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04/04/2013
Sentencia Penal Nº 31/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 60/2012 de 11 de Febrero de 2013
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Febrero de 2013
Tribunal: AP - Murcia
Ponente: POZA CISNEROS, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 31/2013
Núm. Cendoj: 30030370022013100024
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00031/2013
SENTENCIA
NÚM. 31 /13
ILMOS. SRS.
D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ
PRESIDENTE
D. AUGUSTO MORALES LIMIA
DÑA. MARÍA POZA CISNEROS
MAGISTRADOS
En la Ciudad de Murcia, a once de febrero de dos mil trece.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto, en juicio oral y público, las actuaciones del presente Rollo núm. 60/12, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988, tramitado en virtud de atestado instruido por miembros de la Guardia Civil, en el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Murcia, bajo el núm. 60/12 (antes Diligencias Previas 4065/11), por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Luis Pablo , con N.I.E. núm. NUM000 , nacido en Matera, Italia, el NUM001 .62, hijo de Nicola y de Mª Rosaria, con domicilio en C/ DIRECCION000 , número NUM002 , Beniel, Murcia, con antecedentes penales, privado cautelarmente de libertad en esta causa desde el día 12.8.11, representado por el Procurador D. José Mª Jiménez-Cervantes Nicolás y defendido por el Letrado D. José Paul Pérez Giménez, designados a su instancia; contra Emilio , con N.I.E. núm. NUM003 , nacido en Colombia, el NUM004 .71, hijo de Gustavo y de Amparo, con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM005 , Orihuela, Alicante, con antecedentes penales, privado cautelarmente de libertad en esta causa los días 12 y 13.8.11, representado por el Procurador D. José Mª Jiménez-Cervantes Nicolás y defendido por el Letrado D. Carlos Martín Borromeo, designados a su instancia; Octavio , con pasaporte italiano NUM006 , nacido en Nápoles, Italia, el NUM007 .59, hijo de Salvatore y de Giuseppina, con domicilio en C/ DIRECCION002 número NUM008 , Villajoyosa, Alicante, sin antecedentes penales, privado cautelarmente de libertad en esta causa desde el día 26.2.12, representado por el Procurador D. José Diego Castillo Gómez y defendido por el Letrado D. Joaquín Mª de Lacy y Pérez de los Cobos, designados a su instancia; y, por delitos CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y DE FALSEDAD, contra Arcadio con N.I.E. núm. NUM009 , nacido en Marruecos, el NUM010 .78, hijo de Ahmed y de Zahia, con domicilio en C/ DIRECCION003 NUM011 , Albal, Valencia, sin antecedentes penales, privado cautelarmente de libertad en esta causa desde el día 30.11.11, representado por la Procuradora Dña. Mª Isabel Núñez Zamorano y defendido por el Letrado D. Félix Rodríguez Romero, designados por turno de oficio . En esta causa, ostenta la representación del Ministerio Público la Ilma. Fiscal Sra. Dña. Candelaria Martínez Sánchez. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA POZA CISNEROS, que expresa la convicción del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. Tres de Murcia, por resolución de fecha 13.8.11, acordó iniciar Diligencias Previas bajo el núm. 4065/11, en virtud de atestado instruido por miembros de la Guardia Civil y, practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, el Juzgado de Instrucción dictó auto con fecha 13.4.12, por el que acordaba la continuación del procedimiento conforme a las normas del Procedimiento Abreviado, con traslado al Ministerio Fiscal, única acusación personada, que formuló acusación por delitos contra la salud pública y de falsedad.
SEGUNDO.- Con fecha 30.4.12, se dictó auto por el Instructor decretando la apertura del juicio oral y el traslado a las distintas Defensas, con posterior remisión a la Audiencia Provincial de lo actuado, como órgano competente para su enjuiciamiento.
TERCERO.- Repartida la causa a esta Sección de la Audiencia Provincial, se acordó señalar, en tres sesiones, los días 28 y 29 de enero y 4 de febrero, el juicio oral, que se ha celebrado con observancia de todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, modificando al término de la práctica de la prueba sus conclusiones provisionales, ha calificado los hechos como constitutivos de:
a) Un delito contra la salud pública (sustancia que no causa grave daño a la salud) de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal .
b) Un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud), de los arts. 368 y 369.5 del Código Penal .
c) Un delito continuado de falsedad en documento oficial de los arts. 392 , 390.2 º y 74.1 del Código Penal , siendo responsables, en concepto de autores del delito a), los acusados Luis Pablo , Emilio , Arcadio y Octavio ; del delito b), los acusados Luis Pablo , Emilio y Arcadio y, del delito c) Arcadio , en todos los casos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de las siguientes penas:
-Para Luis Pablo , 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 225.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito a) y 9 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 600.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses, por el delito b)
-Para Emilio , 3 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 120.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito a) y 7 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 300.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes, por el delito b).
-Para Octavio , 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 225.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito a).
-Para Arcadio , 3 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 120.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito a); 7 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 300.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes, por el delito b) y 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses, con cuota diaria de 30 euros, por el delito c).
Igualmente, se solicitaba el comiso de la droga y de los turismos intervenidos, Mercedes Benz E-320 matrícula RX-....-EY y AUDI A-4, matrícula E-....-WN , a los que habría de darse el destino previsto en la Ley, con abono de costas por cuartas partes.
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QUINTO.- Las respectivas Defensas de Luis Pablo , Emilio , Arcadio y Octavio , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, han interesado la libre absolución de sus defendidos.
A la vista de lo actuado, se declara probado que, en la mañana del día 6.8.11, en el almacén por él arrendado en Vereda de Jesús Rosas nº 3 de la localidad de Santa Cruz, Murcia, el acusado Luis Pablo procedió a cargar, a sabiendas del contenido de la carga y con destino a la distribución a terceros, en un camión con cabeza tractora matrícula ....HHH y semirremolque NN.....N , con varios destinos en Italia y diversas cargas, escondido en un cajón de limones en mal estado, en un fardo y dos mochilas, una sustancia que, analizada, tras ser registrado el camión en el puerto de Barcelona por agentes de la Guardia Civil, a primera hora del día siguiente, resultó ser 5'3728 kilos de hachís, valorados en 7.866 euros.
No consta que, a sabiendas del contenido oculto de la carga de limones, auxiliaran a Luis Pablo en la operación los también acusados Arcadio , conocido como ' Culebras ', Emilio o Octavio , éste último destinatario, como titular de la empresa 'O Pizzicato Mercato', de parte de la carga del camión, sin que haya quedado acreditado que lo fuera también del hachís o que contratara el transporte a sabiendas de la presencia en él de dicha sustancia ilícita.
Sobre las 22'30 horas del día 11 de agosto de 2011, una patrulla de la Guardia Civil de Orihuela, dio el alto, en un rotonda de acceso a la autovía A-7, término municipal de Santomera, al Mercedes con matrícula italiana RX-....-EY , del que salieron huyendo sus tres ocupantes, que no han podido ser identificados. En el interior del maletero, se encontraron 11'86581 kilos de sustancia que, analizada, resultó ser cocaína con una pureza del 44'16%. No consta que Luis Pablo , usuario habitual del citado vehículo, que antes de que fuera detenido por la Guardia Civil de Orihuela, había alertado en ese puesto de que trataba de recuperar el vehículo, donde decía se encontraba un billete de avión para el día 12.8.11 y más de 3000 euros, dirigiéndose también a la mañana siguiente al cuartel de Santomera con el mismo propósito, detentara la citada sustancia o tuviera conocimiento de su presencia en el vehículo. No consta, tampoco, que lo hicieran Arcadio , a quien Luis Pablo , para quien trabajaba en el almacén, dice haberle prestado el vehículo ese día o Emilio , que compareció en el cuartel de la Guardia Civil de Santomera en la mañana del día 12.8.11, a recoger un vehículo Audi A-4 E-....-WN , de su propiedad que le había prestado por la noche a Luis Pablo , que se encontraba ya en el cuartel, donde fueron ambos detenidos.
Por otra parte, con ocasión de la detención de Arcadio en su domicilio en Albal, Valencia, el día 30 de noviembre de 2011, le fueron incautados un pasaporte del Reino de Marruecos, serie y número NUM012 , a nombre de Juan Carlos y un permiso de residencia para extranjeros de la República Italiana, con número NUM013 , también a nombre de Juan Carlos , ambos auténticos pero en los que Arcadio , por sí o través de tercero al que entregó sus fotografías, había sustituido las del titular legítimo por las suyas propias. Arcadio realizó transferencias de dinero con fechas 5.3.11 y 18.6.11 a Socorro , que dice ser su cuñada, en Bolivia, utilizando la referida identidad de Juan Carlos .
Luis Pablo , con NIE NUM000 , nació en Italia el día NUM001 de 1962. Ha sido ejecutoriamente condenado, en ambos casos por delito de conducción sin licencia o permiso, en sentencias de 1.11.08, firme en la misma fecha, a la pena de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 8 meses multa, cumplida el día 23.12.10 y de 3.12.08, firme en la misma fecha, a pena de 8 meses multa y 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad.
Arcadio , con NIE NUM009 , nació en Marruecos el día NUM010 .78, carece de antecedentes penales y se encontraba en esa fecha en situación de no admisible en España y afectado por una prohibición de entrada en territorio Schengen.
Octavio , con carta de identidad italiana NUM014 y pasaporte italiano NUM006 , nació en Italia, el día NUM007 .59 y carece de antecedentes penales.
Emilio , con NIE- NUM003 , nació en Colombia, el día NUM004 .71 y ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 27.6.07, firme con fecha 5.10.07, por delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de 6 meses de prisión, sustituida por 6 meses de trabajos en beneficio de la comunidad; por delito de amenazas en el ámbito familiar, a pena de 9 meses de prisión, 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad y por delito de lesiones y malos tratos en el ámbito familiar, a la pena de 10 meses de prisión y 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad, con las accesorias legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos anteriores han sido declarados probados, a la vista de las declaraciones de los distintos acusados, testigos, peritos y demás prueba practicada, valorada toda ella en conciencia, conforme determina el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que remite el artículo 758 de la misma norma . Por razón de la naturaleza de los delitos imputados, comenzaremos la valoración de la prueba en relación con los respectivos objetos materiales de aquéllos, esto es, en relación con las sustancias, supuestamente hachís y cocaína, a que se refieren los dos delitos contra la salud pública imputados y con los documentos a que alude la falsedad. A su vez, en relación con los delitos contra la salud pública, iniciaremos la valoración por el final, esto es, por la determinación de la naturaleza de la sustanciapara, desde ahí, retroceder hasta su ocupación, como punto de partida para el examen ulterior de la autoría. En las actuaciones, consta documentado, de una parte, a los folios 352 a 355, el análisis de cinco paquetes con 10 tabletas cada uno y cinco tabletas sueltas, de sustancia prensada de color pardo oscuro, con el logotipo 'Cartier' con un peso neto de 5372,8 g y en las que se detecta cannabinol,cannabidiol y delta 9 tetrahidrocannabinol (THC), sustancias que, por si fuera necesario, aclara el informe que son sustancias procedentes de la cannabis sativa, siendo la última de las citadas responsable de la mayoría de los efectos psicoactivos característicos del hachísy de la marihuana. Se informaba, asimismo, de que las sustancias tenían una riqueza de 6'1%, lo que la identificaba como hachís. El informe, a propuesta de la defensa de Octavio y, por impugnación de la documental, también del Ministerio Fiscal que la propuso para tal caso, ha sido sometido a efectiva contradicción, mediante declaración a través de videoconferencia de dos de sus firmantes, los peritos Brigida y Alejo , del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Barcelona. Los peritos comparecientes han indicado, por otra parte, que los otros dos peritos, citados pero no comparecidos, se habían limitado a dar el visto bueno al informe, sin que las partes hayan interesado la suspensión por razón de la incomparecencia de los dos peritos adicionales, Esteban y Lucas . Se procedió a autorizar la destrucción de las muestras remitidas por la autoridad judicial, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, por providencia de 25 de noviembre de 2011, dejando muestras suficientes para posteriores analíticas de cotejo que no han sido interesadas por ninguna de las partes. A su vez, de lo que parece ser fue resto de sustancia intervenida en el mismo alijo, esto es, 49 kilos, se autorizó por providencia de 22 de febrero de 2012, también tomando muestras necesarias, su destrucción, documentada en acta obrante al folio 654 de las actuaciones. La impugnación de los resultados de la pericia realizada por la Defensa de Octavio se ha centrado en los métodos utilizados y en los criterios para determinar la selección y suficiencia de las muestras, a los efectos de extrapolar el análisis de la muestra al total de lo ocupado. La cuestión enlaza con el cuestionamiento indirecto de la cadena de custodia, que analizamos a continuación.
SEGUNDO.- Como recuerda la
STS de 20 de julio de 2011 ,
con cita de la de 27 de enero de 2010 , el problema de la cadena de custodia no es otro que el de '
garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia. Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El
art. 318 LECrim . previene que 'los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el
art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su deposito'. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el
art. 3
TERCERO.- En el presente caso, aun partiendo del criterio flexible que ampara la anterior cita jurisprudencial, el problema no afecta tanto a la identidad de lo analizado respecto de lo ocupado en el puerto de Barcelona, según consta en atestado obrante a los folios 129 y ss de las actuaciones y, en particular, en el acta de aprehensión e intervención obrante al folio 150, en relación, a su vez, con el documento de entrega de sustancia obrante en copia al folio 222, sino, más bien, a la suficiencia de la muestra analizada en relación con el total que se afirma intervenido. No existe especial dificultad en correlacionar las muestras entregadas al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses con sede en Barcelona y el alijo al que se refiere el acta de aprehensión. Consta en el documento de entrega el número de referencia del Instituto NUM015 , que aparece también en el informe pericial obrante a los folios 352 y ss. El agente que firma el documento, GC- NUM016 ha declarado en el acto del juicio oral y uno de los peritos ha creído recordar en el plenario que fue él mismo, incluso, quien realizó la recepción, por más que no conste documentada de manera autónoma, aunque se indica que se produjo el día 18.8.1, seis días después de la aprehensión. Sin embargo, a efectos de garantizar la suficiencia de la muestra, los peritos se han referido a un número mínimo de muestras en relación con la cantidad intervenida, de conformidad con sus protocolos y, además, partiendo de la lógica exigencia de analizar una selección de muestras que se correspondan con las características de todo o de un grupo determinado del total decomisado. De no ser así, hubieran solicitado ver las restantes tabletas. En este sentido, aunque en el caso con una consecuencia opuesta, la STS 27.11.12 precisaba que ' el idéntico aspecto externo de las tabletas de hachís permitió elegir al azar varias de ellas, siete, tomando muestras de cada una y haciendo una mezcla para determinar el porcentaje de THC. No se trata de una forma de proceder que por sí misma introduzca dudas razonables, y en otro caso, estuvo al alcance de la defensa solicitar un análisis contradictorio, lo que no consta que hiciera'. Sucede, sin embargo, que en llamativo contraste con lo ocurrido en relación con la ocupación realizada en un vehículo a la que nos referiremos más adelante, el acta de aprehensión e intervención y su complementario reportaje fotográfico, no permite establecer esa relación de similitud entre la muestra seleccionada analizada y el resto no seleccionado ni analizado. De este modo, al folio 150, se señala cómo se procedió a retirar tres palés apilados, depositarlos sobre el suelo y someterlos a un día canino, que marcó el cajón situado en la parte inferior de la pila. Literalmente, a continuación, se señala que, ' una vez se procede a retirar los limones del interior del cajón se observa que en el interior se hallan una mochila de color azul, una mochila de color gris, un cajón de plástico de color azul y un fardo, en cuyo interior se haya (sic) unas pastillas envueltas en plástico y cinta de embalaje de color marrón, abierto uno de ellos en su interior se halla una sustancia vegetal, compacta de color marrón aparentemente hachís. Una vez en dependencias de esta unidad se procede a su pesado y arroja un peso aproximado de 54,500 kg. La sustancia intervenida queda intervenida en estas dependencias a disposición judicial'. Como se observa, nada se dice respecto de las características de lo ocupado en la mochila azul, la mochila gris, en el cajón de plástico o en el fardo. No se especifican los pesos respectivos de lo encontrado en cada uno de estos lugares. Poco más aclara el reportaje fotográfico unido a los folios 157 a 164, salvo, precisamente, que lo único fotografiado, además del lugar donde fueron encontrados la mochila azul, la mochila gris, el fardo y el cajón azul de plástico (que se afirma se encontraban en el interior del cajón número uno y que aparece la fotografía número 11, con la irregularidad de que, al parecer, la mochila se encuentra dentro del cajón azul de plástico), es, justamente, la muestra remitida para análisis, pero no el total de lo ocupado, ni el aspecto de la carga al ser abierto el semirremolque. En la fotografía número 12 se indica que aparece ' vista de los cinco paquetes de 1 kg cada uno que son remitidos al Instituto de Toxicología de Barcelona para su análisis, los mismos son del fardo hallado en el interior del cajón num.1'; en la fotografía número 13, ' vista de los cinco paquetes de 100 g que son remitidos al Instituto de toxicología de Barcelona para su análisis, los cuales se hallaban en el interior de las mochilas que se encontraban en el interior del cajón num. 1' y, por último, en la fotografía número 14 se aprecia ' vista detalle de una de las pastillas de 100 g donde figura la inscripción 'CARTIER'. Hubiera sido necesario acompañar un reportaje fotográfico completo, que hubiese permitido comprobar directamente el carácter aleatorio de la selección y la similitud de lo seleccionado respecto del resto o de cada uno de los alijos de iguales características. Es cierto que una muestra se toma del fardo, pero no se indica que todo lo que quedase en el fardo fuera similar, ni se fotografía el fardo abierto en condiciones que permitan ver su contenido, ni el total del contenido del fardo. Tampoco se afirma que las pastillas sueltas fueran iguales en ambas mochilas, ni se identifica o fotografía el contenido respectivo de cada una. Nada añade a lo anterior, tampoco, el contenido del folio 140 como ' diligencia de descripción y valoración de las sustancias intervenidas', a salvo, precisamente, la valoración de las sustancias. El agente GC NUM016 , que firma el documento de entrega a Toxicología del folio 222, pese a comparecer en juicio, no fue interrogado acerca de cómo se realizó la selección. En este documento, además, se hace constar que los cinco paquetes de un kilo corresponden al fardo y cajón, siendo así que, en las fotos, el fardo aparece fuera del cajón, donde parece se encontraba una de las mochilas y que los cinco paquetes de 100 gramos cada uno con la inscripción 'CARTIER', eran de los que se encontraban 'en la mochila azul y mochila gris' Únicamente el testigo GC NUM017 , en el plenario, a preguntas de la Defensa de Octavio , ha manifestado que se tomaron muestras del cajón y de las mochilas, ignorando quién tomó las muestras y afirmando, con seguridad, tan sólo, que se enviaron cinco paquetes de un kilo y cinco muestras de 100 gramos. En tales circunstancias, la duda generada por la insuficiencia de información relativa a las muestras en relación con el total, que se suma a las que afectan a la presentación de la totalidad de la carga y a la inseguridad generada por la tardanza en la remisión de las muestras, ha de resolverse en el sentido más favorable para los posibles autores del delito, circunscribiendo la cantidad identificada como hachís, con la pureza indicada, a los 5372'8 gramos remitidos para análisis.
CUARTO.- En relación con la sustancia que se dice ocupada en el vehículo Mercedes E-300, negro, con matrícula italiana RX-....-EY , la diligencia de presentación y pesaje documentada al folio 43 especifica la ubicación de la totalidad de la sustancia, su presentación en 12 paquetes envueltos en cinta americana color gris, de forma rectangular que contienen todos ellos una sustancia compacta. Cuatro de ellos se someten a narcotest, positivo a cocaína. Se especifican los pesos respectivos de los 12 paquetes, se señala el peso total y, en el reportaje fotográfico obrante a los folios 50 y siguientes, aparece la fotografía tanto de la bolsa de viaje, como del contenido total de la misma y una fotografía de todos y cada uno de los paquetes, sobre el peso. Como resulta de la diligencia de entrega a la Delegación del Gobierno, Área de Sanidad obrante al folio 230 y, en original, teniendo en cuenta la alteración del foliado de las actuaciones, al folio 452 bis, que especifica el número 4065/11 de Procedimiento Abreviado (en rigor, Diligencias Previas), al que se refiere, a su vez, el oficio de fecha 13 agosto 2011 que obra al folio 88, fueron remitidas para análisis la totalidad de los paquetes ocupados. No afecta a la integridad de la cadena de custodia, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, el hecho de que no declarase el agente que realizó la entrega o el funcionario que la recibió. Sí ha ratificado, en cambio, en el plenario, el informe obrante al folio 451 bis, el perito Sr. Jose Francisco , cuyas apreciaciones no han sido objeto de especial polémica al ser sometidas a contradicción. En definitiva, respecto de la cocaína, cabe entender identificada como tal y con una pureza de 44,16%, la cantidad de 11,86581 kilos. Reducida la cantidad anterior a pureza del 100%, se correspondería con una cantidad de 5'23994 kgs. de cocaína pura.
QUINTO.- En cuanto a las circunstancias de ocupación del hachís, consta, en atestado policial obrante a los folios 129 y siguientes, ratificado en el acto del juicio oral por los agentes de la Guardia Civil EDOA de la Comandancia de Barcelona, GC NUM018 y GC NUM017 , que se encontraba, en las condiciones a que nos hemos referido en párrafos anteriores, en uno de los cajones, el situado en la parte inferior de una pila de tres, que portaba el camión cuya matrícula figura rudimentariamente 'tachada' en las actuaciones, pese a que el nombre del testigo 'protegido', además de fácilmente identificable desde el principio, fue desvelado por auto de esta Sección de 11 de julio de 2012 , manteniendo la protección, tan sólo respecto de otros datos y en cuanto a las condiciones de aislamiento visual para público y acusados. El camión y su semirremolque eran propiedad del testigo en cuestión, Blas . La ocupación se realizó el día 7.8.11, a primera hora de la madrugada, en el puerto de Barcelona y se describe como precedida de un aviso del Jefe de Sección de la Guardia Civil, según la cual un camionero había participado sus sospechas de que el camión que conducía llevaba hachís. Se realizó un seguimiento discreto una vez localizado el camión en Vinaroz y, ya en el puerto de Barcelona, se detuvo el camión y se identificó a su conductor. En el plenario, los referidos agentes han descrito someramente la intervención, señalando el primero de ellos que llevó una hora y media llegar hasta los palés de limones, situados al fondo y hallando delante un número importante de palés de peras. No hay referencia a otra carga. Ni siquiera a la de salchichas a que aluden el camionero y el propio Luis Pablo . El agente GC NUM017 se ha mostrado más preciso en cuanto a la presentación de la sustancia, en un cajón, una mochila gris y otra azul y un paquete o fardo, refiriéndose su compañero, tan sólo, a tres mochilas. Estos objetos no eran visibles a simple vista. Fue un perro con guía canino el que detectó sustancia sospechosa en el cajón inferior de los tres de limones. En cuanto al estado de los limones, los agentes han coincidido en que se encontraban, en su mayoría, en mal estado, blandos, sin que tales circunstancias puedan percibirse directamente examinando las fotografías en color que integran el incompleto reportaje.
SEXTO.- La cocaína, por su parte, fue ocupada el día 11.8.11, en el maletero de un vehículo MercedesE-300, negro, con matrícula italiana RX-....-EY , por agentes de la Guardia Civil del Destacamento de Tráfico de Orihuela, GC NUM019 y GC NUM020 que han comparecido al plenario para someter su declaración a inmediación, publicidad y contradicción. Según estas declaraciones, el referido vehículo fue abandonado a la carrera por sus tres ocupantes, de aspecto marroquí o magrebí, al menos dos de ellos o, con seguridad, el conductor, según el primero de los testigos. Ninguno de ellos pudo identificar a nadie y se sirvieron, para verlos, de la cercanía y de la iluminación de los focos del vehículo, siendo así que la zona no estaba iluminada y era de noche. La ocupación fue precedida de una singular petición de información por parte, entre otros, del propio Luis Pablo y se produjo de manera casual, al ver el vehículo los agentes que habían sabido del interés que para algunas personas presentaba el vehículo pocas horas antes y lo observaron en una rotonda del término de acceso a la autovía A-7, en término municipal de Santomera, Murcia. En el maletero había varias mochilas, en una había ropa y, debajo, unos paquetes de la sustancia que después resultaría ser cocaína. Los agentes entregaron la sustancia a sus compañeros de Santomera. Éstos fueron quienes realizaron el registro en profundidad del vehículo, como confirma el agente de la EDOA de Murcia GC NUM021 en el plenario, quien ha asegurado que al llegar ellos el vehículo ya había sido registrado, pese a que otra cosa conste al folio 35, en el que se afirma que estuvieron presentes el propio titular del vehículo y los agentes de la EDOA. Lo cierto es que no han declarado en el acto del juicio oral quienes practicaron o presenciaron el registro del vehículo, al no ser propuesto el testimonio de los agentes de Santomera, sin duda porque el atestado sólo identifica, salvo error en su examen, a los agentes del Puesto de Orihuela y a los del grupo EDOA de Murcia. Pero estos últimos sí han aclarado que se hicieron cargo de la sustancia de inmediato y está documentada la remisión y recepción de la totalidad para análisis, según hemos indicado en párrafos anteriores, en los que también nos hemos referido al completo reportaje fotográfico obrante a los folios 50 a 57 y a la descripción documentada de la presentación de la sustancia (folio 43, en relación con el 452 bis). El vehículo en el que fue encontrada la cocaína era utilizado habitualmente por el acusado Luis Pablo , cuestión que no ha discutido en ningún momento, apareciendo documentada la propiedad del vehículo por la empresa DML Group SRL, con domicilio en Matera, localidad de la que es natural dicho acusado (folio 63). El nombre de la misma empresa aparece en la documentación del seguro obrante al folio 66. En cambio, es el nombre del acusado el que aparece en unas multas de Tráfico de fechas 1.5.11, 12.5.11 y 21.6.11, como conductor del vehículo, documentada a los folios 70 y 71.
SÉPTIMO.- Hasta el momento, consta la ocupación de sustancia que, analizada, resultó ser hachís, en cantidad de 5'3728 kilos, el día 7.8.11 y de otra partida de sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, en cantidad de 11,86581 kilos, que, siendo su pureza del 44,16%, equivale a 5'23994 kilos de cocaína pura. Una y otra, como es obvio, sus susceptibles de integrar el objeto material del delito, de tráfico de drogasimputado, calificado de ley penal en blanco por reiterada Jurisprudencia (STS 26-2- 1987), y que ha de ser integrado por los convenios internacionales suscritos por España, que forman parte del ordenamiento interno, conforme al art. 96.1 de la Constitución . El concepto de 'drogas tóxicas' suele entenderse referido al género, del que son especies, además de los psicotrópicos, los estupefacientes, esto es, las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de las Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, entre las que se encuentran, precisamente, el cannabis y sus resinas, hojas de coca y cocaína, heroína, metadona, morfina, opio y codeína, además de las que adquieran tal condición en el ámbito internacional y las que se declaren expresamente en España, conforme al art. 3º del Convenio y art. 2º de la Ley de 8-4-1967 , dictada como consecuencia y para ejecución de dicho Convenio ( SSTS entre otras, de 9 y 13-6-1983 , 22-3 y 22-10-1984 , entre otras muchas). A efectos de calificación, además, como es también sobradamente conocido, en el tipo básico, desde la reforma introducida en el anterior Código en 1983, se distingue entre « sustancias o productos que causen grave daño a la salud» y « los demás casos». Interpretando este elemento normativo, una jurisprudencia consolidada considera como sustancias que causan grave daño a la salud, entre otras, la cocaína (12-7-1990; 8-6-1992; 6-10-1993; 10-7-2008:11-7-2008) y como sustancia que no tiene tal efecto, entre otras, el hachís (20-3 y 29-5-1986; 21 diciembre 2005 y 24 julio 2008).
OCTAVO.- Identificado un doble objeto material del delito, siendo evidente, como ha indicado el Ministerio Fiscal en turno de informe, que, caso de imputarse a los mismos sujetos el tráfico de una y otra sustancia, el principio de absorción impondría una única calificación, conforme al tipo, más grave, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, hemos de partir, en este trance ya afirmando la indiferencia de la droga tóxica de que se trate, de que la conducta típica consiste en ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las anteriores sustancias, o poseerlas con aquellos fines.En el caso, la imputación se refiere, en cuanto al hachís, a la carga del camión por el propietario del almacén en que se realizó, esto es, el acusado Luis Pablo , auxiliado por los también acusados Arcadio y Emilio , en los tres casos con conocimiento del contenido en hachís de la carga. En términos muy ambiguos, se refiere el Ministerio Fiscal a la imputación al cuarto acusado, Octavio , respecto de quien no parece clara la especificación de que conociera el contenido de la carga, limitándose a señalar que el transporte había sido contratado por la empresa 'O Pizzicato Mercato', que también figuraba como destinataria del mismo, dedicada a la comercialización de frutas y con sede en Nápoles, propiedad del citado Octavio , respecto de quien se añaden datos irrelevantes a efectos de esta causa (existe otra imputación contra Octavio pendiente en un Juzgado de Orihuela, causa respecto de cuyo conocimiento el Juzgado de Instrucción de Murcia rechazó la inhibición) y la precisión de que realizaba operaciones de importación y exportación de frutas en las que participaba como mediador el acusado Luis Pablo . Respecto de la cocaína, la imputación se refiere a que Luis Pablo , Arcadio y Emilio la poseían con la finalidad de destinarla a su ulterior tráfico, fin último que hubiera sido deseable se especificara también en relación con la carga de hachís. Con las reservas que suscita, a efectos del principio acusatorio, una descripción semejante en relación, especialmente, con el acusado Octavio , es lo cierto que los verbos promover, favorecer o facilitar, coincidentes con los utilizados por el legislador en el art. 187, vienen referidos al consumo ilegal, entendiendo por tal el ajeno, ya que el propio autoconsumo se reputa atípico desde 1973 ( STS de 21-11-1973 ). Son igualmente atípicos los actos de transporte, fabricación, cultivo, etc., con fines de autoconsumo ( SSTS de 21- 10-1978; 22-10-1979 y 25-3-1980 ). Al respecto y en relación con el hachís, la Jurisprudencia suele entender preordenada al tráfico la posesión en cantidad superior a 50 grs. ( Sentencias de 21 de julio de 1993 y 19 de enero de 1995 , entre otras). Más concretamente, la Sentencia de 22 de enero de 2003 , relaciona dicha cantidad con un consumo diario medio de 5 gramos, estimando como excesivo el acopio para 10 o 15 días. Respecto de la cocaína, sentencias como las del 14 mayo 1990 , 15 diciembre 1995 o 21 noviembre 2000 , han fijado el consumo medio diario de cocaína en aproximadamente un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, cifra aceptada por el Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 octubre 2000. No se ha alegado, siquiera, una finalidad de autoconsumo, ni siquiera la condición de drogodependientes, por ninguno de los acusados. Y la cuestión no radica, vistas las respectivas cantidades ocupadas, en determinar si la finalidad era o no el tráfico, pues se hace evidente a partir de dicha cantidad de droga ( STS 24.4.07 , entre otras muchas) y se presume a partir de cuantías que excedan del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisprudencial de esta Sala de 19.10.2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos de cocaína, presumiendo por ello, la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ). La cuestión afecta a la tenencia en sí y a su conocimiento por parte de los distintos acusados. Habremos de tener presente que la pluralidad de conductas homogéneas de este artículo integran un delito único y no continuado. ( SS. 467/1999, de 18-3 ; 1038/2000, de 24-5 ; 1660/2000, de 26-10 ), que no ha sido, tampoco, imputado y, sobre todo, que la posesión no es necesario que sea material, por lo que en los casos de previo acuerdo y subsiguiente envío por correo, por ejemplo, la droga queda sometida a la acción y voluntad del destinatario ( STS 1328/2002, de 10-7 ). Como precisa la STS 31.5.11 , ' la posesión (...) es un concepto esencialmente jurídico; no obstante ser un elemento normativo en el tipo del art. 368 CP cabría preguntarse si el legislador lo utiliza en sentido vulgar o es necesaria su integración acudiendo al Código Civil (arts. 430 y ss .). La cuestión no es en último extremo tan trascendente, desde el momento en que el Código civil opera con varios conceptos de posesión o, si se prefiere, con un concepto amplio y elástico. La jurisprudencia se ha apoyado básicamente en los arts. 430 , 431 y 438 del Código civil para, en esta serie de delitos contra la salud publica, sentar que la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible; de esta manera se ha significado que puede ejercerse por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho o por otra en su nombre, y que se adquiere por la ocupación de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra voluntad; de donde se sigue que no es necesaria la tenencia material de la droga, porque la entrega de la cosa ofrece en nuestro derecho expresiones plurales, muchas de ellas simbólicas, y todas ellas con cabida en el delito; por ello, la posesión puede ser directa e inmediata, puede ser actual, material, física, de presente, pero también puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia sin necesidad de contacto físico, porque lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído, -la droga-, esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente -dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga-; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer aunque la propia persona no la posea materialmente y sí la tenga, para ella, otra, que sería la figura del llamado 'servidor de la posesión' (así entre otras muchas SSTS. 12.1.96 , 30.7.97 y 13.12.98 , 3.2.2009 ). En esa posesión mediata, indirecta o a distancia, sin contacto físico, por quien tiene el dominio del hecho, se ha insistido por la jurisprudencia, con base en el art. 438 del Código Civil , pero con el propósito confesado de que otra solución, no solo iría en contra de la literalidad y del espíritu de la norma, sino que dejaría fuera del ámbito penal a los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, telex, correos electrónicos u otros medios clandestinos y sofisticados, y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan y trafican en los mercados, cuando son precisamente los gestores de la operación, esto es, quienes conciertan la compraventa y obtienen los mayores beneficios, cuidando de no tener ningún contacto material con la mercancía, pero siendo sin embargo quienes deciden sobre ella, ordenando unos los envíos y organizando otros la recogida y posterior transporte y distribución ( SSTS. 1309/2003 de 3.10 , 545/2010 de 15.6 )». (F. J. 6º)En este sentido la STS. 1415/2005 de 28.10 señala que ' es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado'.Por ello, están incluidos con detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar». (F. J. 7º). En definitiva, con estas precisiones, se trata de examinar qué participación puede estimarse acreditada, en relación con las distintas imputaciones relativas a delitos contra la salud pública, respecto de todos y cada uno de los acusados, cuestión que, en relación con cada uno de ellos, examinaremos más adelante, previa una cierta depuración del material probatorioque, con carácter general, afectará a la valoración individualmente referida a cada acusado.
NOVENO.- Así, consta, a los folios 233 y ss, el análisis policial realizado en relación con los registros de llamadas entrantes, salientes y perdidas, mensajes y agendas de distintos teléfonos móviles.En concreto, se trata de los teléfonos marca NGM premier, blanco, con dos tarjetas telefónicas en su interior, con números de abonados NUM022 , de la Compañía operadora Happy Móvil y NUM023 de la operadora Orange; marca Samsung, también con dos tarjetas, correspondientes a números de abonados NUM024 , de la compañía VODAFONE italiana y NUM025 de Orange; otro móvil marca Samsung, con una tarjeta telefónica con número NUM026 , de la operadora Happy Móvil, ocupados a Luis Pablo ; teléfono Samsung con número de abonados NUM027 y Nokia con número NUM028 , ocupados en la detención a Emilio y otro móvil, marca Samsung con tarjeta de la operadora Lebara Móvil con número NUM029 , encontrado en el interior de un vehículo Audi propiedad de Emilio y utilizado por Luis Pablo . Ante la pretensión de utilizar el tráfico de llamadas de algunos de estos móviles y el contenido de determinados mensajes como indicios incriminatorios a que ha hecho referencia el Ministerio Fiscal en turno de informe, la Sala ha de comenzar por aclarar que tales elementos probatorios, o, para ser más exactos, la mayor parte de ellos, en cuanto su obtención vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, quedarán excluidos, como prueba afectada de nulidad, de valoración. Como resume la STS 11.3.10 , ' el Tribunal Constitucional ha entendido que quedan bajo la protección del artículo 18.3de la Constitución los datos de la comunicación, concretamente los referidos a misma existencia de ésta, a la identidad de los comunicantes, y al momento y duración de la llamada, que han sido obtenidos mediante una incidencia en la misma comunicación en el momento de producirse, con independencia del momento en que sean obtenidos, mediante acceso directo o mediante cesión de un tercero. En este sentido, en la STC nº 230/2007 , el Tribunal afirmó que 'el acceso policial al registro de llamadas del terminal móvil intervenido al sospechoso sin su consentimiento ni autorización judicial, '...no resulta conforme a la doctrina constitucional reiteradamente expuesta sobre que la identificación de los intervinientes en la comunicación queda cubierta por el secreto de las comunicaciones garantizado por el art. 18.3 CEy, por tanto, que resulta necesario para acceder a dicha información, en defecto de consentimiento del titular del terminal telefónico móvil intervenido, que se recabe la debida autorización judicial'. Por el contrario, como también señala la STS 26.5.11 , con cita de la STS nº 321/2011 de 26 de abril ' el examen de la guía de un teléfono por los agentes de policía no conculca garantía constitucional alguna. Así lo habíamos dicho también recientemente en Sentencias de 1 de marzo de 2011 y 12 de diciembre de 2010 . En esta última dijimos: La doctrina de esta Sala de Casación, según las reiteradas sentencias que ha dictado sobre casos similares relativos al conocimiento por los agentes policiales de los listados telefónicos de las agendas de teléfonos móviles ( SSTS 316/2000 de 3-3 ; 1235/2002 de 27-6 ; 1086/2003 de 25-7 ; 1231/2003 de 25-9 ; 449/2006 de 17-4 ; y 1315/2009 de 18-12 ), afirma que la agenda de un teléfono móvil, entendiendo por agenda, en este caso, el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números identificados normalmente por un nombre , es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad, con las importantes consecuencias que de ello se derivan. Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución , la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto' .
DÉCIMO.- En el caso, se solicitó, ciertamente, autorización judicial por los instructores del atestado, para proceder al precitado análisis. Se concedió, igualmente, autorización judicial, formalmente, por auto de 13.8.11, Sin embargo, esta autorización carece, absolutamente, de los requisitos de motivación mínima que la identifican como genuino acto de control judicial de la injerencia. Como sucede en toda intervención telefónica o, en general, en toda injerencia en derecho fundamental sometida por imperativo constitucional a autorización judicial, como sucede con el secreto de las comunicaciones, aunque no con el derecho a la intimidad, dicha autorización judicial ha de incorporar la adecuada motivación de la necesidad de la intervención, que, como destacan las SSTS. 644/2011 de 30.6 , 629/2011 de 23.6 , 362/2011 de 6.3 , 312/2011 de 29.4 y 27.9.11 , desde la STC 49/99 de 5.4 , forma parte del contenido esencial del art. 18.3 CE . Esta exigencia significa, de conformidad con una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que sintetiza, por ejemplo, la STS 14.2.12 , que el auto ha de ' expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención', con un determinado contenido mínimo y respecto del cual, la razonada apreciación de la' conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado' representa el ' presupuesto habilitante de la intervención telefónica' y ' prius lógico del juicio de proporcionalidad'. Este presupuesto habilitante es, habitualmente, proporcionado por la Policía en su solicitud de intervención. Por ello, es exigible de la policía solicitante ' la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las ' buenas razones ' o ' fuertes presunciones ' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998' ( STS 14.2.2012 ). Más concretamente y como reitera la STC 197/2009 , ' si el conocimiento de la existencia del delito deriva de investigaciones policiales previas, resulta exigible que se detalle en la solicitud policial en qué han consistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento'. En el presente caso, el atestado policial es suficientemente detallado en cuanto a las investigaciones y sus resultados, resultando, en principio, muy plausible la vinculación de uno de los afectados por la injerencia, Luis Pablo , en cuyo vehículo fue encontrada sustancia inicialmente identificada como cocaína, con un delito grave. No resultaba, desde luego, tan evidente, la vinculación de Emilio , también afectado por la injerencia a la que la petición de autorización se refería. El auto, sin embargo, prescinde absolutamente de estos presupuestos. Ni siquiera se refiere a la solicitud de autorización en sus antecedentes. Mucho menos, en sus fundamentos, que se limitan a afirmar, en una redacción absolutamente estereotipada, en la que lo único 'específico' del caso es el tipo de delito (tráfico de drogas grave daño a la salud), que procede 'además aceptar la inhibición causada y descrita en el antecedente fáctico de la presente resolución' (que en absoluto se refiere a inhibición alguna) y la instrucción de Diligencias Previas, con práctica de aquellas esenciales encaminadas a la determinación de la naturaleza y circunstancias de los hechos que revisten las características que hacen presumir la posible existencia del referido delito y, en su caso, el procedimiento aplicable. Sólo en la parte dispositiva, se precisa que se autoriza a los agentes de la Policía Judicial (EDOA-I) de la Guardia Civil de Murcia a que lleven a cabo el análisis de los teléfonos móviles intervenidos que especifica, así como de las tarjetas SIM que portaban los mismos, así como llamadas perdidas, salientes y mensajes.
DÉCIMOPRIMERO.- Parece evidente que una resolución de las características descritas en el párrafo anterior carece de la imprescindible motivación, cuyo fundamento ( SSTS. 55/2006 de 3.2 , con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7 , y STC. 167/2002 de 18.9 ) radica en 'la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida. Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado (...) y la persona o personas contra las que se dirige la investigación.La motivación no sólo ha de cumplir con las exigencias constitucionales de fundamentación de las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) sino que, además, ha de permitir la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma ( STS. 299/2004 de 19.9 ). Y estos requisitos no se cumplen en la resolución de 13.8.11, por más que esta exigencia ( SSTS. 406/2010 de 11.5 y 27.9.2011 ) deba 'ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso.'. Y por más, también, que, con realismo pragmático, pero con cierta relajación en la exigencia del requisito, en cuanto por sí sola no determina la nulidad de lo actuado, se venga admitiendo posibilidad de 'motivación por remisión', a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones, tales como los antecedentes fácticos que consten en la correspondiente solicitud u oficio policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica ( SSTS 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , 27.9.11 , entre otras muchas) ' ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese la investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial' ( STC. 123/97 de 1.7 ; SSTS 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 , 15.9.2005 y 27.9.11 , entre otras), siempre y cuando, así integrada, la resolución contenga ' los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' ( SSTS. 4 y 8.7.2000 , 27.9.11 y 14.2.12 y SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 ; 26/2010 y 72/2010 ). Se trata, no obstante, de una hipótesis no deseable ( STS. 1263/2004 de 2.11 , STC 167/2002, de 18 de septiembre ), ya que, en rigor, como recuerda, entre otras, la STS 14.2.12 la resolución judicial debe exteriorizar, directamente, los indicios objetivos que justifiquen la intervención. En el caso, como se comprueba con la lectura del auto, extractado, si ello es posible, dado su brevísimo contenido, ni los antecedentes, ni los fundamentos, indican los indicios objetivos que puedan justificar una intervención que ni siquiera es objeto de un razonamiento autónomo. De hecho, como se ha indicado, no es objeto de razonamiento de clase alguna y su única mención se encuentra en la parte dispositiva. En consecuencia, por ausencia de autorización judicial mínimamente motivada, el análisis de los registros de llamadas y mensajes no puede ser valorado por la Sala. Sí podrían valorarse el contenido de las agendas, pero su eficacia probatoria es nula, ya que se limitan a consignar lo que es por todos admitidos, esto es, que mantenían entre sí determinadas relaciones comerciales o laborales, lo que explica la presencia de los nombres de los distintos acusados en las agendas analizadas, correspondientes a dos de ellos. Del mismo modo, sí consta motivado el auto, posterior, de 5.9.11, referido a la titularidad de determinados teléfonos, a los que se refiere la solicitud obrante al folio 301 y las respuestas obtenidas de las distintas operadoras, a los folios 326 y ss, y 371 y ss. , información que, sin el complemento del tráfico de llamadas, contenido de aquéllas o de los mensajes, carece de toda virtualidad incriminatoria . Todo ello con independencia, además, del carácter ambiguo de las llamadas cuya valoración, sin conocimiento de su contenido y aun de los propios mensajes cortos destacados, se pretende. Una ambigüedad que se deriva de las 'rocambolescas' circunstancias que precedieron y rodearon la ocupación de la cocaína, a cuyo supuesto tráfico por los acusados hipotéticamente contribuirían a formar convicción tales llamadas y mensajes, circunstancias a las que más adelante nos referiremos.
DÉCIMOSEGUNDO.- En segundo lugar, en orden a la correcta valoración probatoria, hemos de recordar la especial condición que reúnen las declaraciones de coimputados. Y ello en cuanto existen determinadas declaraciones incriminatorias por parte de distintos acusados, en particular, por parte de Luis Pablo respecto de Arcadio y de éste respecto de aquél, ya que se imputan recíprocamente la tenencia de la cocaína ocupada en el vehículo del primero. Luis Pablo afirma que le prestó esa noche el vehículo a Arcadio y éste lo niega, dirigiendo, a su vez, determinadas acusaciones, bien es cierto que muy atemperadas en el plenario, contra Luis Pablo , en relación con la carga del hachís e, indirectamente, al rechazar que llevara el vehículo esa noche, también respecto de la cocaína. Respecto del valor probatorio de las declaraciones de un coimputado, la extensa doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el particular, puede condensarse en a) la afirmación de su aptitud probatoria; b) la afirmación de la condición singular y hasta sospechosa de este medio de prueba y c) como síntesis de las anteriores, la insuficiencia de tales declaraciones como prueba única, en tanto no se halle complementada con alguna corroboración externa. Así, se reconoce a las declaraciones del coimputado la condición de prueba de cargo, apta para desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTC 137/1988 de 7 de julio , 98/1990 de 24 de mayo , 50/1992 de 2 de abril y 51/1995 de 23 de febrero y 2/2002 de 14 de enero de 2002 , entre otras muchas; SSTS 2ª SS de 2 de mayo , 26 de junio y 3 de octubre de 1996 y 24 de octubre y 7 de noviembre de 1997 y 26 de julio de 1999 , también entre otras muchas). Pero, al tiempo, dada la peculiar naturaleza de la prueba, la STC 190/2003 de 27 de octubre , citando las Sentencias 233/2002, de 9 de diciembre , con remisión a la anterior doctrina del mismo Tribunal (Sentencias 2/2002 de, 14 de enero, 57/2002, de 11 de marzo, 125/2002, de 20 de mayo, entre las más recientes) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 25 de febrero de 1993, caso Funke C. Francia ), afirma que la declaración de un coimputado es sospechosa cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente, en virtud de sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 de la Constitución , exigiendo, al menos, una mínima corroboración de las declaraciones de los coimputados. La declaración de un coimputado no es confesión propiamente dicha en lo que no sea reconocimiento de la propia responsabilidad, sino atribución a otro de su intervención en el hecho delictivo imputado a ambos; pero tampoco es, en ese aspecto, verdadera declaración testifical puesto que el coacusado no tiene obligación de decir verdad ni de prestar juramento o promesa de hacerlo ni su falsa declaración se sanciona como falso testimonio ( TS 2ª SS de 7 y 28 de noviembre de 1997 y 23 de junio de 1998 ). En esta línea insisten las SSTC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3, 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3 y la STS 6.5.11 .
DÉCIMOTERCERO.- Esta especial naturaleza de la declaración de un coimputado, impone cautela en su valoración y el sometimiento a determinados parámetros de ponderación. La valoración debe asegurar, en la medida de lo posible, la credibilidad subjetiva del declarante, atendiendo a factores tales como personalidad del delincuente delator, relaciones con la persona imputada, y circunstancias concurrentes de las que no se infiera que sus afirmaciones inculpatorias fueron determinadas por móviles espurios como odio, venganza, resentimiento, enemistad, autoexculpación, soborno, o deseo de obtener ventajas, que cuestionen su credibilidad. Se trata, en definitiva, de determinar la ausencia de circunstancias de incredibilidad subjetiva en el declarante ( TS 2ª SS de 25 de marzo de 1994 , 28 de junio de 1995 , 24 de septiembre de 1996 y 26 de julio de 1999 ). Como advierte la STS 6.5.11 , el Tribunal Constitucional no ha definido lo que haya de entenderse por corroboración, ' más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' (SSTC STC 190/2003 de 27 de octubre , con cita de las Sentencias 68/2001, de 17 de marzo , 182/2001, de 21 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre y 233/2002 de 9 de diciembre y STC nº 68/2002, de 21 de marzo , citada por STS 9000/2011, de 22.12 ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ). Avanzando en la difícil concreción de qué haya de entenderse por corroboración suficiente a estos efectos, puede destacarse, en primer lugar, que corroboración y prueba no son conceptos sinónimos. Aclara, por ello, el Tribunal Constitucional que ' la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan , sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y, en segundo lugar, que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba' ( SSTC 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ). Y, en la misma dirección, se matiza que esta corroboración ' no constituye una prueba, pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba , que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena' ( SSTC 198/2006, de 3 de julio ; y 258/2006, de 11 de septiembre ).En segundo lugar, tal corroboración no ha de ser plena, sino mínima, como recuerdan, entre otras muchas, las SSTS 9000/2011, de 22.12 o 14.2.12 , con cita, la primera, de las SSTC 68/2001, de 17 de marzo , 153/1997 , 49/1998 y STC 115/1998 . En tercer lugar, esa corroboración, aunque mínima, ha de ser externa. Por ello, como señala, también, la citada STC 190/2003 de 27 de octubre , la anterior de 9 de diciembre de 2002 ( Sentencia 233/2002 ) o la posterior 147/2004, los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, y el mantenimiento o no de la declaración o su congruencia interna-, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, por lo que sólo podrán entrar en juego una vez que la prueba alcance la aptitud constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia. En sentido positivo, por el contrario, el mismo Tribunal ha reiterado que ' la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, 'configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre ; 91/2008, de 21 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ). Para la STS 20.7.11 , además, no se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado. En cuarto lugar, respecto al objeto o alcance de la corroboración, es ' necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados'( STS 9000/2011, de 22.12 , con cita de las SSTC 55/2005, de 14 de marzo y STC 91/2008 y STS 14.2.12 ). En quinto lugar, se han considerado excluidas del concepto de corroboración suficiente, las declaraciones de otro coimputado ( STC nº 152/2004, de 20 de septiembre , SSTS 9000/2011, de 22 de diciembre y 14.2.12 ).
DÉCIMOCUARTO.- Y, finalmente, la misma doctrina constitucional que avala la aptitud probatoria de la declaración de un coimputado se ocupa de recordar la doctrina según la cual la regla general es que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el acto del juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar sucesivamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia (Sentencia 161/1990 de 19 de octubre ), reconociendo, al tiempo, excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de diligencias sumariales de investigación, específicamente en los supuestos recogidos en los arts. 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o el contenido de las pruebas practicadas anticipadamente (legalmente previstas en el art. 657.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para el proceso ordinario y en los arts. 790.3 , 791.2 y 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado). Y, como hace observar la STS 20.7.11 , la existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional del testimonio del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías. Así, con carácter general, el Tribunal Supremo ha declarado (por todas, STS 113/2003 de 30.1 ) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( SSTS de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral. Jurisprudencialmente se viene requiriendo la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada. Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales. La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECrim .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral. Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual 'por reproducida', práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial. Una vez incorporada, en su caso, al acervo probatorio, la declaración sumarial, precisamente a causa de la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral. Las anteriores referencias son especialmente pertinentes en el caso, en la medida en que el testigo Blas , a cuya declaración nos referiremos seguidamente, no declaró sino en dependencias policiales. Por tal motivo, las declaraciones obrantes a los folios 135 a 138 no serán objeto de valoración. De igual forma, pero por otros motivos, las declaraciones de los distintos imputados, prestadas en sede judicial, con ratificación de las, en su caso, previas declaraciones en sede policial, sólo serán valoradas en la medida en que su contenido haya sido introducido en el debate del plenario. En ningún caso se ha interesado la lectura de declaraciones previas, ni se ha pedido una ratificación expresa de aquéllas en el interrogatorio de los acusados. En cuanto a posibles contradicciones, apenas en el caso de la manifestación de Arcadio respecto al comentario de Luis Pablo ante las sospechas y objeciones del camionero, Blas , que en el plenario en principio no precisó, para, al ser preguntado sobre el detalle de su previa declaración (folio 461), admitir que oyó lo que allí se dice, puede ser valorado, en lo que no es, en definitva, sino una reiteración en el plenario de lo ya declarado. Otras manifestaciones de los entonces imputados, que acaso hubiera sido de interés para la acusación introducir en el debate y, al tiempo, en el acervo valorable, como las declaraciones de Arcadio en su conjunto o las relativas a las actividades inmediatamente posteriores de Octavio , no lo han sido y, por tanto, no serán valoradas.
DÉCIMOQUINTO.- En tercer lugar, hemos de realizar también determinadas consideraciones respecto de las declaracionesprestadas por el denominado, indebidamente hasta el dictado de auto de esta Sección de 11.7.12 , testigo protegido ' NUM030 ', identificado, en la misma resolución que le reconocía esa condición, parcialmente, como Blas , conocido por todos los acusados, por más que no pudieran ver su imagen durante su declaración en el plenario y fácilmente identificable con anterioridad, no sólo por razón de los rudimentarios métodos de ocultación de su identidad en las actuaciones sino, sobre todo, por el tenor de su declaración. Pero lo cierto es que, durante la Instrucción, su identidad permaneció oculta formalmente, sin que una resolución judicial lo avalara, pese a lo cual, las partes no han alegado indefensión alguna, sin duda por el fácil acceso a su identidad y se ha limitado, la Defensa de Octavio , a instar su identificación conforme al art. 4.3 de la LO 19/1994 y a impugnar sus declaraciones anteriores por no haber sido citado para su práctica la Defensa. Ya en sede de valoración, en primer término, respecto de este testigo, no existen otras declaraciones valorables que las prestadas en el plenario, ya que nunca llegó a declarar ante el Juez de Instrucción. Como ha sucedido también respecto de los coimputados y testigos, no se le ha solicitado, siquiera, que se ratificase en anteriores declaraciones prestadas en sede policial (folios 135 a 138) y no se le han puesto de manifiesto eventuales contradicciones. En segundo lugar, pese a su condición de testigo, no puede ignorarse la proximidad que, por razón de su efectiva tenencia de la sustancia transportada, rodea su posición respecto de la de un coimputado 'arrepentido' propiamente dicho. Sobre todo si se cuenta con la admitida reiteración con que realizaba idénticos transportes, para los mismos comitentes, ruta y contenido en fruta, durante cierto tiempo. De la fluida relación que existía, al menos, con Luis Pablo , da noticia el hecho, admitido por Blas y por el propio Luis Pablo , de que, por carecer él mismo de línea de descuento, le confiara pagarés para su negociación, como los que en fotocopia admite el primero que fueron encontrados en el vehículo donde se ocupó la cocaína (folio 65). Aunque no se ha discutido que la iniciativa en la llamada a la Guardia Civil fuera del testigo, es lo cierto que sólo se tiene noticia de ello por él mismo y por referencias de los instructores del atestado en Barcelona. Pero, curiosamente, pese a los detalles que ofreció el testigo acerca de las llamadas que realizó (a las 13 horas, cuando aún no se había terminado la carga, al teléfono de emergencias 112, al 062 de la Guardia Civil, las 13,04 horas , a su mujer, a la que explicaría el caso y llamaría, a su vez a los 'mossos d'escuadra') o recibió (de la Guardia Civil de Barcelona), permaneciendo, además, durante la ruta, en permanente contacto con un Guardia Civil de Barcelona (folio 136), ninguna de ellas se hace constar en la comprobación del móvil del Sr. Blas , entre las que el instructor, autorizado por el testigo para el examen del terminal, estimó de interés para la investigación, según consta al folio 138. Existen, incluso, determinadas imputaciones, bastante detalladas, de posibles móviles espurios en el testigo, por parte del imputado Arcadio , que señaló que 'decía él chofer que la policía tenía la matrícula del camión y Luis Pablo le dijo, no te pago más de 20.000 €, entonces para qué preguntas así'. Todo ello al margen de puntuales contradicciones respecto a la presencia de Octavio el día de la carga o de 'zonas de oscuridad' respecto a un encuentro en Citavechia con supuestos destinatarios de la carga, a los que nos referiremos posteriormente. Se trata, en suma, de una testifical problemática en sí misma, no equiparable a la de un testigo presencial absolutamente objetivo y ajeno a los hechos que presencia y después relata.
DÉCIMOSEXTO.- Con las anteriores prevenciones, respecto del delito contra la salud pública en relación con sustancia, hachís, que no causa grave daño a la salud, la participación de Luis Pablo , a título de autor, viene determinada por la existencia de indicios que señalan su contacto directo o proximidad máxima con la sustancia, su dominio funcional del hecho y su conocimiento de su presencia en la carga. En primer lugar, la carga del camión donde se encontraría horas más tarde el hachís, se realizó en el almacén de Santa Cruz propiedad, según él mismo reconoce, de Luis Pablo . En segundo lugar, documentalmente, en la carta de porte internacional (folio 147), no impugnada, aparece su empresa, MARCRIS EXPORT S.L., (el propio acusado ha reconocido su relación con ella, al admitir llamadas reiteradas a la compañía marítima interesándose por el embarque), como remitente de la carga de peras, en contenedores de madera y plástico y de limones, para su transporte en el camión en el que, en uno de los cajones de limones, fue encontrado el hachís. En tercer lugar, Blas ha declarado que el viaje lo contrató Luis Pablo o éste a través de Octavio , a quienes, con cierta inseguridad, se ha referido como 'socios'. En cuarto lugar, este mismo testigo ha declarado, igualmente, que el limón lo cargó Luis Pablo . Aunque Blas no presenció el momento preciso de la carga, pues manifesta que salió a poner un fax, al volver vio los limones cargados y cómo quien estaba con los palés era, precisamente, Luis Pablo . Este extremo es confirmado por el propio Luis Pablo , que ha declarado en el plenario, aunque sólo a preguntas de su Defensa, señalando que él cargó los limones, con la ayuda de ' Culebras ' (nombre con el que era conocido Arcadio ) y apuntando el peso, tan solo, Emilio . Existe, además, un comentario, relatado por el testigo Blas , que claramente le señala como persona conocedora del contenido ilícito de la carga, en cuanto, ante las sospechas expresadas por Blas , ya que, en principio, le dijo que los limones tirados, en mal estado, como confirmaron también los agentes del EODA de Barcelona, no iban destinados a la carga y, más tarde, los vio cargados, le indicaría que, en Italia, se utilizaba mucho limón en las matanzas, sin importar su estado, resistiéndose a que, como le requería, se sacaran los limones o se investigara qué había entre ellos. El propio mal estado de los limones, en llamativo contraste con la calidad de la pera cargada, representa un indicio de ilicitud en la carga, tratándose de un dato evidente para una persona, como Luis Pablo , que manifiesta dedicarse habitualmente a la exportación de fruta, encontrándose los limones, además, al aire y a la vista, como se aprecia en el reportaje fotográfico. Dicho estado motivó su destrucción inmediata, tras el registro del camión y ocupación policial, por estar podridos (folio 150), sin solicitud, como sucedió con las peras, de distribución entre entidades sin ánimo de lucro (folio 152 y auto de 8.8.11 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona ). También Arcadio , como ha confirmado en el plenario, pudo oír cómo Luis Pablo intentaba desalentar al camionero que expresaba sus dudas sobre la carga, y sobre la policía, que tenía la matrícula del camión, diciéndole, al parecer ante una exigencia de remuneración superior, que no le pagaba más de 20.000 euros. El Ministerio Fiscal, ante una inicial respuesta en el plenario de Arcadio , según la cual había visto hablar a Luis Pablo y Blas en la oficina en voz baja, sin oír qué decían, ha obtenido del acusado la confirmación de que efectivamente oyó lo que consta al folio 161, 'versionado', con ligeras variaciones, por la representante del Ministerio Público, al señalar que el camionero estaba molesto porque la Policía tenía la matrícula del camión y Luis Pablo le contestaba que 'para eso le pagaba 20.000 euros'. Se trata, ciertamente, de la declaración de un coacusado que no reconoce su participación en el mismo delito que se le imputa también a Luis Pablo , pero este comentario no tiene efecto directo de posible desplazamiento de la responsabilidad, además de proporcionar un motivo plausible para que el camionero que venía realizando portes sin objeción decidiera desvincularse en aquel momento, al no resultarle ya suficientemente lucrativo el pretender ignorar sus sospechas. El propio Luis Pablo , por último, descarta que el camión se quedase solo antes o después de la carga y Blas manifiesta, sin que exista prueba de lo contrario, al menos durante el seguimiento policial desde Vinaroz, que todo se cargó en Santa Cruz. De todo ello se deduce, por prueba indirecta o indiciaria, que Luis Pablo , al encargar el transporte y cargar personalmente en el camión los limones, lo hizo con conocimiento de la presencia de hachís en esa operación, favoreciendo, de esta forma, su tráfico ilícito.
DÉCIMOSÉPTIMO.- En cuanto a Octavio , a quien sólo se le imputa el tráfico de hachís, ciertamente, en principio, aunque no se realizase la carga en un almacén de su propiedad, le afectarían las manifestaciones de Blas relativas al encargo del porte o, con inseguridades (' Luis Pablo le decía que Octavio era su socio...uno le decía una cosa, otro le decía otra cosa'), sobre la condición de socios de Luis Pablo y Octavio . También es cierto que aparece como destinatario del porte, según la carta de porte internacional a que nos hemos referido, incluyendo los limones. Sin embargo, no participó en la carga y, a lo sumo, pudo estar presente ese día en algún momento en el almacén. Sin negarlo, Octavio ha manifestado no recordar haber encargado el porte de limones, o haber estado ese día en el almacén, negando, en todo momento, toda relación con la carga de hachís. Por primera vez, en el plenario, Blas sitúa a Octavio en Santa Cruz ese día, si bien confirma que no estaba cuando Luis Pablo hizo el comentario relativo al estado y finalidad de los limones. De hecho, se limitó a decir que estuvo un momento, por la mañana, a primera hora, a las 10'30 u 11'00 y aseguró que en el momento de la carga, Octavio no estaba. Nada ha manifestado sobre el particular, Luis Pablo (ni siquiera el Ministerio Fiscal ha dejado consignada pregunta sobre ello). En cuanto a Emilio , sin mención previa de ello en anteriores declaraciones (folio 31, en relación con el 101 y ss), afirmó en el plenario que Octavio estaba allí ese día, pero matizando que no puede saber si estaba en la carga. Arcadio sí manifestó que cargó Octavio , así como Blas , pero esta declaración sí está conectada claramente con una exculpación en el hecho de la carga que se le imputa a aquél, además de no venir sustentada por otra declaración, ya que es el único que pretende que Octavio no sólo estuvo presente, sino que participó activamente en la carga del camión. Además, este extremo va precedido de una contradicción, en relación con una declaración previa, que se le puso de manifiesto en el plenario, pretendiendo salvarla diciendo que cuando dijo que los vio cargando se refería al segundo camión, tras afirmar en el plenario que no había visto quién lo cargaba porque llegó del campo a las 13'30 horas con el chófer. También desvinculó en el plenario a Emilio de la carga, pese a haber reconocido el propio Emilio que estuvo presente y, como indica también Luis Pablo , que estuvo ayudando apuntando pesos. Por todo ello, las declaraciones de Arcadio no son fiables en relación con la presunta participación de Octavio en la carga del camión, y no pueden ser, en consecuencia, valoradas como indicio, a diferencia de lo que sucede con las relativas a Luis Pablo , en cuanto él mismo reconoció haber cargado el camión y en cuanto el comentario escuchado coincide con el dato de las sospechas expresadas por el camionero. En cuanto a la condición de destinatario, pese a la documentación relativa, también, a los limones, pese a que el camionero manifestase que toda la carga era para Octavio , surgen determinadas dudas que impiden otorgar a lo que sería un importante indicio incriminatorio, un valor decisivo. Así, tanto Luis Pablo como el propio Blas se han referido a un cargamento de salchichas caducadas respecto de las que nada se dice en el acta de aprehensión o en la carta de porte. El propio Blas incurre en contradicciones, cuando, tras señalar que toda la carga era para Octavio , se refiere a las salchichas (que no eran para él) y a que éste le llamó para un transporte de peras, confirmando que siempre cargaba fruta, como esas mismas peras, de primera calidad. En cuanto a los destinos intermedios, el testigo ha especificado que, desde Barcelona, viajaba a Citavechia y de ahí por carretera a Nápoles, donde realizaba una primera entrega, para Octavio , en Torre Annunziatta, otra, también en Nápoles, de peras y otra al sur de Italia, para la devolución de las salchichas, confirmando que los limones eran para Octavio . Pero él mismo había manifestado que lo normal es que Octavio estuviese esperando la carga y, en ese caso, no lo hizo. De hecho el camionero, continuó viaje, pese a que consta como desaconsejado absolutamente por la Guardia Civil (folio 122) 'que se transportase y entregase la carga de peras en un lugar de destino que aparece vinculado con el delito descubierto', añadiendo que el camionero se negaba 'a hacerlo al temer por su seguridad', lo que llevó a 'intervenir la totalidad de la carga'. Parece que no sucedió así exactamente. En el plenario, Blas se ha referido al viaje de regreso, en el que habría tenido un encuentro en Citavechia con el sobrino de Octavio y otro que decía que los limones eran para él. Las dudas que generan este singular encuentro, en relación con el destinatario, así como la propia continuación del viaje, con las prevenciones y temor expresados previamente, sólo contribuyen a debilitar los indicios existentes contra Octavio , con el resultado de imponer, en virtud del principio in dubio pro reo, su libre absolución, al tratarse del único delito imputado.
DÉCIMOCTAVO.- Respecto de Arcadio , en relación con los hechos del 6/7 de agosto de 2011, los indicios existentes en su contra vienen representados por su implicación en la carga del camión por parte de Luis Pablo y, especialmente, de Blas . Este último, no obstante manifestar que Luis Pablo fue el que cargó el limón, aunque antes había manifestado que al volver de poner un fax ya estaban cargados los limones que antes había visto tirados en el suelo, podridos, señaló también que, cuando dijo que no era normal la carga, ' Culebras -en referencia a Arcadio - empezó a rellenar huecos'. Teniendo en cuenta que Culebras , a diferencia de Luis Pablo , ha negado participar en la carga y que su condición de mero trabajador manual, a diferencia de Luis Pablo , no representa un indicio de dominio funcional del hecho, la declaración de un coimputado, pese a reconocer él mismo su participación en la carga y la equívoca manifestación del testigo se consideran insuficientes para integrar una prueba indirecta que justifique su condena como autor del delito. Con mayor motivo, por ser todavía más frágiles los indicios, no se sostiene la pretensión de condena de Emilio . En el plenario, nadie le ha implicado en la carga del hachís. No consta fuera trabajador de Luis Pablo o de Octavio . Su nombre no consta en la carta de porte. Ha negado, obviamente, toda relación con la carga de hachís, que ignoraba. Parece evidente que su mera presencia en el lugar, apuntando el peso, constituye un indicio único absolutamente insuficiente para fundamentar su condena. Ninguna trascendencia, toda vez que él mismo reconoce que estuvo allí esa mañana, tiene el dato de que su vehículo Audi se encontrase allí, por haber tomado la matrícula de ese coche y de un Opel Vectra el testigo Blas , en una conducta, cuando menos, singular, dadas las circunstancias. Procede, por ello, la libre absolución de Arcadio y Emilio respecto del delito contra la salud pública en relación con sustancia, hachís, que no causa grave daño a la salud.
DÉCIMONOVENO.- Respecto del delito contra la salud pública en relación con sustancia, cocaína, que causa grave daño a la salud, la imputación se refiere a la tenencia, por parte de Luis Pablo , Arcadio y Emilio , para destinarla a ulterior tráfico, de los 11'865 kilos de pureza del 44'16% que fueron hallados en el interior de un vehículo por efectivos de la Guardia Civil. Importa comenzar por precisar que, frente a lo que suele ser habitual en estos casos, el vehículo fue abandonado en una rotonda, al pretender que se detuviera una patrulla, sin que se identificara a ninguno de los tres ocupantes que de él salieron huyendo. La participación de Luis Pablo se pretende fundamentar en el dato, ciertamente relevante, en principio, de que era el usuario habitual del vehículo, constando a nombre de una empresa radicada en la localidad italiana natal de aquél, así como el seguro, si bien se recuperaron, al parecer, tres multas a su nombre (folios 63 y ss.). Se trata, en todo caso, de una cuestión no discutida. Hasta el punto de mover a Luis Pablo a realizar una enérgica búsqueda del vehículo la noche del día 11.8.11 y la madrugada y mañana del día siguiente. Lo que sucedió entonces, sin embargo, introduce un elemento de perplejidad y duda que impide valorar esa titularidad real como indicio incriminatorio. En efecto, supuestamente, Luis Pablo había recibido un aviso de Arcadio , a quien afirma le prestó el coche para ir a Orihuela, negándolo éste. Según ese aviso, Arcadio había sido retenido por la Guardia Civil. Tras recibir este aviso, Luis Pablo se habría dirigido al cuartel de la Guardia Civil de Orihuela para interesarse por el vehículo. Al no recibir noticia satisfactoria en ese lugar, habría proseguido la búsqueda por su cuenta y por la mañana habría seguido interesándose por el vehículo en la Guardia Civil de Santomera. Esta conducta tendría visos de mera representación autoexculpatoria, aunque fuera confirmada por un testigo de tan escasa credibilidad, como el amigo de Luis Pablo Ildefonso , de no ser porque viene confirmada por los agentes de la Guardia Civil de Orihuela que han declarado en el plenario, corroborando que se presentó primero un hombre con acento italiano y piel morena, a las 22'00 horas, interesándose por un Mercedes negro y matrícula italiana que le había dejado a un trabajador marroquí, que le había llamado preocupado porque una patrulla le había parado en una rotonda en Orihuela. La Guardia Civil confirmó entonces que no habían parado a nadie. El motivo de su interés dijo ser el de encontrarse 4000 euros en su interior en un sobre y el hecho de que no le cogiera el móvil. Con diferencia de unos minutos, al parecer en otro vehículo, sin que llegara a irse el primero, como ha aclarado el agente GC NUM020 , llegaron otras personas también interesándose por el mismo vehículo. No se identificó a nadie y el agente GC NUM019 no ha podido precisar en el plenario, en el que ha declarado por videoconferencia, con visión, por tanto, limitada, si se trataba de alguno de los acusados. En el plenario, ha insistido Luis Pablo en su interés por recuperar un billete para el mismo día y en que volvió a la Guardia Civil, esta vez de Santomera, por la mañana. No ha sido citado ningún agente de este puesto, pero no puede ignorarse, siendo un dato pro reo, que el folio 2 alude a la presentación de Luis Pablo en el acuartelamiento de Santomera en la mañana del día 12.8.11, conduciendo el Audi de Emilio , preguntando por su Mercedes. De otro modo, carecería de sentido la inexplicada aparición de Luis Pablo en Santomera, cuando es detenido a las 11'50 horas ya del día 12.8.11. La única explicación medianamente razonable es la que ofrece, precisamente, el acusado y sin duda hubieran confirmado los agentes de haber sido citados, esto es, que acudió para seguir la búsqueda de su vehículo y, en ese momento, sería detenido, al haber sido ya recuperado abandonado, con cocaína en el maletero, a las 22'30 horas del día 11.8.11 por la Guardia Civil de Orihuela, que entregó el vehículo a la Guardia Civil de Santomera, a la que correspondía por la demarcación en que fue encontrado aquél. Indiciariamente, se confirma (folio 69) que en el vehículo había, en efecto, una reserva de avión a nombre del acusado, con destino Cali, donde vive su esposa, con salida el 12.8.11, emitido el 10.8.11. Aunque no es propiamente un billete, en él figura el localizador y si bien no parece que este documento, o un Mercedes de 8 años, aunque acaso sí unos 3000 euros no recuperados, pudiera motivar una búsqueda de tal intensidad, no parece, tampoco, ajustado a la lógica, que quien supiera que en el coche que reclamaba se encontraba droga, se presentase, precisamente, por dos veces, a reclamarlo, ante la Guardia Civil. Pudo ser un montaje o una apuesta arriesgada, pero lo cierto es que, además de estar confirmado, incluso con detalle, por la declaración de Emilio , el dato introduce una duda relevante que justifica la libre absolución de Luis Pablo en relación con el delito contra la salud pública respecto de sustancia, cocaína, que causa grave daño a la salud.
VIGÉSIMO.- En cuanto a Arcadio , su vinculación con la cocaína viene representada, básicamente, por la declaración de Luis Pablo , según la cual, le habría prestado el vehículo para ir a Orihuela y le habría llamado diciéndole que le había retenido la Guardia Civil. Es evidente que, en relación con una sustancia encontrada en un vehículo de su propiedad, el préstamo tendría una clara finalidad autoexculpatoria y, en principio, de dudosa credibilidad. Arcadio lo niega categóricamente. Aunque, por referencia, Emilio confirma que el motivo de la búsqueda del vehículo que aducía Luis Pablo era el haberle dejado a Culebras el vehículo, pidiéndole prestado, incluso, el Audi de su propiedad, porque el suyo se calentaba, para ir a Valencia, no presenció la entrega del coche, por más que, pese a lo que manifiesta Arcadio , confirme que lo había visto conduciendo ese mismo coche en alguna otra ocasión, aunque, en efecto, normalmente cogía otro. También se confirma que encontraron a una prima de Culebras , lo que confirmaría que se trataba de buscarle precisamente a él en relación con el vehículo, como también lo demostrarían los intentos que presenció de comunicar con él, suponiendo que le fuera posible confirmarlo, durante el trayecto. Se trata, nuevamente, en cuanto a lo declarado por Luis Pablo de la declaración incriminatoria de un coimputado por el mismo delito que no reconoce su participación en él y con clara virtualidad autoexculpatoria. De los múltiples testigos potenciales ajenos al círculo de imputados, sólo se ha citado a Ildefonso como supuesto testigo presencial del préstamo a Arcadio del Mercedes, lo que resulta sorprendente, como testimonio 'sobrevenido', tratándose, además, de persona cuya estrecha relación con Luis Pablo vendría demostrada por su avenencia a acompañarle en su búsqueda nocturna, al cuartel de Orihuela y dejarle después en Orihuela donde les esperaba Emilio . En cuanto a los documentos que se afirma fueron ocupados en el vehículo donde también fue encontrada la cocaína, hemos de partir de que los dos agentes que encontraron la droga no recordaban haber visto documentación, aunque uno de ellos, el agente GC NUM020 recordaba un pasaporte italiano. El registro del vehículo, como ha confirmado el agente GC NUM021 , fue realizado por agentes de Santomera, ninguno de los cuales ha sido propuesto como testigo. Los agentes que encontraron el vehículo se limitaron a encontrar la cocaína, en el maletero, donde había varias mochilas (las fotos de los folios 50 y ss sólo recogen aquélla en la que se encontraba la cocaína y de las fotos que se afirma tomó esa patrulla, ninguna constancia queda en la causa). En una de las mochilas había ropa y debajo los paquetes de cocaína, según ha declarado el agente GC NUM019 . Este mismo agente ha relatado que buscaban un sobre con dinero, y que, en efecto, encontraron un sobre, aunque vacío. Pero, salvo el pasaporte italiano, ninguna información se ha ofrecido en el plenario acerca de otra documentación. Ello no obstante, Arcadio ha reconocido que realizó los envíos de dinero a que se refieren los documentos obrantes a los folios 76 y 77.Lo que no puede asegurarse es que se encontrasen en el vehículo, ni, desde luego, cuál era su ubicación en él. En todo caso, preguntado sobre los documentos, Arcadio manifiesta que los tenía en una bolsa que guardaba en el vestuario del almacén, al que podía acceder cualquiera, junto con algún producto de aseo y que la dejaba siempre allí, sin llevarla consigo. En una de las bolsas del maletero había ropa, pero se ignora si tenía alguna relación con Arcadio . Por último, la circunstancia de que, al menos el conductor de los tres ocupantes que abandonaron el vehículo en la rotonda, según el citado agente GC NUM019 , tuviera aspecto marroquí o magrebí, sin posibilidad de identificarlo o referir señas más concretas, no puede erigirse, en modo alguno, en un indicio sólido que acredite la consciente tenencia de la cocaína por parte de Arcadio . Y la ausencia de indicios es todavía más clara respecto de Emilio , respecto de quien ni siquiera el relato de hechos de la acusación revela en qué consistió su conducta, su acto ejecutivo, al margen de afirmar que poseía la droga con finalidad de tráfico. Una cosa es admitir la posesión no material y otra erigir la sospecha de conocimiento de la operación en título de imputación. El hecho de que acompañase a Luis Pablo , para intentar encontrar el vehículo, o que le prestare un vehículo Audi A-4, como, en testimonio inane y de referencia, confirma el testigo Florencio , de difícil encaje en el tipo imputado aunque se hubiese probado que simplemente conocía el contenido del vehículo, no puede sustentar una condena, máxime cuando hemos descartado ya que sea posible fundamentarla respecto de los dos supuestos poseedores más inmediatos. Procede, en definitiva, la libre absolución de Arcadio y Emilio también en relación con el delito contra la salud pública respecto de sustancia, cocaína, que causa grave daño a la salud.
VIGÉSIMOPRIMERO.- Resta, tan sólo, por examinar la prueba relativa al tercer delito, de falsedad documental, imputado exclusivamente a Arcadio . El pasaporte marroquí y la tarjeta de residente italiano que acompañan al informe pericial obrante a los folios 482 a 494 son falsos, en el sentido de que la fotografía de Arcadio que se ha unido a uno y otra ha venido a sustituir a la del verdadero titular. Se trata, en definitiva, de documentos auténticos alterados en un elemento esencial, como la fotografía, a efectos de identificación. El informe pericial ha sido objeto de ratificación en el plenario por parte de los peritos informantes que han confirmado que la alteración no precisaba de conocimientos o procedimientos técnicos especiales, lo que no impedía que pudiera inducir a error en una inspección normal, pese a que un análisis detenido revelaba cómo en el pasaporte no existía continuidad en los sellos. Literalmente, se ha manifestado que se trataba de alteraciones 'óptimamente conseguidas, salvo que se haga un pequeño estudio'. Nula relevancia tendría, por tanto, que el nivel de formación del acusado fuera escaso, que no conociera técnicas de impresión o que no supiera italiano, como se ha esforzado en aclarar su Defensa. Además de figurar la falsa identidad a que se refieren los documentos en los envíos de dinero obrantes a los folios 76 y 77, el agente GC NUM031 ha confirmado que, al identificarlo, con ocasión de su detención, Arcadio exhibió la documentación falsa, tal y como ya constaba al folio 439.
VIGÉSIMOSEGUNDO.- Ya en sede de calificación jurídica de los hechos cuya prueba hemos justificado en párrafos anteriores, la tenencia de 5372'8 gramos de hachís para su transporte y, por exclusión de otras hipotéticas finalidades, no alegadas y que no se corresponden con tal cantidad, ulterior destino al tráfico, es constitutiva de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , en su vigente redacción, tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, que se refiere a ' los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines'. Ya anticipadas determinadas cuestiones a efectos de calificación y al hilo del análisis de la prueba practicada, baste añadir, respecto del elemento subjetivo, que incluso en el caso de que el acusado no hubiera tenido plena certeza del contenido de la carga, no por ello se excluiría el dolo imprescindible en este delito, en aplicación del principio de ignorancia deliberada, que es un plus respecto a la mera pereza mental o del principio de indiferencia (prestar la colaboración que se le solícita sin preocuparse de sus consecuencias), ( SSTS. 1044/2005 de 21.11 , 533/2007 de 12.6 , 1106/2006 de 10.11 , 16/2006 de 13.3 ). El principio de ignorancia deliberada supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar' ( SSTS. 22.7.2007 , 9.7.2008 ). En todo caso, la conducta del acusado, empeñado en despejar las sospechas del camionero, implicado personalmente en la carga supera, con creces, la ignorancia deliberada o la mera indiferencia lucrativa. Resulta aplicable, igualmente, la agravación de notoria importanciaprevista en el artículo 369.5º del Código Penal . En la circunstancia 5ª, la referencia a cantidad de notoria importancia, contiene un elemento a valorar por el tribunal, que varía sensiblemente según el tipo de droga, atendiendo al número de dosis que con una determinada cantidad se pueden obtener y al consumo medio de la misma. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, que desde 1985 venía apreciándola a partir de 200 dosis, modificó su criterio, conforme a lo acordado en Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001, atendiendo a un informe del mismo mes del Instituto Nacional de Toxicología, sobre consumo diario, elevando el límite a 500 dosis, para cuya fijación, como ya venía entendiendo, se tendrá en cuenta exclusivamente la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad, precisamente, del hachís y sus derivados. Así, en el cuadro que acompaña al Acuerdo, se fija la notoria importancia, para el hachís en 2,5 kgrs. y, a título de ejemplo, se han considerado cantidades de notoria importancia, tras el Acuerdo, para el hachís, 2336 kilos, en STS de 3 diciembre 2007 . No se aprecian, por otra parte, motivos para la consideración del hecho comode escasa entidad o de las circunstancias personales del culpable como justificativas de la aplicación del subtipo atenuadodel párrafo segundo. Como reconoce la STS de 28 de abril de 2011 , « una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370- determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Y es que la escasa entidad a que se refiere el art. 368 párrafo 2º, parece frontalmente incompatible, por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el art. 369.5 del CP . Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho». (F. J. 4º).Y, en el caso, nada, en el hecho o en el culpable, presenta una excepcionalidad como la exigida para superar esa aparente intrínseca incompatibilidad y que lo asemeje a los supuestos de 'venta al menudeo' a los que suele reservarse la aplicación del subtipo atenuado.
VIGÉSIMOTERCERO.- Del delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5º es responsable, en concepto de autor, el acusado Luis Pablo , por su participación personal y directa en la ejecución del mismo, acreditada en la forma expuesta en párrafos precedentes y teniendo en cuenta que, en cuanto a participación, el tipo ' ha definido un concepto extensivo de autor' ( STS 391/2010, de 6-5 ) o quizás un concepto unitario de autor, como sugiere la STS 21.7.11 y así es considerado el intermediario corno cooperador necesario ( SSTS 428/1995, de 24-3 ; 1176/1997, de 30-9 ), insistiéndose en que ha de entenderse comprendido dentro del tipo ( STS 428/1995, de 24.3 ). Respecto a la complicidad, sólo la ha aplicado en casos de colaboración mínima, mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino. Es lo que se ha venido a denominar « favorecimiento al favorecedor» del tráfico, que no ayudan directamente a éste, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría. Son actos tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía la droga, o la ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de ésta ( SSTS 1398/2005, de 28-11 y 65/2006, de 2-2 ; en SS. 312/2007, de 20-4 , 659/2007, de 6-7 ; 771/2010, de 23-9 y de 21.7-11). Actos de muy distinta índole al dominio que supone el encargo del transporte y la participación en la carga en un almacén propio, que identifican, sin duda, al acusado como autor del delito.
VIGÉSIMOCUARTO.- No concurren, en la ejecución del delito contra la salud pública, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
VIGÉSIMOQUINTO.- En cuanto a la determinación de la pena que ha de imponerse a Luis Pablo por el delito del art. 368, respecto de sustancia que no causa grave daño a la salud, en relación con el art. 369.5º , su extensión, por razón de la concurrencia de la agravante específica de notoria importancia y la paralela ausencia de circunstancias modificativas genéricas ( art. 66.1.6ª del Código Penal ), abarca entre los tres años y un día y los cuatro años y seis meses de prisión ( art. 70.1.1º del Código Penal ) y multa del tanto al cuádruplo. El Ministerio Fiscal, respecto de la pena de prisión, había solicitado el máximo, de 4 años y seis meses y una multa de 225.000 euros próxima al triplo del valor de la droga. Criterios de proporcionalidad en la respuesta punitiva aconsejan atemperar aquélla una vez que la cantidad a que se refiere el objeto del delito ha quedado reducida a una décima parte. Ello no obstante, teniendo en cuenta que, con todo, sigue duplicando el mínimo para apreciar la agravante específica de notoria importancia y que se utilizaron medios, como la exportación de cítricos, de notoria importancia en la economía regional y nacional, perjudicada en su prestigio y en la fluidez del tráfico lícito por el conocimiento de operaciones de este tipo, se justifica una cierta superación del mínimo legal. En cuanto a circunstancias personales, no siendo reincidente, no se trata, tampoco, de delincuente primario. Respecto de la multa, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 377 del Código Penal y, a la vista de la valoración documentada y no impugnada obrante al folio 140, que asciende a 79.788 euros, para una cantidad de 54'500 kilos, aplicando una regla matemática, el tanto ascendería ahora, para la cantidad de 5'3728 kilos a que se refiere ya únicamente la condena, a 7.866 euros y el cuádruplo a 31.464 euros. Por todo ello, se considera ajustada a las circunstancias que han quedado expuestas las penas de 3 años y seis meses de prisión y la multa de 15.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria que, siguiendo los dictados del art. 53.2 del Código Penal , se fija prudencialmente en 15 días, habida cuenta de que el Ministerio Fiscal solicitaba un mes para una multa mucho más elevada y que el máximo legal se sitúa en un año. En cuanto al comiso, sujeto también a los imperativos del principio acusatorio, solicitado tan sólo el de la droga intervenida, que será lógicamente acordado, y el de los vehículos Mercedes E-320 matrícula RX-....-EY y Audi A4 E-....-WN , relacionados con la ocupación de cocaína, por la que nadie ha resultado condenado, no procede acordarlo respecto de éstos de conformidad con lo dispuesto en los arts. 374 y 127 del Código Penal . De ellos, además, sólo el primero de los vehículos es de titularidad de una empresa de Luis Pablo , ya que el otro era propiedad de Emilio , que ha resultado absuelto en relación con los dos delitos que se le imputaban.
VIGÉSIMOSEXTO.- Por otra parte, la conducta de alteración de los documentos de identidad encontrados en poder de Arcadio es constitutiva de un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 392 y 390.1º del Código Penal . Por documentos oficiales hemos de entender, conforme a la doctrina mayoritaria, los del art. 317.3º LEC , es decir: « los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones». Desaparecidos algunos tipos específicos de falsificación, como el de documentos de identidad, en que se incluía el DNI y los pasaportes, se reconducirán al tipo genérico de !a falsificación de documento oficial, máxime tras la reforma por Ley O. 5/2010 del art 392 , en que se sanciona el tráfico y uso. Referido el último párrafo del art. 392 al tráfico o uso de documentos de identidad de un Estado de la Unión Europea o un tercer Estado, es lo cierto que, en todo caso, el pasaporte marroquí y la tarjeta de residente italiana, genuinos, aunque alterados en elemento esencial, tendrían también la consideración de documento público conforme a lo previsto en el art. 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Conforme a reiterada Jurisprudencia, sintetizada en la citada STS 29.4.11 , la falsedad documental se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP . b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva. c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad. De los dos primeros requisitos o elementos citados, ambos de naturaleza objetiva, reviste especial importancia el segundo de ellos, la concurrencia de antijuricidad material, de tal forma que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, una mutación de la verdad que responda a cualquiera de las descripciones del art. 390, sino que es preciso, también, que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial ( SSTS 46 y 20-7-1990 y 18-6-1992 ), en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por estos tipos penales. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno. Por ello, ha de rechazarse el delito cuando la anomalía no guarda la entidad suficiente, por referirse a extremos no esenciales, inanes, inocuos o intranscendentes, según un criterio más cualitativo que cuantitativo ( TS S de 21 de enero de 1994 ), excluyéndose los supuestos de falsedad inocua o de nula potencialidad lesiva ( SS. 621/2003, de 6-5 y 1731/2003, de 26-12 ) o cuando carezca, por su escasa calidad, de la idoneidad precisa para perturbar y alterar el tráfico documental o la legitimidad y veracidad intrínseca del documento ( TS 2ª SS de 21 de enero de 1994 y 8 de noviembre de 1995 ). Precisamente por ello se excluyen los supuestos de inidoneidad, de falsedades tan burdas que no resultaran susceptibles de incorporarse a dicho tráfico, aunque tampoco es exigible que sea apta para engañar a los expertos, bastando que sea suficiente para inducir a error a un hombre medio ( STS 19-4-1989 ). Así, el TS, como recuerda su STS 11.4.09 , con cita de la Sentencia 180/2007 , de 6 de marzo, exige, en relación con este delito la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y, además, que la falsificación se efectúa de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida o imprevista por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito ( STS. 2.11.2001 ), es decir que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por si misma de manera evidente. En consecuencia, no puede apreciarse falsedad si la falsificación tiene carácter burdo, ' ya que como tiene declarado esta Sala, en su Sentencia 1224/2006, de 7 de diciembre , una alteración de un documento formalmente típica puede no resultar antijurídica si es claramente perceptible por su carácter burdo, en cuanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido'. Sin embargo, en el caso, tal y como hemos precisado en párrafos anteriores, los documentos se incorporaron efectivamente al tráfico jurídico, al ser utilizados por Arcadio con ocasión de su detención y, en la medida en que ha reconocido la existencia de los documentos de envío de dinero, también en éstos. La alteración, consistente en cambiar la fotografía en documentos de identidad, como un pasaporte o una tarjeta de residencia, afecta a un elemento esencial de uno y otro documento. Y, aunque la alteración pudiera ser realizada sin conocimientos especiales, aunque fuera detectable tras un 'pequeño estudio', los documentos eran aptos para inducir a error acerca de la identidad de la persona que las presentaba, en una 'inspección normal'. No se trata de un supuesto comparable, por ejemplo, al contemplado en la STS 11.4.09 , en la que se descartaba la falsedad, pues si bien la inautenticidad de los documentos ' resultaba idónea para mantener la situación de engaño a los perjudicados sobre la concesión de permisos de trabajo y residencia, era apreciable a simple vista para los funcionarios de policía y extranjería al presentar incluso múltiples faltas de ortografía los decretos de resolución de autorización de extranjería'. A efectos de calificación, tratándose, como han aclarado los peritos, de documentos auténticos alterados, parece más correcta la calificación conforme al número 1º del art. 390, en vez del número 2º que invoca el Ministerio Fiscal. El número 1º del art. 390 tipifica como falsedad la alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, que parece comprender todos los supuestos, como el enjuiciado, de falsificación material. La modificación no vulnera el principio acusatorio, al no entrañar verdadera modificación de los hechos (la alteración en la fotografía ya se incluía y sólo se omite la falsificación íntegra del documento, ya que la base era genuina), ni de precepto, al margen del párrafo o de pena. En cuanto al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental ( SSTS. 1015/2009 de 28.10 y 29.4.11 , entre otras muchas), requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos ( STS 349/2003 de 3.3 ). El dolo falsario STS. 900/2006 de 22.9 ), no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos, lo cual constituye una obviedad absoluta cuando se trata de colocar la foto propia en un documento de identidad a nombre de otro. Por último, el Ministerio Fiscal ha calificado los hechos, además, como delito continuado. Para la apreciación o no, entre varias falsificaciones, de un único delito, habrá de tenerse en cuenta si concurre o no una «unidad natural de acción» ( STS 1047/2003, de 16-7 ). Y, si en la STS 26.7.11 se apreció continuidad en un caso en que un sujeto rellenó, en distintas fechas, dos letras de cambio, no constando cuándo se sustituyeron las fotografías en el caso, tratándose de documentos complementarios, el pasaporte, por su nacionalidad y la tarjeta de residencia, por su pretendida estancia legal en un Estado Miembro de la Unión Europea, nada impide integrar ambas falsedades en una unidad natural de acción que excluye la aplicación del art. 74 del Código Penal .
VIGÉSIMOSEPTIMO.- Del anterior delito de falsedad documental es responsable, en concepto de autor, el acusado Arcadio , por su participación personal y directa en la ejecución del mismo, acreditada en la forma expuesta en párrafos precedentes. Téngase en cuenta, respecto de la autoría que, como reiteran SSTS. 1.2. 99 , 3.5.01 , 1.10.01 , 27.5.02 , 5-10-05 , 552/2006 de 16.5 , 702/2006 de 3.7 , 1016/2010 de 24.11 o 29.4.11 ,entre otras muchas, el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, que requiera la realización corporal de la acción prohibida, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata . De modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva, la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes ( Sentencias de 16 de marzo y 29 de mayo de 1993 ; y 15 de junio de 1994 ). Como precisa la STS 12.4.11 , ' la jurisprudencia tiene establecida como doctrina consolidada que deben reputarse autores no solamente aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su realización con un acto que permita atribuirles el codominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios'. Es suficiente, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal ( SSTS 704/2002, de 22-4 ; 661/2002, de 27-5 ; 1531/2003, de 19-11 ; 200/2004, de 16-2 ; 368/2004, de 11-3 ; 474/2006, de 28-4 ; y 702/2006, de 3-7 , 1090/2010, de 27-11 y 26-7-2011 , entre otras). De lo indicado se deduce que, aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción), en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2 , recuerda que, en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho', bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor, quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, refiriéndose otras resoluciones a la teoría de los bienes escasos. En los casos en que se entregan elementos indispensables para la confección del documento falso, como una fotografía, esto constituye, cuando menos, una cooperación necesaria para la falsificación, puesto que, de otro modo, no hubiera sido posible. Por otro lado, cuando el documento falsificado no tiene más utilidad que el de su uso por el acusado, sobre todo si aparece fotografiado y lo tiene en su poder, resulta incuestionable el conocimiento del destino que se les iba a dar ( Sentencia de 11 de noviembre de 1998 y, en el mismo sentido, SSTS 3.5.01 y 16.9.04 . Por tanto, como dice la STS. 266/2008 de 7.5 la contribución del acusado o la elaboración del pasaporte con su fotografía ' de no reputarse como estricta autoría, ha de serlo como necesaria cooperación incluida en el art. 28.b CP en relación con los arts. 392 y 390.1º CP pues la colaboración del acusado ha de ser considerado un bien escaso para determinar el hecho, desde la perspectiva ex ante y dentro del plan infractor'. Ni siquiera obsta a la condena como autor de la falsedad consumada, el hecho de que el documento, en el caso, un pasaporte, no conste que haya sido utilizado por el acusado, pues la consumación del delito, se produce en el instante mismo de la alteración o mutación, cualesquiera que sean los propósitos ulteriores. La falsificación de un pasaporte afecta a los intereses del Estado porque la realidad social en clave internacional no le puede ser indiferente a ningún país la identificación de personas provistas de documentos identificativos falsos, pues ello afecta a las políticas de visados, inmigración como de seguridad (STS. 139/009 de 24.2), y en uso ulterior del pasaporte por parte de la persona que como autor, en cualquiera de sus formas, haya tenido intervención en la falsificación, se sitúa en la fase de agotamiento del delito de falsedad, anteriormente consumado ( SSTS. 1015/2009 de 28.10 , 607/2009 de 19.5 , 6.5.2002 , 11.4.97 , 21.5.93 ). Pero en este caso el pasaporte fue efectivamente utilizado a efectos identificativos y, desde luego, el acusado, además de principal beneficiario de la tarjeta de residente comunitario y del pasaporte con la misma identidad que figuraba en aquélla, por más que pudiera beneficiar también a su empleador, hubo de facilitar la fotografía para uno y otro documento, lo que lo identifica, sin duda, como autor de un delito consumado de falsedad.
VIGÉSIMOCTAVO.- No concurren, en el delito de falsedad documental, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En particular, la invocación, sólo en turno de informe, dispensa de cualquier pronunciamiento expreso respecto de la atenuante de confesión a que se ha referido la Defensa de Arcadio . Ello no obstante, la pronta admisión de la falsedad de los documentos con los que se identificó y a cuyo nombre figuran la información de derechos y la declaración policial (folios 391 y 394) será tomada en consideración en la determinación de la pena.
VIGÉSIMONOVENO.- En cuanto a la determinación de la pena imponible a Arcadio , por el delito de falsedad , la pena tipo viene representada por prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, imponible en toda su extensión, conforme al art. 66.1.6º del Código Penal , una vez descartada, además la aplicación del invocado art. 74, por los motivos ya expuestos. En cuanto a la extensión, no obstante apreciarse unidad de acción, la existencia de dos documentos falsificados, así como el perjuicio a terceros que genera su utilización por quienes, como el acusado, carecía de residencia legal en España, facilitándole, discriminando a otros, el acceso a un puesto de trabajo, se valoran para superar la extensión mínima legal, sin alcanzar, lógicamente, el máximo interesado por el Ministerio Fiscal para el delito continuado. Respecto de la pena de multa, debe tenerse en cuenta que el sistema del Código Penal, siguiendo el modelo escandinavo de 'días multa', distingue dos momentos en la determinación de dicha pena. El primer momento es el relativo a su extensión 'temporal' ( art. 50.5 del Código Penal ) o número de cuotas, se ajustará al régimen general de determinación de la pena, según las reglas del Capítulo II del Título III del Código, en función del grado de ejecución, de participación y de la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas, siendo aplicables las consideraciones ya expuestas. El segundo momento se refiere a la cuantía de su cuota diaria y responderá a la capacidad económica del penado, con la finalidad de reducir el impacto desigual de la multa provocado por la diversidad de situaciones económicas de los penados ( STC 108/2001, de 23 de abril ). En relación con este 'segundo momento' de la determinación de la pena de multa, no se impone a los Tribunales la obligación de realizar 'una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino, únicamente, deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse ' ( SSTS de 12 de febrero de 2001 , de 11 de julio de 2001 y de 15 de octubre de 2001 ). Respecto de la ausencia de datos esenciales, un sector jurisprudencial, representado por resoluciones como opta por la imposición de la cuota mínima absoluta, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998 , por ejemplo). Otras resoluciones, como la citada sentencia de 11 de julio de 2001 , o la de 7 de abril de 1999 , declaran que la insuficiencia de datos no debe llevar, con carácter absoluto y generalizado, a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria mínima de 2 euros (antes, 1,20 euros), para no vaciar de contenido el sistema, convirtiendo la pena de multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales ( STS 7 de junio de 1999 ). El reducido nivel mínimo de la cuota de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria ( SSTS 847/2007, de 18 de octubre y 624/2008, de 21 de octubre ), por lo que, en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como expresamente declaró la sentencia citada de 11 de julio de 2001 , respecto de una cuota de 1000 pesetas (6 euros) que acepta también la STS de 20 de noviembre de 2000 , señalando la de 3000, con idénticos argumentos, la STS 15 de octubre de 2001 . Para esta línea jurisprudencial, la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que ' una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva' En parecido sentido, la STS 996/2007, de 27 de noviembre , reitera que ' dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en seis euros, como en este caso, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (seis euros) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.' Estos mismos criterios de dispensa de motivación y consideración de la multa en su conjunto, conjugando cuantía y extensión, se recogen en SSTS de 26 de octubre de 2001 o 7 de noviembre de 2002 . En una manifestación extrema de esta opinión, la STS 847/2007, de 8 de octubre , rechaza el recurso contra la fijación de una cuota diaria de 12 euros sin prueba de los recursos económicos del reo, y mediando una declaración de insolvencia en el propio procedimiento, afirmando que ' una declaración de insolvencia, por más que haya sido aprobada por la Audiencia Provincial, no puede considerarse como una prueba de indigencia, que es la única situación que habría de llevarnos a la necesidad de imposición de la cuota diaria mínima prevista en la ley, según conocida doctrina de esta sala.' Sin embargo, incluso en sentencias, como la tan citada STS de 11 de julio de 2001 que se inscriben en la tendencia que pudiéramos denominar de 'motivación de mínimos', apuntan a la identificación de circunstancias genéricas, como la profesión o actividad a que se dedica el acusado para deducir que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto. La citada STS de 7 de noviembre de 2002 remite, a efectos de fijación de la cuota a los siguientes criterios: ' a) La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil. b) Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo). c) Cuando menos, algún dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto. d) En todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal 'ad quem' vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( STS. de 3-6-02 )'. Igualmente, la Jurisprudencia ( SSTS de 29 de junio de 2001 y 27 de marzo de 2002 ) ha declarado que es admisible utilizar, como argumento para fijar la cuantía de la cuota, el dato de solvencia representado por la designación de letrado particular para la defensa del penado. Ésta es, en definitiva, la conclusión intermedia que parece más razonable, en cuanto la aceptación de que no es exigible fundamentación alguna en casos de cuotas ligeramente superiores al mínimo legal o de que es lícito conjugar extensión y cuota para alcanzar una respuesta punitiva ajustada a la gravedad de la infracción supone, en realidad, la negación pura y simple del sistema de días multa y el retorno al sistema anterior al Código de 1995. La exigencia de identificación de alguna circunstancia, al menos, que autorice la superación del mínimo legal representa la única compatible con un sistema que, a su vez, representa una opción legislativa que se acomoda mejor a los principios constitucionales de igualdad y proporcionalidad, que, en su día, no se consideraron vulnerados por la respuesta subsidiaria al impago de la multa, por el Tribunal Constitucional ( STC 19/1988, de 16 de febrero ), precisamente en atención, entre otros motivos, a la existencia de un ' conjunto de paliativos y de suavizaciones', sin prejuzgar, al tiempo, que la solución legislativa entonces vigente no fuera mejorable ' en términos de 'lege ferenda', pues es consustancial a la pena de multa una potencial disparidad de sus efectos, al recaer la misma sobre situaciones patrimoniales diversas', destacando las virtudes de aquéllas previsiones ' tendentes a adecuar la pena de multa a la economía del condenado, o a flexibilizar su ejecución', que ' pueden servir también, según lo estime el prudente arbitrio judicial, para evitar el resultado privativo de libertad que la norma subsidiariamente dispone'. El sistema de días multa introducido por el Código Penal de 1995 incide, precisamente, en esa constitucionalmente avalada adecuación de la multa a las posibilidades económicas del condenado a su pago que, al tiempo, contribuye a relajar la innegable tensión de principios constitucionales que la alternativa privativa de libertad en caso de impago comporta. En el caso, estimándose una extensión adecuada a las circunstancias ya expuestas, atemperadas por la ausencia de antecedentes penales, la de un año y seis meses de prisión y ocho meses multa, en cuanto a la cuota, no consta en las actuaciones investigación patrimonial. Sin embargo, hasta fecha reciente, el acusado dispuso de Letrado de libre designación y no consta haya solicitado, ni mucho menos, obtenido, el beneficio de justicia gratuita. En el año 2011, inmediatamente antes del ingreso en prisión, dispuso de trabajo, cuya remuneración, según su propia declaración, le permitía realizar envíos de dinero a un familiar no próximo, como una cuñada en Bolivia. Por ello, sin alcanzar la cuantía de 30 euros que señala el Ministerio Fiscal, la cuota diaria de seis euros se estima proporcionada a las circunstancias económicas someramente conocidas, del penado.
TRIGÉSIMO.- En cuanto a la expulsión,interesada ya la devolución de Arcadio en la causa con anterioridad (folio 657), siendo denegada por auto de 11.5.12, no ha sido solicitada como alternativa a la ejecución de la pena privativa de libertad, ex artículo 89, por el Ministerio Fiscal. Resulta ya aplicable la nueva redacción del precepto, introducida por LO 5/2010 , que facilita la sustitución en ejecución de sentencia, dificultada por la anterior redacción y por la interpretación que de ella hizo la STC 145/2006, de 8 de mayo y la Circular 2/2006 de la Fiscalía General del Estado. Respecto de la ausencia de petición por parte de la acusación, en general, las alternativas a la ejecución no se someten al principio acusatorio, pero sí lo están al principio de audiencia a las partes. Además, la sustitución por expulsión tiene perfiles propios, en cuanto, a diferencia de otras alternativas, su carácter favorable para el reo es cuestionable, dada la desproporción temporal que puede existir entre la duración de la pena y la de la expulsión y el impacto personal que ésta significa, que la experiencia demuestra que, en muchos casos, lleva a los penados a preferir la ejecución de penas privativas de libertad de cierta duración. En la Jurisprudencia, la STS 1099/2006 exige petición, del Ministerio Fiscal o de la Defensa. La STS 498/2009, invocando una supuesta unanimidad de la Sala II, declaraba que es precisa la 'petición de la medida por alguna de las partes personadas para que pueda sustituirse la prisión por la expulsión'. En parecidos términos se pronuncian las SSTS 1177/2006, de 1 de diciembre y 125/2008, de 20 de febrero . Por el contrario, la STS 165/2009, de 19 de febrero , en un caso en que la acusación no había solicitado la expulsión y el tribunal la acordó con la oposición de la Defensa, estimaba que no era exigible la petición de parte. Pero aunque siguiéramos esta tesis, faltaría el requisito imprescindible de audiencia a las partes y la sustitución en sentencia generaría efectiva indefensión a la parte. Por otro lado, aunque se pretendiera la sustitución en ejecución de sentencia, previa audiencia, habida cuenta del tiempo ya pasado por el reo en prisión preventiva, próximo ya a la extinción de la pena por abono de la medida cautelar, la imposición de la alternativa, incluso previa audiencia, vulneraría exigencias elementales de proporcionalidad. Por todo ello, sin perjuicio de lo que pueda acordarse y ejecutarse en vía administrativa, no procede la sustitución por expulsión de la pena privativa de libertad impuesta al penado Arcadio .
TRIGÉSIMOPRIMERO.- Las costas procesales vienen impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según lo dispuesto en los artículos 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La acusación puede descomponerse en ocho imputaciones distintas, de las cuales, sólo han dado lugar a condena dos de ellas, imputadas cada una a uno de los condenados, por lo que procede imponer a cada uno de los condenados una octava parte de las costas procesales, declarando el resto de oficio.
VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Luis Pablo , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA DE 15.000 (QUINCE MIL) EUROS,con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 15 díasy a Arcadio , como autor de un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de seis euros,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por dos cuotas diarias impagadas, con comiso y destrucción de las drogas tóxicas intervenidas y que no hubieran sido todavía destruidas y abono de una octava parte de las costas procesales por cada uno.
Al tiempo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, a Luis Pablo , del delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud que le era también imputado; a Arcadio , de los dos delitos contra la salud pública que le eran también imputados y a Octavio y Emilio , libremente, de los hechos enjuiciados, con declaración de oficio del resto de las costas procesales.
Séales de abono a los condenados el período en que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa, en la liquidación de condena que, en su momento, practique la Sra. Secretaria, esto es, desde el día 12.8.11, en el caso de Luis Pablo y desde del día 30.11.11, en el caso de Arcadio . A los acusados absueltos les será, en su caso, de abono la medida cautelar de conformidad con lo previsto en el art. 58 del Código Penal .
Déjese sin efecto la intervención de los vehículos Mercedes E-320 matrícula RX-....-EY y Audi A4 E-....-WN , que habrán de ser entregados a quien acredite ser su legítimo titular respectivo.
Toda vez que la presente sentencia incorpora la declaración de nulidad de determinados pronunciamientos de auto de fecha 13.8.1, comuníquese al Juzgado de Instrucción correspondiente, para su debido conocimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.