Sentencia Penal Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 159/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NUM. 159/2.011

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 386/10

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00031/2012

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 23 de enero de 2012.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos ,seguida por delito de lesiones del art. 153.1 y 3 del C.P ., un delito de amenazas del art. 171.4 y 5 del C.P . un delito de lesiones del art. 153.2 en el ámbito de la Violencia de Género, una falta de amenazas del art. 620.2 del C.P . y una falta de daños del art. 625 del C.P . contra Armando , y contra Cecilia , siendo representados por la Procuradora doña ANA MARIA JABATO DEHESA y doña BLANCA HERRERA CASTELLA NO S, respectivamente y defendidos por el Letrado don MIGUEL DANCAUSA TREVIÑO y don PABLO MONSALVE GIL-FOURNIER, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia de impugnada en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambos acusados y personado con la calidad de apelado el Ministerio Fiscal ,siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: que el día 25 de diciembre de 2009 alrededor de las 7:30 horas, Armando y Cecilia entablaron una discusión en el domicilio de Cecilia , siendo en aquellos momentos pareja sentimental sin convivencia, en el curso de la cual ambos se agredieron mutuamente, a la vez que Cecilia arrebató a Armando el teléfono móvil, y lo lanzó contra la pared, resultando dañado.

Asimismo, y en el transcurso de la discusión, Cecilia le dijo a Armando que le iba a quemar la casa y sus bares y Armando , comoquiera que Cecilia era empleada suya y se encontraba embarazada, le dijo que si no abortaba, perdería el trabajo.

Como consecuencia de las agresiones mutuas, Armando resultó con lesiones consistentes en "erosiones lineales en región escapular izquierda, hombro izquierdo y carpo izquierdo", y Cecilia "contusión abdominal", requiriendo ambos para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar tres días sin incapacidad.

SEGUNDO.- Tanto Armando como Cecilia se negaron a declarar en el acto del plenario.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha diecisiete de mayo de dos mil once dice literalmente."Fallo : Que debo condenar y condeno a Armando como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, a la pena de 12 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de tres años.

Así como a la pena de prohibición de aproximación y comunicación con Cecilia a menos de 500 metros durante tres años.

Y como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, a la pena de 12 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de tres años.

Así como a la pena de prohibición de aproximación y comunicación con Cecilia a menos de 500 metros durante tres años, con expresa imposición de las costas procesales.

Debo condenar y condeno a Cecilia como autora de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, a la pena de 8 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de dos años.

Así como a la pena de prohibición de aproximación a Armando a una distancia no inferior a 500 metros durante un año y 8 meses, y prohibición de comunicación con él por cualquier medio o procedimiento durante tres años.

Por una falta de amenazas, a la pena de 6 días de localización permanente; y por una falta de daños, a la pena de 5 días de localización permanente; así como a indemnizar a Armando en la cantidad de 400 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LECivil , con expresa imposición de las costas procesales.

TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados alegando infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico, de los artículos 416 , 707 , 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,así como error en la valoración de las pruebas postulando por todo ello su absolución.

CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 19 de enero de 2012.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista del contenido de los recursos formulados por los acusados Sra. Cecilia y Sr. Armando , coincidiendo esencialmente en los motivos de impugnación de la sentencia de instancia, alegándose por ambas partes que al no haber declarado en el Plenario en el ejercicio de su derecho constitucional no pueden tomarse en consideración las declaraciones prestadas en la fase de instrucción, de las cuales se predica la nulidad al no haber sido advertidos del contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y no obstante por la Sra. Cecilia se niega la existencia de una relación de pareja de hecho respecto del otro acusado, considerando que el resto de las pruebas practicadas no son suficientes para evacuar sentencia condenatoria, postulando por todo ello la revocación de la recurrida y la absolución de los ahora apelantes.

SEGUNDO.- En primer lugar debemos hacer constar que en los hechos cometidos entre personas que han estado unidas o lo siguen estando, por relaciones sentimentales, resulta frecuente que tras una denuncia inicial ,alguna de las partes o ambas ,puestas de acuerdo no declaren en el Plenario con la evidente finalidad de no perjudicar a la contraria. Si bien puede comprenderse dicha actitud , entendemos que el Derecho Penal no tiene carácter dispositivo para las partes , y su aplicación se hará de oficio en todos los delitos públicos, si existe acusación por el Ministerio Fiscal , con independencia de la estrategia procesal, ( lícita por otro lado) de no ratificar las denuncias iniciales.

En el presente supuesto ambas partes invocan la infracción del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por el hecho de no haber sido advertidos a no declarar en contra de su pareja sentimental. Pero si observamos sus declaraciones la Sra. Cecilia en los folios números 25 y 26 , manifestó que había sido pareja hasta hace un mes del Sr. Armando . Y este en los folios números 29 y 30 refiere que no ha sido pareja sentimental de la Sra. Cecilia . Por ello si seguimos la lógica de su discurso no era necesario que el Juez de Instrucción les instruyese del contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este sentido debemos poner de manifiesto la doctrina emanada del Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de fecha 20 de Enero de 2.009, nº 13/2009 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel "Alega que la testigo, que había sido pareja sentimental del acusado, no fue debidamente informada en el juicio oral de la dispensa prevista en el artículo 416 de la LECrim , sin que tampoco lo solicitara el Ministerio Fiscal, a pesar de que interesó la apreciación de la agravante de parentesco y la condena por el delito de lesiones del artículo 153. La denunciante, al inicio de su declaración manifestó su deseo de no declarar, siendo obligada a hacerlo por el Tribunal. Manifestó que en la época de los hechos mantenían su relación. Sostiene que la declaración, prestada en esas condiciones, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Cuando declaran como testigos los familiares a los que se refiere el artículo 416.1 de la LECrim , una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado, así como acerca de que la ley, aún no prestando declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. En realidad no se trata de un derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

Por otra parte, con carácter más general, el artículo 418 de la misma Ley , que no se refiere directamente al procesado, exime al testigo, con las excepciones que contempla, de la obligación de declarar respecto de cualquier pregunta cuya contestación pueda perjudicar de una forma directa e importante, en términos de dicho artículo, ya a la persona ya a la fortuna de cualquiera de los parientes a los que se refiere el artículo 416, lo que sin dificultad puede extenderse al procesado. Parece que si esta posibilidad se reconoce a quien está obligado a declarar debe asimismo reconocerse a quien declara por propia iniciativa.

Es claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado.

La jurisprudencia de esta Sala ha extendido la dispensa a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En este sentido la STS núm. 164/2008, de 8 de abril .

3. En el caso, la testigo declaró ante el Juez de instrucción debidamente informada del contenido del artículo 416, según se desprende del acta de dicha declaración. En el juicio oral no fue informada por el Tribunal al inicio de su declaración de la existencia de la dispensa, pero manifestó su deseo de no declarar, en caso de que ello fuera posible, ante lo que se le indicó que debía declarar. Aunque el Tribunal omitió, de un lado, cualquier indagación complementaria, que podía venir aconsejada por la referencia de la testigo a "su marido", y también, de otro lado, alguna motivación expresa de su decisión, no consta en la causa que acusado y víctima estuvieran unidos por vínculo matrimonial, sino que eran pareja de hecho; consta que desde antes de los hechos habían interrumpido la relación afectiva que habían mantenido durante un tiempo aproximado de dos años; que desde los hechos se había dictado una orden de alejamiento; y que, según consta en el acta, desde entonces el acusado no había llamado a la víctima ni se había acercado a ella.

Por lo tanto, no puede sostenerse con los datos disponibles que entre ambos subsistiera ninguna clase de relación afectiva al tiempo de la celebración del juicio, por lo que en todo caso la testigo no estaba dispensada de prestar declaración, lo que hace que la valoración de su testimonio no haya vulnerado ningún derecho fundamental del recurrente".

Igualmente, el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de fecha 26 de Enero de 2.010, nº 17/2010, rec. 10615/2009 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio establece "En esta misma línea, la STS núm. 625/2007, de 12 de julio argumentaba sobre si la denunciante en un caso de violencia de género, debió ser advertida de la posibilidad de negar su testimonio sobre la base del art. 416.1º L.E.Cr , corregía al Tribunal a quo que consideraba que no estaba autorizado a tomar en cuenta las declaraciones de la denunciante. Y exponíamos en la citada resolución que "la Sala del T.S. ha podido comprobar basándose en el art. 899 LECr . que al folio 1 de las actuaciones la víctima comparece en forma espontánea ante la unidad policial para formular la denuncia de los hechos que se imputan al recurrente y requerir auxilio para su persona, siendo las 11.00 hs. del 8 de febrero de 2006. En las actas del atestado se registra una primera versión mediante la cual la víctima pone en conocimiento de la Policía los hechos buscando protección de la fuerza pública. Sólo una hora más tarde se realiza el acto formal de la denuncia.

La Sala estima que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECr , que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección. La valoración de las declaraciones de la víctima por parte del Tribunal en lo que respecta a la inculpación del autor, en consecuencia, no debería haber dependido de la forma en la que las mismas fueron obtenidas, sino de los principios generales que rigen al respecto. En suma: no se presenta aquí el problema, que ha ocupado últimamente a la teoría y la práctica, del valor de la declaración de una persona que pudiendo haberse abstenido de declarar como testigo, efectúa no obstante una declaración ante la instrucción, pero ejerce en el juicio el derecho que le acuerda el art. 416,1º LECr (véase también la reciente STS núm. 101/2008, de 20 de febrero ).

No menor importancia tiene la todavía más reciente STS núm. 13/2009, de 20 de enero , cuando señala que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la dispensa a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En este sentido la STS núm. 164/2008, de 8 de abril ".

Por todo ello entendemos que si bien no pueden tomarse en consideración a efectos probatorios los testimonios prestados por los ahora apelantes en la fase de instrucción al no haber sido ratificados en el Plenario, ni se han sometido a contradicción, ello no obedece a la falta de información del derecho que se recoge en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por ello debemos partir de que las partes formularon una denuncia ante la Policía Nacional, la ratificaron ante el Juzgado de Instrucción pero no en el Plenario, lo que implica que deberá acudirse a otro material probatorio distinto de los testimonios de las partes.

No se aprecia la denunciada infracción de las citadas normas procesales, sin embargo las pruebas deberán limitarse a las testificales y periciales legalmente obtenidas.

TERCERO .- Nos encontramos con la testifical prestada por los agentes de la Policía Nacional números NUM000 y NUM001 , que acudieron a la vivienda de los acusados en el momento en que se estaba produciendo la discusión, manifestando que encontró al acusado sentado en el rellano de la escalera, que tenía arañazos en la espalda, y reconoció haber mantenido una discusión con su pareja, Cecilia , en la que se habían agredido mutuamente, y el agente de Policía Nacional NUM000 , que asistió a la acusada, declaró que se encontraba muy nerviosa y sollozando, y que reconoció haber discutido con su pareja, habiendo llegado a agredirse mutuamente. Ella presentaba una herida en el dedo meñique de la mano derecha y un moratón en el antebrazo.

Asimismo, en el informe emitido por el Médico Forense, Cecilia refirió que el acusado y ella "forcejearon por el móvil de Armando , y éste la agarró por el antebrazo derecho, donde tuvo áreas de enrojecimiento y, además, tuvo una erosión en el dorso de la falange distal del 5º dedo de la mano derecha."

Respecto de las lesiones los partes médicos de asistencia obrantes en los folios nº 13 y 14, constituyen prueba documental bastante para su acreditación, unido al informe Médico Forense , el cual no fue impugnado por las partes, ( siendo emitido por un perito del Ministerio de Justicia) y los testimonios prestados por los agentes policiales,

Por ello procederá estimar el recurso parcialmente puesto que respecto de las amenazas en el ámbito de violencia de género por las que resultó condenado Armando , y las falta de amenazas y daños por las que resultó condenada Cecilia , no se ha practicado prueba de cargo bastante, sin que puedan ser tomadas en consideración las declaraciones realizadas en la fase de instrucción no ratificadas en el Plenario.

CUARTO.- Respecto del hecho relativo a la condición de pareja de hecho de las partes, el cual se niega por Armando , entendemos que no afecta a la aplicación del tipo penal previsto en el artículo 153 del Código Penal , puesto que en el mismo no se exige que la relación similar a la conyugal entre las partes exista en el momento de ocurrir los hechos, bastando con su existencia en el pasado, y entendemos que el motivo de la agresión sea como consecuencia de dicha relación. En el caso enjuiciado a pesar de negarse esto por dicho apelante, entendemos que el hecho de que Cecilia estuviera embarazada, como consecuencia de su relación con Armando , constituye un indicio trascendental para deducir que su relación no fue algo esporádico como se alega por el apelante. Por ello la aplicación del tipo penal es correcta y debe ser mantenida en esta segunda instancia.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación se declaran de oficio las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por Armando , y Cecilia , contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 Diligencias nº 386/10 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de absolver a Armando del delito de amenazas, y a Cecilia de las faltas de amenazas y daños, y responsabilidad civil , por los que venían siendo condenados, manteniendo el resto de los pronunciamientos, y declarado de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.