Sentencia Penal Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 234/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo número 234/13

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Tres de Palma de Mallorca

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 39/13

SENTENCIA núm. 31/2014

S.S. Ilmas.

DOÑA DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En PALMA DE MALLORCA, a siete de febrero de 2014

VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados anotados al margen, el presente rollo número 234/13 en trámite de apelación contra la sentencia número 145/13 dictada el día 3 de abril de 2013 en el Procedimiento Abreviado número 39/13 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Tres de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número Tres de Palma de Mallorca dictó el día 3 de abril de 2013 sentencia en el citado procedimiento.

Los hechos probados de la resolución determinaban que: 'PRIMERO.- Probado y así se declara que mediante escritura pública de fecha 7-3- 1986 se procedió a la constitución de la sociedad MALLORCA SERVICE S.L bajo la forma jurídica de sociedad anónima, con un capital social de 18.030,36 euros, siendo socios fundadores D. Urbano , con 120 acciones; D. Virgilio , con 120 acciones; y Dña.

Julia , designándose a estos dos últimos como administradores solidarios de la sociedad. En fecha 15-4-1991 la Junta Universal de Socios nombró a D. Virgilio administrador único de la citada sociedad, lo que se recogió en escritura pública de fecha 24-4-1991.

Desde su fecha de constitución, la citada sociedad tuvo como objeto social la compraventa, administración, explotación en propiedad, arrendamiento, management y por cualquier otro título, de hoteles, apartamentos, restaurantes, salas de fiesta o cualquier otro inmueble.

En fecha 23-7-1992 la referida sociedad cambió su forma jurídica transformándose en sociedad limitada dividiéndose el capital en 300 participaciones, siendo reelegido como administrador único D. Virgilio , quien asumía el 40% de las participaciones, mientras que sus hijas adquirían el 60% de las participaciones, a partes iguales. A partir del día 24 de marzo de 1997 D. Virgilio , durante tiempo indefinido vino ostentando la condición de Administrador único de la sociedad. SEGUNDO.- Mediante escritura pública de fecha 8-10-2003 se elevó el acuerdo de la Junta General y Universal de socios de fecha 3-10-2003 en virtud del cual se procedió al cese de D.

Virgilio como administrador único de MALLORCA SERVICE S.L. y se nombraba para dicho cargo y por tiempo indefinido, al acusado D. Juan Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y titular del 90 participaciones que aparecían vendidas por D. Virgilio en nombre propio y en el de sus hijas.

En fecha 16-10-2003 el acusado D. Juan Pablo , como administrador de derecho de la sociedad, otorgó poderes al también acusado

D. Alvaro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, para que por sí solo, en nombre y representación de la sociedad MALLORCA SERVICE S.L, pudiera ejercitar todas y cada una de las facultades que competen al administrador y, entre ellas, la venta de inmuebles de la sociedad. El acusado D. Alvaro era titular de 120 participaciones que aparecían vendidas por D. Virgilio en nombre propio y en el de sus hijas. El resto de participaciones (90) aparecía que habían sido vendidas por D, Virgilio , en nombre propio y en el de sus hijas, a D. Bernardo .

TERCERO.- Durante el ejercicio fiscal del año 2003, la entidad MALLORCA SERVICE S.L obtuvo una serie de ingresos provenientes de su actividad empresarial derivada del alquiler de apartamentos a la entidad VIAJES IBEROSERVICE S.A, del alquiler de un local destinado a cafetería a Dña. María Inés , y por la venta de sesenta inmuebles del edificio Málaga 1, sito en Calas de Mallorca, de los que era titular. Dichas ventas se realizaron en fechas comprendidas entre los días 8 de octubre y 18 de noviembre de 2003, y en las cuales participaron los dos acusados autorizando esas ventas.

Estos ingresos determinaron una base imponible de 629.839,07 euros que, con la aplicación del tipo de gravamen correspondiente a dicha base, dio como resultado que la cuota tributaria a ingresar en concepto de impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio fiscal 2003, ascendiera a 237.896,08 euros. Sin embargo, los acusados, con la intención de beneficiarse económicamente y de eludir el pago de sus obligaciones fiscales, no presentaron en plazo la declaración tributaria por el Impuesto de Sociedades relativa al mencionado ejercicio 2003, por lo que la cuota defraudada a la

AEAT ascendió a 237.896,08 euros.

CUARTO.- Iniciadas las actividades inspectoras y de comprobación por parte de la AEAT, la sociedad MALLORCA SERVICE S.L no compareció a lo largo de todo el procedimiento, constatándose el incumplimiento absoluto por parte de los acusados de la obligación de llevanza de la contabilidad de la empresa. '.

Por su parte, el fallo de la sentencia condenaba -por lo que respecta al ahora recurrente- a ' Juan Pablo , cuyas circunstancias personales ya constan, en su calidad de administrador único de la sociedad Mallorca Service S.L., como autor responsable de:

1.- Un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art.305 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 300.000, 00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad, en caso de impago. Se impone al acusado la privación de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales por un tiempo de tres años.

2.- Un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art.310 a) del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de treinta y seis días de multa con una cuota diaria de 2,00 euros, y de multa por tiempo de cinco meses con una cuota diaria de 2,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad pro cada dos cuotas de multa no pagada.

En concepto de responsabilidad civil, los condenados, ... y D. Juan Pablo , conjunta y solidariamente con la sociedad Mallorca Service S.L, a quien se declara responsable civil subsidiario, deberán indemnizar a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en la cantidad de 237.896,08 euros, cantidad que devengará hasta la presente resolución, los intereses de demora previstos en la Ley general Tributaria; y, los intereses legales del art.576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta el pago'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte del acusado Sr. Hilario .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo al resto de partes personadas, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Segunda, señalándose fecha para su deliberación el día 14 de julio de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales (a excepción de la fecha fijada para su deliberación y votación en atención a la especialidad de la materia), expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Se admiten los expresados en la resolución de instancia, sin redacción de nuevos hechos por lo que se dirá;

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante el error en la valoración de la prueba practicada en la instancia, en tanto, a su juicio, en la sentencia se llega a una conclusión errónea sobre la autoría del recurrente en los hechos enjuiciados (al respecto, argumenta que no se ha tenido en cuenta la documentación de descargo sobre la situación económica -precaria- del Sr. Juan Pablo , ni su delicado estado de salud; tampoco se tuvo en cuenta las declaraciones del coacusado Sr. Bernardo , que en ningún momento señala al recurrente como coautor de los hechos, ni en su connivencia); en segundo lugar, se alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de los arts. 28 y 31 CP en relación con el art.305 CP (en este motivo, el recurrente reitera su tesis defensiva mantenida en el plenario sobre el absoluto desconocimiento del Sr. Juan Pablo de su función como administrador y sus consecuencias, refuerza su reiterada argumentación con jurisprudencia al respecto).

Suplica la revocación de la sentencia dictada en la instancia y el acuerdo, por sentencia en esta alzada, de la absolución del Sr. Juan Pablo .

SEGUNDO.- El recurso no debe hallar acogida.

Nuevamente se ha de reiterar -por lo que respecta al primer motivo apelativo referente a la errónea valoración probatoria- el alcance en esta sede del indicado motivo apelativo del error en la valoración probatoria. Ni el objeto del control de revisión es directamente el resultado probatorio, ni se trata en apelación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el órgano de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por aquél a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora, por tanto, que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta desde su punto de vista que se acomode mejor a su personal interés.

El motivo apelativo esgrimido solo alcanzará virtualidad en tanto el apelante argumente que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el órgano de instancia, y esto no acontece en el caso presente; el apelante no evidencia error de lógica o arbitrariedad del juzgador, sino se limita a reiterar las alegaciones vertidas en fase de informe en plenario y da por ciertas y acreditadas sus alegaciones para, de ellas, extraer una calificación jurídica alternativa.

Dichas alegaciones ya fueron tenidas en cuenta en la sentencia y el apelante no revela que no hayan sido compartidas sus alegaciones por el juzgador basándose en argumentaciones ilógicas. A esta Sala no le corresponde formar su personal relación con el examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ello, confirmar la valoración del órgano de instancia en la medida que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinarse es si la valoración del juzgador, que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad. Para ello contamos con las advertencias ofrecidas por el apelante en su formulación de recurso, sin embargo, la resolución recurrida no adolece de coherencia lógica. Y ello, tanto por la propia redacción de la resolución como por el hecho de que las alegaciones del apelante no pasan de ser una alternativa interpretativa carente de soporte probatorio.

Según el apelante, no era conocedor de la trama defraudatoria, dado que no se encargaba de elaborar, ni tan siquiera presentar las declaraciones tributarias que debía realizar la empresa, lo que era tarea del asesor fiscal; como corroborantes de tales afirmaciones propuso, el ahora recurrente, documentación sobre su precariedad económica y física, así como referencias a la falta de implicación en los hechos, del Sr. Juan Pablo , que se desprende de la declaración del otro coacusado.

Semejantes argumentos no pueden ser compartidos por la Sala, pues verdaderamente, de acuerdo con los razonamientos expuestos por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada, del conjunto de la prueba practicada en el juicio oral, se desprende la participación del ahora recurrente, mediante el ejercicio de determinadas facultades de gestión empresarial y bancaria en los hechos definidores de la trama. Así, se acredita que el Sr. Juan Pablo intervino en nombre de la sociedad, como administrador, firmando escrituras públicas en los actos de venta de diferentes inmuebles (cuando ello resultaba innecesario atendiendo al previo apoderamiento que el recurrente había realizador, fechas atrás, a favor del coacusado Sr. Bernardo ); su contradicción sobre el intercambio de cantidades de dinero en el momento de las firmas de las indicadas escrituras; su presencia en diversas entidades bancarias como representante de la mercantil; su autorización en cuentas bancarias de la mercantil; el conocimiento de los bloques de viviendas propiedad de la mercantil y objeto de las ventas generadoras de la base imponible.

En este punto, debemos recordar que el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, es quien interviene de modo directo en la actividad probatoria, pudiendo apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Por este motivo, es el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a unas u otras declaraciones y, por tanto, el Tribunal 'ad quem' no puede interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado. Es más que evidente, pues no es posible acoger los razonamientos exculpatorios del recurrente, cuando manifiesta que si participó en la defraudación, lo hizo sin ánimo o intención, por lo que no podría entenderse concurrente el delito ni en concepto de autor ni de cooperador necesario, habida cuenta que obra en autos prueba de cargo suficiente que acredita que sin la participación del encausado en la trama, no hubiera podido llevarse a cabo la defraudación a la Hacienda Pública. Y ello, aún en el hipotético supuesto de que, si como pretende el apelante, su capacidad de decisión fuera nula y que el verdadero responsable de la gestión comercial de la empresa fuera el Sr. Bernardo , de lo que se desprendería que podría tratarse de un mero testaferro, pues no podemos olvidad la posibilidad de que, en un delito especial propio como el delito contra la Hacienda Pública, el extraneus, esto es, el sujeto en que no concurre la cualificación necesaria para realizar la acción típica, sea inductor o cooperador necesario del intraneus. Este tema ha sido debatido en la doctrina y en la jurisprudencia, aunque en ésta, desde hace algún tiempo, la solución viene siendo favorable a la admisión de dicha posibilidad. De hecho, como menciona la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1999 : ' La ley no impide la punibilidad del extraneus como partícipe en el delito propio del intraneus. Esta solución tiene una clara fundamentación normativa: el partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de la participación que amplían el tipo penal. Todas las explicaciones del fundamento de la participación conducen, sin ninguna fricción, a esta solución. Si este fundamento se ve en la participación en la ilicitud evidente que la ilicitud del hecho del autor, es el resultado de la conducta del partícipe que en forma mediata ataca el mismo bien jurídico; si el fundamento de la punibilidad del partícipe se viera en la causación del ilícito, la situación no sería en modo alguno diferente, pues el partícipe contribuye a la producción del acto ilícito'.

Nada aporta, como argumento de descargo, la falta de implicación del Sr. Juan Pablo que se deduce de la declaración del Sr. Bernardo . Esta afirmación del apelante, que refiere que no se tuvo en cuenta por el enjuiciador, no solo no aporta nada, en tanto no se le preguntó al coacusado directamente sobre este extremo, sino que, además, resultó debidamente abordada y valorada en la sentencia al finalizar el fundamento jurídico cuarto. Tampoco influye en la argumentación expuesta el delicado estado de salud del apelante ni la precariedad formal de su situación económica.

TERCERO.- Se invoca en segundo lugar, la supuesta infracción del art. 31.1 Cp . Así, considera el apelante que se está realizando una defectuosa inerpretación del art.31 Cp , en tanto en cuanto la que defrauda es la sociedad, mientras que el Sr. Juan Pablo ocupaba, según el recurrente, un cargo meramente formal, sin real capacidad de decisión y así lo considera acreditado sobre la base de lo alegado en el motivo anterior, remitiéndose por tanto, a lo ya expuesto en relación con la valoración de la prueba. El artículo 31 Cp se refiere a los llamados delitos especiales, aquellos que sólo puede cometer en calidad de autor propiamente dicho quien ostenta la condición o se encuentre en la situación expresamente exigida en el correspondiente tipo de delito para ser sujeto activo del mismo. Aquí, es doctrina jurisprudencial consolidada que el delito fiscal es un delito que únicamente puede cometer la persona obligada al pago del tributo correspondiente, sin perjuicio de que otros sujetos diferentes pudieran responder en calidad de inductores, cooperadores necesarios o cómplices. Cuando el obligado al pago del tributo lo es una persona jurídica, como a la persona jurídica -en el caso- no puede exigírsele responsabilidad penal, el artículo 31 determina que, en tales casos, de delito especiales en que esa condición particular del sujeto activo se encuentra en un persona jurídica, la responsabilidad penal habrá de recaer en el que hubiera actuado como directivo u órgano de tal persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma. Aplicando la tesis jurisprudencial antes indicada a los hechos sometidos a enjuiciamiento, deberemos concluir con la sentencia pelada, que en este punto, es plenamente aplicable el art.31 CP , puesto que son hechos debidamente probados que la mercantil no presentó las liquidaciones tributarias debidas, así como que el Sr. Juan Pablo figuraba como administrador de la sociedad en dicho ejercicio fiscal, siendo pues, su representante legal. Y ello, habida cuenta que es también un hecho probado que el Sr. Juan Pablo actuó como administrador único de la mercantil realizando gestiones ante la entidad bancaria Sa Nostra, firmando escrituras de compraventa de inmuebles, estando apoderado en una cuenta de la sociedad; no habiendo quedado acreditado, por tanto, que fuese un simple administrador de hecho de la sociedad. Por todo ello, y respecto a la infracción de la ley invocada, cabe decir también que ésta debe ser desestimada y esto, porque el motivo alegado supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

En cuanto al tercero de los motivos alegados, se invoca la infracción de ley en relación con el dolo exigido por el art. 305 CP , alegando el apelante la falta de dolo en su conducta, en cuanto desconocía las funciones de un administrador, desconocía los datos contables, las cifras de facturación, los parámetros de las obligaciones fiscales de la mercantil a la que representaba, la cuantía de los mismos...; en definitiva, que su aceptación del cargo constituía un mero favor a su empleador -al que servía como chofer-, bajo la confianza y creencia que él se ocuparía de todo lo que fuera necesario.

Al respecto, es doctrina jurisprudencial sentada la que niega que el delito fiscal requiriese ningún artificio, mecanismo engañoso... considerando típica la mera omisión sin necesidad de tergiversación o manipulación de los datos que configuran las correspondientes bases impositivas, lo que se ha traducido en que no sea necesaria la existencia de un especial elemento subjetivo del injusto o un ánimo defraudatorio distinto del dolo o equiparable al dolo intencional, sino que bastan las exigencias generales del tipo subjetivo en los delitos de omisión, esto es, el conocimiento del deber de tributar, la capacidad de acción y la falta de pago de lo debido. En este sentido el Tribunal Supremo ha señalado que ese ánimo de defraudar es evidente, no solo en quién declara mal los datos que han de servir de base para la liquidación del impuesto, pero también en quién no declara porque, siendo consciente de su deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la Administración tributaria y la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imponible, bastando pues que pueda inferirse de un conocimiento seguro o muy probable de los elementos objetivos del ilícito penal, esto es se admite el dolo eventual. Aplicando dicha jurisprudencia al caso ahora examinado, no cabe duda que la conducta dolosa materializada pro el recurrente se pone de manifiesto en todo el ardid defraudatorio maquinado para eludir las obligaciones tributarias, siendo consciente de ello. Que el apelante manifieste un desconocimiento tan grande de las obligaciones tributarias no resulta creíble, ya fue administrador de otra mercantil del coacusado y, prueba de que en algún momento le preocupó la situación se deduce de las declaraciones del apelante y coacusado, al referir que ante el anuncio de su nombramiento como administrador el Sr. Bernardo le manifestó que no debía preocuparse de nada, que todo lo realizarían las trabajadoras de la mercantil encargadas de su administración y gestión.

Sentado lo expuesto, es claro que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento ahora apelado es de sobra bastante, e idónea, para alcanzar su conclusión condenatoria, lo que lleva a la desestimación del motivo del recurso; por cuanto el ahora apelante venía especialmente obligado a conocer por específicas reglamentaciones; en estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a los hechos, en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. En cuanto a su precaria -también- formación intelectual que se alega por la defensa del apelante, además de no acreditado, consta ya su participación anterior, como administrador, en otra sociedad del coacusado, y la sospecha o incipiente diligencia previo a aceptar la administración de la mercantil de autos, y los hechos concretos en los que participó colocaron al recurrente, no en una situación de descuido consistente en no apurar la indagación sobre la naturaleza de la oferta recibida, que lo situaría en el ámbito de la imprudencia, sino que se colocó conscientemente al margen de tales cautelas o inobservancia de los deberes de cuidado que le eran exigibles con carácter especial dadas las condiciones del cargo que aceptaba.

CUARTO.- No se hace expresa condena en costas de las causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Sr. Juan Pablo contra la sentencia nº 145/13 dictada el día 3 de abril de 2013 por el Ilmo. Magistrado Titular del Juzgado de lo Penal número Tres de Palma de Mallorca en los autos de procedimiento abreviado número 39/13, de la que se acuerda su íntegra confirmación.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación.- La Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.