Sentencia Penal Nº 31/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 41/2011 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00031/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 006

A CORUÑA

Rollo : 0000041 /2011

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000452 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA

SENTENCIA Nº31/2012

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

ANGEL PANTIN REIGADA

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ GÓMEZ REY

En Santiago de Compostela, a veintisiete de Junio de dos mil doce.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago de Compostela, integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, presidente DOÑA LEONOR CASTRO CALVO, Y D.JOSÉ GÓMEZ REY, magistrados, en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado nº 41/2011 , antes Diligencias previas nº452/2007 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de Ribeira, por delito de Lesiones-amenazas y Contra la salud pública, seguido contra Sergio , con DNI nº NUM000 , representado por la procuradora doña Silvia Villar Brun y con la asistencia letrada de D.Manuel Dios Crujieiras, contra Pedro Enrique , con DNI nº NUM001 representado por la procuradora doña Victoria Puertas Mosquera y con la asistencia letrada de Mónica SoutoRodriguez, contra Cristobal ,con DNI nº NUM002 representado por la procuradora doña Yolanda Vidal Viñas y con la asistencia letrada de D.PEDRO GAMALLO AYER ,contra Indalecio con DNI nº NUM003 ,representado por la procuradora doña Teresa Outeiriño Acuña y con la asistencia letrada de D.José María Sánchez Lucas, y contra Agustina , con DNI nº NUM004 , representada por la procuradora doña Fátima Rodriguez Morales y con la asistencia letrada de Ana María Pérez Gómez, habiendo sido parte acusadora en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y habiendo sido ponente el Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ribeira Diligencias previas nº 452/2007 por delito de lesiones- amenazas y contra la salud pública contra los acusados, que fueron transformadas en procedimiento Penal Abreviado por auto de 3 de junio de 2010 , emitiéndose por e Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que se consideraban los hechos relatados como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 y 148.1º del CP . Un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP un delito de amenazas del art. 169.2º del CP un delito del art. 151 en relación con el 148,1º del Código penal . Un delito de obstrucción a la justicia del art. 464,1 del código penal , del que son autores los acusados; del primero de ellos todos los acusados, del segundo Pedro Enrique y Sergio ,del delito tercero es autor el acusado Sergio , del

4º es autor el acusado Pedro Enrique , del 5º son autores los acusados Pedro Enrique y Cristobal era autor el acusado; sin que concurran circunstancias modificativas; solicitando la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo a todos los acusados ; A Pedro Enrique y Sergio una pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y 50 euros de multa por el delito contra la salud pública.

A Sergio una pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito de amenazas.

A Pedro Enrique una pena de 1 año y 10 meses de prisión e inhabilitación especial por el derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito 4º

A Pedro Enrique y a Cristobal una pena de 2 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito de obstrucción a la justicia.

SEGUNDO.- Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 13 de agosto de 2010 se formuló escrito de calificación por las defensas de los acusados en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 23 de noviembre de 2011 en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.

CUARTO.- Se celebró el juicio oral el día 15 de marzo de 2011, con el resultado que obra en las actuaciones, y

Por el Ministerio Fiscal se modificaron sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido: Se retira la acusación respecto de Cristobal . Se suprimen de la acusación los delitos contra la salud pública y los de amenazas y obstrucción a la justicia. Se suprime del ordinal 1º el párrafo 2º. Se añade 'no consta que los citados amedrentaran al testigo para que cambiara su declaración'. Se añade como calificación alternativa al delito de lesiones la de lesiones en grado de tentativa del artículo 16 del Código penal pidiendo para el supuesto de aplicación de esa calificación alternativa una pena de 21 meses de prisión. El resto se elevan a definitivas.

Por las la defensas de los acusados se elevaron a definitivas su conclusiones.

Del resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento resultan los siguientes

Pedro Enrique y su compañera sentimental Agustina , mayores de edad, cuyos antecedentes penales no constan, junto con otras personas de las que no se conoce la identidad, sobre las 07:30 horas del día 10/04/2007, golpearon a Torcuato , alias Corretejaos , cuando éste estaba a las puertas del Pub 'Oxidon'. Le golpearon en el cuerpo y la cabeza, utilizando para ello bates de beisbol y un estilete.

Como consecuencia de esos golpes Torcuato sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo encefálico, contusiones en dorso y brazos, heridas incisas en zona frontal, parietal y brazo derecho. Curó de esas lesiones con una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico. Tardó en curar 8 días, de los cuales 1 estuvo incapacitado para su profesión habitual, quedándole como secuelas una cicatriz de 0,5 centímetros en el brazo derecho.

Fundamentos

PRIMERO.-Como consecuencia de la modificación de las conclusiones introducidas por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se ha prescindido en el relato de hechos probados de la referencia a los hechos que provisionalmente habían sido calificados como delito contra la salud pública, delito de amenazas o delito contra la obstrucción de la justicia. El Ministerio Fiscal describió esos hechos en los párrafos segundo, tercero y cuarto de su escrito de calificación provisional. Tras la prueba practicada en el acto del juicio retiró la acusación por esos delitos. Carece de sentido examinar si esos hechos han ocurrido, y de qué forma, cuando no son objeto de acusación.

Lo mismo ocurre respecto de la posible participación en los hechos de Cristobal . El Ministerio Fiscal retiró la acusación inicialmente formulada contra esa persona. Como finalmente nadie le acusa y en nuestro proceso rige el principio acusatorio, consagrado constitucionalmente en el artículo 24, Cristobal ha de ser necesariamente absuelto.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617 del Código penal .

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como delito de lesiones del artículo 147 del Código penal . Para que exista delito consumado de lesiones es preciso que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. El informe médico forense de sanidad (folio 188) dice expresamente que para la curación de las lesiones sólo ha sido necesaria una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico. No existe otro informe pericial, o prueba de distinta naturaleza, que permita llegar a conclusión distinta. No es suficiente para considerar probada la existencia de tratamiento quirúrgico la afirmación del lesionado sobre la aplicación de puntos de sutura. Esa afirmación no está apoyada, como sería imprescindible, en un parte o informe médico que la corrobore.

El Ministerio Fiscal, consciente del contenido del informe de sanidad, planteó en el juicio, de forma alternativa, la posibilidad de tipificar los hechos como delito de lesiones en grado de tentativa. Según esta tesis el resultado, la lesión necesitada para su curación de tratamiento médico o quirúrgico, no se produjo por causas independientes de la voluntad de sus autores. En apoyo de su tesis el Ministerio Fiscal citó dos sentencias del Tribunal Supremo, de 13/10/2003 y de 5/11/2008 .

En la primera de esas sentencias se dice que nada se opone a la posibilidad teórica de la tentativa en el delito de lesiones. Será preciso acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para el delito consumado excepto el resultado, que, por definición, no ha sido alcanzado. Sin embargo, habida cuenta de las exigencias contenidas en el artículo 147 del Código Penal para que una determinada lesión sea considerada constitutiva de delito y no de falta, es necesario acreditar más allá de toda duda que, en el caso de que el resultado perseguido por el autor, según se desprende de su acción, se hubiera alcanzado, la curación de las lesiones causadas habría necesitado tratamiento médico o quirúrgico. Se llega a la conclusión de que el resultado perseguido por el autor era causar lesiones constitutivas de delito en un caso en el que se realiza un disparo una pistola detonadora cargada con un cartucho de gas, que el autor intentó introducir el cañón en la boca de la víctima, sin llegar a conseguirlo, pero apuntándole a la boca, disparó a muy corta distancia un cartucho de gas. El movimiento del acusado provocó que lo alcanzara en el cuello, donde le causó una quemadura de primer grado. El ataque, por lo tanto, se dirigió a la zona bucal.

En la segunda sentencia, la de 5/11/2008 , se confirma la decisión de condenar al autor como 'inductor de un delito de lesiones -del tipo básico-, en grado de tentativa (por consiguiente, sin necesidad de resultado lesivo alguno), por cuanto la inferencia hecha al respecto, partiendo del encargo hecho unos días después a los ciudadanos rumanos -que, finalmente, lo denunciaron sin llevarlo a cabo-, en el sentido de que 'es notorio que 'dar una paliza' es querer causar un daño relevante en la integridad física, más allá de un mero acometimiento inconsentido, maltrato o afección leve en la integridad o salud de la víctima' (v. FJ 1), es acorde con las reglas del criterio humano (v. art. 386.1 LEC ) y, por tanto, no puede considerarse absurdo ni arbitrario (v. art. 9.3 CE ), especialmente si tenemos en cuenta también que, en el supuesto aquí examinado, se precisa que el hoy recurrente 'proporcionó a Jesús Manuel un automóvil, en el que iban unos guantes, navaja y pasamontañas', que Gustavo les había procurado también, lo cual permite abundar en la tesis asumida por el Tribunal sentenciador'.

En el primer caso el resultado lesivo no se produce con la intensidad requerida por el artículo 147 por la acción de la víctima, que con su movimiento evitó que el disparo fuese en la boca, caso en el cual ese resultado se habría producido. En el segundo se condena a un inductor, atendiendo a la finalidad del encargo, sin tener en cuenta el resultado realmente producido, ajeno a su dominio.

En los dos casos la aplicación de la tentativa, que es excepcional en las lesiones, se basa en la inequívoca convicción de que el resultado perseguido por el autor se habría producido necesariamente de seguir la acción el curso que el autor había previsto. Del relato de hechos probados no se pude obtener idéntica conclusión. En el caso que examinamos los autores del hecho dieron los golpes, ciertamente varios y con instrumentos peligrosos, en la cantidad e intensidad que quisieron y cesaron en su acción por su propia decisión. No hubo una actuación de la victima que alterase el resultado querido por los autores, quienes mantuvieron hasta el final el dominio del hecho. El número de participantes en la agresión o los instrumentos empleados no determina necesariamente la intención de causar lesiones de mayor o menor entidad. Se pueden usar esos instrumentos con mayor o menor intensidad. En la calificación de la acción como delito o falta de lesiones lo decisivo es el resultado lesivo, cuya intensidad se mide por la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico. En éste caso el resultado fue el propio de una falta y no se puede afirmar inequívocamente que la intención de los autores, que cesaron en su acción de forma voluntaria cuando ellos decidieron, fuese causar lesiones constitutivas de delito. No cabe inferir esa intención del tenor de la conversación telefónica mantenida por Pedro Enrique y Agustina , porque la intención anunciada en esa conversación, de ser cierta y seria, no es la que necesariamente guió el desarrollo de una acción que tuvo lugar diez días después.

TERCERO.-Son autores de la falta de lesiones Pedro Enrique y Agustina , que realizaron el hecho conjuntamente y en compañía de otras personas no identificadas ( artículo 28 del Código penal ).

La participación en los hechos de Pedro Enrique y Agustina resulta acreditada mediante dos pruebas directas y una indiciaria que corrobora las anteriores. Desde su primera declaración la víctima Torcuato dijo que esas dos personas estaban en el grupo de personas que le golpeó, habiéndolas reconocido sin dudas por estar las dos con la cara descubierta. Es cierto que en la declaración prestada en el juzgado de instrucción el 1 de diciembre de 2008 dijo que lo declarado no era cierto, pero en el juicio aclaró que en esa declaración cambió la versión para no andar en líos y en jaleos y porque tenía miedo. Su declaración en el acto del juicio fue convincente y la identificación de los dos acusados mencionados creíble, por conocerlos con anterioridad y haber actuado a cara descubierta. La declaración de la víctima está confirmada en éste punto por la del testigo Lorenzo , que trabajaba como portero en una discoteca próxima al lugar donde ocurrieron los hechos y vio como sucedían. Relató que Pedro Enrique y Agustina llegaron en un vehículo BMW y junto con otras tres personas encapuchadas se acercaron a Torcuato a quien golpearon con unos palos. El testigo no pudo concretar con seguridad si Pedro Enrique y Agustina llevaban un palo y si golpearon personalmente Torcuato . Pero sí afirmó que todos iban juntos, que se acercaron al mismo tiempo a la víctima y que Pedro Enrique le dijo que se quitase del medio, advirtiéndole que de no hacerlo le iban a dar también a él. Por último existe una conversación telefónica entre Pedro Enrique y Agustina (transcrita a los folios 159 y 160 de los autos) en la que hablan de poner precio a la cabeza de Torcuato y de partirle las piernas en venganza por una agresión previa. La voz ha sido identificada como de Pedro Enrique con una probabilidad altísima, equivalente a la certeza una vez se aplican criterios bayesianos de cálculo de probabilidades, teniendo en cuenta la probabilidad a posteriori que deriva de la imputación de los hechos a Pedro Enrique .

La ausencia de una prueba concluyente sobre la realización de la acción de golpear por parte de Pedro Enrique y Agustina no afecta a su consideración como autores. Todos los que forman parte del grupo que lleva a cabo la actividad lesiva, y que con el propósito común de agredir atacan a la víctima, son corresponsables de los resultados lesivos producidos, aunque no haya podido determinarse la persona o personas concretas que ocasionaron las lesiones , pues las consecuencias de la acción se expanden a todos los partícipes en el ataque violento en virtud de la teoría de la comunicabilidad de la responsabilidad respecto a los resultados previsibles del 'pactum scaeleris' expreso o tácito que constituían el objetivo de todos los componentes del grupo agresor ( STS Sala 2ª, sentencia 15-3-2005, núm. 333/2005 ). La existencia del pacto y la participación de los acusados mencionados, su presencia en el lugar junto con los encapuchados, su retirada cuando acabó la agresión, sus advertencias a terceros de que se apartasen del lugar, les confieren la condición de coautores de la infracción penal.

CUARTO.-No hay prueba de la participación en los hechos de Sergio y Indalecio , que son las otras dos personas a las que el Ministerio Fiscal acusa.

La única prueba que los incrimina es la declaración de la víctima, Torcuato . Esa declaración, en éste punto, no reúne las características necesarias para destruir la presunción de inocencia. No es persistente, al incurrir el testigo en contradicciones en al menos una de sus declaraciones, no cuenta con una corroboración objetiva de carácter periférico, y, sobre todo, es desmentida por la declaración del testigo presencial de los hechos, que en lo demás confirma la versión de la víctima.

El acusado Sergio , conocido por el sobrenombre de ' Culebras ', es una persona alta, 1,85 metros, y según la declaración del testigo Augusto los agresores que llevaban la cara cubierta eran de baja estatura. El testigo descartó rotundamente la participación de éste acusado por ser mucho más alto que los agresores encapuchados.

El acusado Indalecio no fue mencionado por el acusado en su primera declaración y el testigo dijo que los agresores eran más bajos que éste acusado.

No constan motivos para dudar de la imparcialidad del testigo. El Ministerio Fiscal y éste Tribunal han tomado en consideración su testimonio para considerar probada la participación de dos acusados. Del mismo modo debe ser relevante para descartar la participación de los otros dos.

QUINTO.-La pena que procede imponer por la comisión de la falta de lesiones, teniendo en cuenta la gravedad del hecho (intervención conjunta de varias personas y utilización de instrumentos peligrosos), es la máxima prevista en la ley, que es la de 12 días de localización permanente ( artículo 617 y 638 del Código Penal ).

SEXTO.-De conformidad con lo establecido por el artículo 116 del vigente Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios.

Pedro Enrique y Agustina deben indemnizar los daños y perjuicios causados. La indemnización, teniendo en cuenta el mayor daño moral que comportan las lesiones dolosas, se cifra en 100 euros por el día impeditivo, 490 euros por los 7 días de curación y 300 euros por la secuela. El total de la indemnización es de 890 euros.

SÉPTIMO.-A cada uno de los condenados se les impone la obligación de pagar una quinta parte de las costas del juicio, que no podrán ser superiores a las correspondientes al juicio de faltas ( artículo 123 del Código Penal ). Las otras tres quintas partes de las costas procesales se declaran de oficio como consecuencia de la absolución de tres de los acusados ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Absolvemos Pedro Enrique , Cristobal Agustina , Sergio Y Indalecio Nazario como autores del delito de lesiones por el que fueron acusados y condenados a Pedro Enrique y Agustina , como autores de una falta de lesiones, a la pena de 12 DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Asimismo condenamos a Pedro Enrique y Agustina a que, como responsables civiles, indemnicen solidariamente a Torcuato en la cantidad de 890 euros. Y a que paguen cada uno de ellos una quinta parte de las costas del proceso, que no podrán superar las correspondientes a un juicio de faltas. Las otras tres quintas partes de las costas procesales se declaran de oficio.

Notifíquese esta sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- LEONOR CASTRO CALVO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACIÓN :La anterior sentencia en el día de la fecha ha sido leida en audiencia pública por el magistrado ponente y a notada en los libros correspondiente. Doy fe.

En Santiago de Compostela,27 de junio de 2012.