreciación por el Juzgador de la atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del CP de dilaciones indebidas como muy cualificada.

SEGUNDO.- En relación con lo primero, ante todo debe indicarse que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena.

Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente la problemática surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en elart. 790.2 de la LECRIMrelativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento.

No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quiénes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1o.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2o.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3o.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos delart. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente tal razonamiento, a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en elart. 120.3 de la CE, y como formando parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva delart. 24 de la CartaMagna. Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

Así, como nos recuerda la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , con cita de la STC 136/2006, de 8 de mayo , "el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (RCL 1978836 ), a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP (RCL 197793 ), e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH (RCL 1979421) y 2 del Protocolo núm. 7del citado Convenio (RCL 1999190, 1572) ( SSTEDH de 13 de febrero de 2001 [TEDH 20018 ], caso Krombachc. Francia y de 25 de julio de 2002 [TEDH 20026], caso Paponc. Francia ), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril [RTC 20020], F. 7, y105/2003, de 2 de junio[RTC 200305], F. 2)."

TERCERO.- Al margen de todo ello, debe delimitarse el exacto alcance de los frecuentemente invocados motivos de apelación de error en la valoración de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia, e infracción del principio in dubio pro reo. Como se advierte de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, tales motivos no son equivalentes aunque puedan estar conectados, y así, el principio de presunción de inocencia supone que quién sostenga la condena de cualquier ciudadano, ostenta la carga de probar ante los Tribunales los hechos en los que sustenta la acusación, y debe hacerlo sobre la base de una prueba válidamente obtenida, con respeto a los derechos fundamentales, incorporada al acto del plenario con sujeción estricta a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, y con un contenido incriminatorio de tal solidez que permita concluir, con base en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, y frente a la negativa de hechos o la postura pasiva que pueda adoptar el acusado, que éste ha cometido el delito que se imputa, debiendo expresarse en la sentencia los motivos que han llevado al órgano sentenciador a tal conclusión, a fin de posibilitar su control en la segunda instancia, eliminándose con ello todo atisbo de arbitrariedad.

La anteriormente citadaSTS 1.200/2006, de 11 de diciembre, nos indica en relación con este principio, que "la presunción de inocencia en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

En relación con dicha presunción, ni existen ni pueden existir reglas que atribuyan a determinada prueba más valor que otra, en aras a considerar que la presunción de inocencia haya o no quedado desvirtuada, en cuanto tal conclusión depende de la valoración conjunta y en conciencia que haga el Tribunal juzgador de toda la prueba practicada. Ahora bien, lo que sí resulta admisible es la fijación de determinados criterios en relación a ciertos elementos probatorios, que tienden a proporcionar reglas sobre su aptitud, desde un punto de vista genérico, para desvirtuar la presunción de inocencia, y así ocurre con la llamada prueba indirecta, la declaración de la víctima como única prueba de cargo, o el silencio del acusado, respecto de los que la jurisprudencia ha venido fijando unos parámetros que permiten atribuirles tales efectos. No son normas de interpretación, sino criterios interpretativos basados en la experiencia y el sentido común, dirigidos únicamente a los Tribunales a fin de posibilitarles, a modo de herramientas hermenéuticas, considerar o no probado un hecho, bien entendido que queda incólume su libre apreciación y la exigencia de razonar el por qué llega a determinada conclusión.

CUARTO.- A diferencia de la presunción de inocencia, la valoración probatoria no es más que el reflejo o exteriorización del proceso reflexivo seguido por el Juzgador a la hora de apreciar la prueba practicada, y que le permite, con sustento en los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determinar qué testimonios resultan creíbles, aplicando para ello máximas de la experiencia y del sentido común, valoración probatoria que deberá mantenerse siempre en la alzada a no ser que concurra alguno de los tres supuestos senalados anteriormente. En suma, el error en la valoración lo que ataca no es la presunción de inocencia, sino el proceso seguido por el Juzgador para llegar a la conclusión de que existe prueba válida y suficiente para enervarla, de modo que valoración probatoria y presunción de inocencia se encuentran en relación de causa-efecto.

QUINTO.- Por último, el principio de in dubio pro reo, aunque complementa a los anteriores, opera en un segundo plano, como criterio interpretativo de la prueba practicada cuando ésta, pese a ser lícita y suficiente desde el punto de vista objetivo para enervar la presunción de inocencia, crea dudas en el Juzgador sobre la certeza de los hechos denunciados, en cuyo supuesto debe necesariamente dictar un pronunciamiento absolutorio. Este segundo principio opera pues en un ámbito subjetivo, en el proceso interno que lleva el juzgador a la hora de valorar el conjunto de la prueba practicada, y que ha de llevarlo a considerar plenamente acreditado los hechos, pues de lo contrario, si pese a existir esa prueba de cargo lícitamente obtenida el juzgador arbitra dudas, las mismas deben favorecer al reo dictándose un pronunciamiento absolutorio ( STS 224/2005, de 24 de febrero , con cita de abundante doctrina de la misma Sala y del TC).

SEXTO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, entiende esta Sala que en el presente proceso existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, prueba valorada suficientemente por el Juez a quo, con inmediación y contradicción, y con una explicación de sus razonamientos suficiente, sin que se advierta ningún error manifiesto, ni ninguna interpretación absurda ni arbitraria de los hechos que ha considerado probados.

A mayor concreción debe senalarse que el apelante insiste que la sustancia que le fuera incautada, 65 gramos de hachís, era para su autoconsumo, tesis rechazada por el Juez a quo con una exposición razonada de la prueba ante él practicada. Debe recordarse que una reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal, ante las dificultades para la determinación de tal circunstancia parte de unos valores de consumo respecto del dependiente medio traspasados los cuáles debe en principio considerarse la preordenación al tráfico, aunque se trata de meras aproximaciones que exigen en todo caso el examen de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, fijando en 50 gramos de hachís el límite cuantitativo a partir del cuál se entiende que hay, en principio, una tenencia preordenada al tráfico ( SsTS de 4 de mayo de 1990 , 22 de noviembre y 12 de diciembre de 1994 , 17 de octubre de 1995 ,25 de junio de 1997y30 de abril de 2001). En concreto la STS 657/2003 de 9 de mayo senala que "...en otro Pleno no jurisdiccional, celebrado el 19 de octubre de 2001, en el que se elevaron los módulos para determinar el subtipo de notoria importancia por varias razones resumidas en laS 2345/2001 de 10 diciembre(RJ 2002430 ). En el caso del hachís se elevó a dos kilos y medio, equivalentes a quinientas dosis, según un consumo medio diario de cinco gramos de acuerdo con el informe del Instituto Nacional de Toxicología. Se mantiene, como parámetro, los 5 grs. como consumo medio diario. La sentencia de 12 de febrero de 1996 (RJ 199614 ), partiendo de ese consumo medio diario de cinco gramos, insistió en el reiterado criterio jurisprudencial de estimar en cincuenta gramos como consumo medio durante diez días, la cantidad a partir de la cual la posesión de hachís debía entenderse destinada al tráfico.". Y la STS 478/2003 de 4 de abril senala que "La jurisprudencia de esta Sala, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de las 50 gramos ( SS de 4.5.90 , 8.11.91 [RJ 1991985 ], 12.12.94 [RJ 199579 ], 20.1 [RJ 19954] y5.11.95 , 10.1y12.2.96 [RJ 199614 ]).

En informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala del día 19 siguiente, se fija la dosis media diaria del hachís en cinco gramos."

Por otra parte, es obvio que sigue siendo la acusación quién tiene la carga de probar la vocación de tráfico, de modo que, en principio, si el acusado alega su condición de consumidor, deberá descartarse tal circunstancia a fin de dotar de antijuridicidad su forma de proceder.

Ahora bien, debe hacerse un uso moderado de esta carga aplicando criterios de racionalidad y de disponibilidad de las fuentes de prueba, ponderando todas y cada una de las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la misma naturaleza del consumo de drogas que puede ser esporádico u ocasional, y la misma conducta que desarrolla el acusado, quién obviamente tiene mayor facilidad de acceso a los fuentes de la prueba al afectarle a su persona. Dicho de otro modo, no siempre será exigible un exhaustivo o cumplido examen médico del acusado a fin de descartar que no sea consumidor, para lograr atribuirle la tenencia con vocación de tráfico, en cuanto el llamado consumo ocasional o de fin de semana, contrapuesto al habitual propio del adicto, resulta de muy difícil comprobación médico-científica; y de otro lado, nada obsta a que la preordenación pueda inferirse de otra serie de circunstancias concurrentes al tiempo de la comisión del delito, todo ello al margen de los criterios, aunque sean orientativos, fijados por el Tribunal Supremo en relación al acopio de sustancia para el consumidor medio, cuyo exceso aportaría un dato hacia la vocación delictiva ( SsTS 80/2005, de 28 de enero ; 580/1998, de 5 de mayo ).

Como consecuencia de lo expuesto, la necesidad de acreditar cumplidamente que el sujeto activo no es consumidor operará en supuestos límites de aprehensión de escasa cantidad de droga, por debajo del umbral jurisprudencialmente fijado en relación al acopio con preordenación de tráfico, pues de otro modo, si el acusado detenta una importante cantidad de sustancia estupefaciente que excede ampliamente la que de ordinario se entiende destinada a su consumo por un adicto medio, deberá analizarse las circunstancias que concurren en el acusado en relación justamente a su alegada drogadicción, en términos tales que justifique la tenencia de tal cantidad de sustancia estupefaciente.

Presupuesto lo anterior, de la prueba practicada y convenientemente valorada por el juzgador de instancia, tan solo se deriva que el apelante detentaba una cantidad superior a la que pudiere tener un consumidor medio, sin que se haya practicado ninguna prueba sobre su alegado consumo habitual. A la par que ello, también alude el Juez de instancia a otra serie de circunstancias corroboradores que racionalmente le han llevado a la convicción de que el acusado se dedicaba el día de autos a la venta de estupefacientes, partiendo de una exposición correcta de la prueba de la declaración del funcionario policial, sin que se adviertan las contradicciones resenadas por la defensa que no son más que reflejo de una particular e interesada versión de cómo acaecieron los hechos.

La voluntad de trafico no es más que un estado de consciencia que debe acreditarse por otros elementos probatorios, razonando el Juez de instancia, conforme a la prueba practicada y con criterios de absoluta racionalidad, que en el caso concreto la sustancia incautada no tenía como destino el autoconsumo del apelante, sino que su destino era la venta a terceros.

En suma, el Juzgador de Instancia colma sobradamente la exigencia de motivación de los hechos declarados probados con un razonamiento coherente, acorde con la prueba con inmediación por él apreciada, y basado en criterios lógicos, por lo que esta Sala, tras comprobar en los términos indicados el proceso reflexivo seguido por el Juez a quo, los comparte íntegramente no advirtiendo motivos de clase alguna para llegar a conclusión distinta, procediendo por ello la desestimación del recurso de apelación interpuesto

SÉPTIMO.- En relación con la atenuante de dilaciones indebidas -antes analógica y ahora recogida expresamente en el art. 21.6 del CP tras la reforma operada en el mismo por la LO 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010-, senala la STS 630/2007, de 6 de julio , que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas recogido expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978836 ), no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999190, 1572 ), se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 20039], Caso González Doria Durán de Quiroga c. Espana y STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 20030], Caso López Sole y Martín de Vargas c. Espana, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha senalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. Espana ).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4o del Código Penal (RCL 1995170 y RCL 1996, 777 ), que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4a y 5a del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6a del Código Penal .

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, senala la reciente STS 1.323/2009, de 30 de diciembre , que la doctrina de esta Sala, por ejemplo STS. 24.4.2003 , 19.2.2001 , ha entendido que son aquellas que alcanzan una intensidad superior a la norma de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y no reveladores de la conducta del imputado.

Tratándose además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la STS. 1846/99 de 24.10 , pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la ley, de tal manera que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada". En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados - sentencia de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación - sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo senalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso:

1o. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente.

2o. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso. Por lo demás esta Sala viene entendiendo que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas ( STS. 493/2003 de 24.4 ).

Nuestra jurisprudencia, tratándose de dilaciones indebidas, ha apreciado en caso de transcurso de nueve anos de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada en la sentencia 291/2003 de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho anos) y en la sentencia 505/2009 de 14.5 , lapso temporal de siete anos en un proceso muy simple.

Aplicando esta doctrina al supuesto de autos, nos encontramos con una causa de sencilla tramitación, por hechos acontecidos en abril de 2002 que se juzgan en primera instancia más de 7 anos después, en julio de 2009, y que son revisados en la segunda instancia en la fecha de la presente, lo que determina que la pena haya de ejecutarse nueve anos después a los hechos. La causa en fase de instrucción estuvo concluida prácticamente de forma inmediata a los hechos, demorándose sin motivos que lo justificasen desde agosto de 2002 en que se efectúa el análisis cualitativo de la sustancia incautada, hasta septiembre de 2004 en que se incoa procedimiento abreviado -dos anos de retraso-. Continuando la ordinaria tramitación, es citado al apelante para darle traslado del escrito de acusación incorrectamente en octubre de 2004 -folio 48-, pues consta a folios 30 a 32 tres cambios de domicilio del mismo convenientemente comunicados al Juzgado Instructor, lo que tras diversas vicisitudes motivó que se decretara su busca y captura en diciembre de 2004. No obstante, y en contra de lo sostenido por el apelante, tal circunstancia era irrelevante pues cuando fuere detenido en diciembre de 2004 -folio 70- residía en otro domicilio distinto al que diera por última vez -folio 32- y en otra isla, luego el retraso entre octubre y diciembre de 2004 -en todo caso poco significativo- resultaba imputable al acusado. La causa sigue su ordinaria tramitación, advirtiéndose un nuevo retraso que no resulta ni justificado ni imputable al acusado, desde julio de 2005 en que se reciben los autos en el Juzgado de lo Penal, hasta junio de 2007 -dos anos- en que se resuelve sobre la pertinencia de las pruebas y se senala juicio oral, primer senalamiento que hubo de ser suspendido -folio 115- al ser desconocido -folio 110- en el domicilio que él mismo había facilitado -folio 82-, suspendiéndose una segunda vez en octubre de 2008 -folio 143- por causas de nuevo imputable al apelante, que citado -folio 140- no compareció, hasta que finalmente es detenido en marzo de 2009, celebrándose el juicio oral en julio del mismo ano.

Finalmente, entre la remisión de los autos a la Audiencia en septiembre de 2009 hasta que finalmente se resuelve la apelación en febrero de 2011, transcurre un nuevo periodo de un ano y seis meses que aún motivado por la carga de trabajo de esta Sala, ni resulta imputable al acusado, ni cabe obviar que ahonda en un retraso que alcanzando los casi seis anos por razones no imputables al acusado, correlacionado con el tiempo que ya ha transcurrido desde los hechos, determina una especial intensidad en la lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, lo que justifica que se aprecie como muy cualificada rebajándose la pena -como posibilita el art. 66.1.2a , en un grado en atención a la entidad del retraso, pues el apelante ha contribuido con dos buscas y capturas justificadas en su tramitación, lo que implica una pena de prisión de seis meses a once meses y veintinueve días, imponiéndose el mínimo legal por identidad de fundamento con la sentencia impugnada.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, al estimarse parcialmente el recurso procede declarar de oficio las de esta alzada (arts. 4, 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Manuel , contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2009 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife , se MODIFICA LA MISMA en el único sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada rebajando la pena de prisión a imponer hasta los seis meses, manteniéndose inalterables el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.