Sentencia Penal Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 27/2013 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00031/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

787530

N.I.G.: 19130 37 2 2013 0100648

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2013

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: COMUNIDAD PROPIETARIOS POLÍGONO000 NUM000 Y NUM001

Procurador/a: D/Dª JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR

Abogado/a: D/Dª JUAN J. PULIDO DIAZ

Contra: Luis Pedro

Procurador/a: D/Dª ANDRES TABERNE JUNQUITO

Abogado/a: D/Dª MARCOS GARCIA MONTES

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 5/14

En Guadalajara, a once de abril de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral ante este Tribunal la causa seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado nº 93/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de GUADALAJARA, ROLLO DE SALA nº 27/2013, seguida por el delito de APROPIACION INDEBIDA Y FALSEDAD contra Luis Pedro , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad, representado por el procurador Sr. TABERNÉ JUNQUITO y asistido del letrado Sr. GARCÍA-MONTES, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL POLÍGONO000 PARCELAS NUM000 y NUM001 representada por el procurador Sr. SÁNCHEZ AYBAR y asistido del letrado Sr. PULIDO DÍAZ y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 4 con el número del margen y seguida por todos sus trámites se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA DEL ARTÍCULO 252 en relación con el artículo 250.6 º y 7º del CP y artículo 74 del mismo Cuerpo Legal , y un delito CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.2 º y 3º del CP en relación con el artículo 74 del mismo Cuerpo Legal , señalando como autor, de acuerdo con el artículo 28 del mismo Cuerpo legal al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 10 MESES con una cuota diaria de 6 euros con arresto sustitutorio en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas, debiendo indemnizar a la Comunidad de Propietarios del POLÍGONO000 parcelas NUM000 y NUM001 en la cantidad de 314.348,17 euros o la que en su caso se fije en ejecución de sentencia con los intereses del artículo 576 de la LEC .

La acusación particular por su parte calificó los hechos de forma sustancialmente semejante al Ministerio Público interesando la imposición de las penas e indemnizaciones que constan en su escrito.

SEGUNDO.-Dictado por el Instructor Auto de apertura del juicio oral, la representación del acusado formuló escrito de defensa.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado, designado Magistrado ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio que tuvo lugar el día 8 de abril del año en curso a sus 10,00 horas en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor.

CUARTO.-En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas con las modificaciones introducidas por la Acusación Particular.

QUINTO.-Que en la tramitación de las diligencias y en el desarrollo del juicio oral se observaron las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Probado y así se declara que la comunidad de propietarios del POLÍGONO000 PARCELAS NUM000 y NUM001 constituida por una serie de naves industriales en las que se asentaban pequeñas y medianas empresas, desde el año 1998, delegaron la totalidad de los aspectos de gestión y administración comunitaria en la compañía GESTORIA GALA ASK S.L. de la que era gestor único el acusado Luis Pedro , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1961 y con DNI número NUM003 y sin antecedentes penales.

Para el desarrollo de su labor contractual de gestión y administración contaba en exclusividad con facultades de cobro y pago en nombre de la comunidad de propietarios, con firma bancaria reconocida en las dos cuentas de la comunidad, la número NUM004 abierta en el BBVA y la número NUM005 abierta en el Banco Popular, de modo que podía atender por sí mismo a la totalidad de las necesidades ordinarias de administración de la comunidad.

En ese contexto, el acusado, durante el período comprendido entre el año 2001 y julio del año 2008, aprovechando que tenía la exclusiva autorización para disponer de las dos cuentas bancarias que al efecto tenía abiertas la mentada comunidad de propietarios, en las que se anotaban todos los ingresos con fondos económicos de la comunidad ya fuere por transferencia, cheque o recibos domiciliados y todos los gastos ya fuere por bienes, dietas o suplidos relacionados con la actividad de esa comunidad, cuyos pagos se efectuaban bien mediante recibo domiciliado o bien mediante talón o pagaré, procedió a distraer grandes cantidades de dinero, de forma sistemática y durante el periodo referido, bajo la excusa de destinarlo al pago de gastos comunitarios, dinero que el acusado fue detrayendo de las cuentas bancarias.

Realizado informe pericial contable se concluye que el importe total de los fondos económicos de la comunidad de propietarios que ha administrado y ha dispuesto el Sr. Luis Pedro durante el periodo comprendido entre el año 2001 y el 2008 ha sido aproximadamente de 677.896,09 euros. El importe total de los gastos que con dichos fondos se han satisfecho y que han tenido causa u origen en el pago de cualquier servicio, bien, dieta o suplidos relacionados con la actividad de la comunidad propietaria de dichos fondos ha sido un total, con soporte contable o factura, de 580.176,05 €.

Del saldo resultante en el contraste entre fondos y gastos, se aprecia que sólo los pagos realizados mediante recibo domiciliado están debidamente identificados y contabilizados, el resto de los pagos realizados mediante talón o pagaré que dan un resultado aproximado de 314.348,17 €, no guardan la correspondiente relación con una factura (al no coincidir los importes y la proximidad de fechas con las facturas contabilizadas) o no constan claramente determinados con los correspondientes soportes documentales.

La comunidad de propietarios reclama.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP .

Dice la STS de fecha 19 de junio del año 2.007 en relación con el delito de apropiación indebida 'Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , que el art. 252 del como es exponente las Sentencias de 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 y 18.10.2005 , que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron' STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Como dice la STS de fecha 10 de abril del año 2.003 'No es necesario, como al parecer exige la Sala de instancia, que se haya probado la material apropiación del numerario, sino que basta que, realizando las pertinentes operaciones contables, se llegue a la conclusión de que en el acervo de la Comunidad no existe un dinero, que debía existir. No importa cuál fuera su destino, ya que ello dependía de la voluntad dispositiva del acusado, que en todo momento poseía el dominio del hecho. El era el único que tenía acceso al dinero de la Comunidad, y ninguna explicación satisfactoria ha dado de su desaparición'.

En nuestro caso concurren los elementos del tipo de precedente mención. Así, el acusado atendidas las facultades de gestión y administración que ostentaba, dispuso en exclusividad con facultades de cobro y pago en nombre de la comunidad de propietarios de las dos cuentas de la comunidad, la número NUM004 abierta en el BBVA y la número NUM005 abierta en el Banco Popular. Igualmente ejecutó actos de disposición sobre los fondos comunitarios cuya gestión tenía encomendada dándoles un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado. Dicha actuación supuso un perjuicio evidente para la comunidad de propietarios querellante al verse ésta privada de un elevado montante económico. Finalmente el acusado era conocedor del exceso en sus atribuciones por resultar ello evidente a la vista de que disponía de dinero propio de la comunidad no en atender el pago de bienes, servicios, dietas o suplidos relacionados con la actividad de esta.

Concurre, además, el subtipo agravado del apartado 6º del artículo 250.1 del CP sin que sea apreciable, sin embargo, la continuidad delictiva. Dice la STS de fecha 14 de julio del año 2.009 'Esta Sala ha venido afirmando la compatibilidad de la aplicación de la figura del delito continuado ( art. 74.2 del C. Penal ) con la del subtipo agravado por la especial cuantía de la defraudación (art. 250.1.6º), cuando uno de los hechos individuales que configuran la continuidad delictiva alcanza una cuantía de 36.000 euros, aunque en los otros episodios fácticos el valor sea inferior, sin que se infrinja en estos casos el principio non bis in idem. La razón es clara, dice este Tribunal: el delito continuado es más grave que el delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consiguientemente, si cada uno de los actos de la continuidad por sí mismos son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no pueda quedar sin contenido. Además, se trata de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica (doctrina establecida en la STS de 2036/2001, 6-11 , que ha sido ratificada después en las SSTS 1236/2002, 27-6 ; 155/2003, 7-2 ; 1111/2003, 22-7 ; 605/2005, 11-5 ; 700/2006, 27-6 ; y 416/2007, 23-5 , entre otras).

En cambio, deniega la aplicación conjunta del delito continuado con la agravación por razón de la cuantía defraudada en los supuestos en que ninguna de las acciones individuales de la conducta continuada defraudatoria alcanza los 36.000 euros, aunque sumadas todas ellas sí lo rebasan, como sucede en el caso que se ahora enjuicia. Cuando se da esta situación este Tribunal considera que se está ante un supuesto de concurso de normas que impide aplicar acumuladamente la penalidad del delito continuado y la del subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal . Pues si se aplicaran conjuntamente ambas agravaciones se vulneraría el principio non bis in idem, en cuanto que la reiteración de los hechos ilícitos integrantes del delito continuado acabaría operando también como base fáctica agravatoria para sustentar el subtipo de especial valor de la suma defraudada.

En esta tesitura la jurisprudencia venía resolviendo generalmente el concurso de normas aplicando sólo el subtipo agravado del art. 250.1.6º, con arreglo al principio de especialidad o sin que se cite siquiera argumento alguno ( SSTS 1017/1999, 16-6 ; 232/2005, 24-2 ; 1280/2006, 28-12 ; y 123/2007, de 20-2 ). Si bien en algunos casos se aplicaba el tipo básico del delito continuado y quedaba desplazado el subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal ( SSTS 276/2005, 2-3 ; 356/2005, 21-3 ; y 1155/2006, 20-11 ).

A partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 se adoptó el siguiente Acuerdo: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre , como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad).

Y así, en la nueva jurisprudencia se establece que cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1-6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30 de octubre 2007 tomó el acuerdo de que en los delitos patrimoniales la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1-6º dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplicará el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.7º y no la del art. 249 del C. Penal ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; y 662/2008, de 14-10 ).

Así pues, no procede en el presente caso aplicar la pena del subtipo agravado en su mitad superior debido a la aplicación conjunta de la agravación del delito continuado ( art. 74.1 del C. Penal ) y la del subtipo agravado por razón de la especial gravedad de la cuantía. Ello determina la estimación del motivo primero de casación por infracción de ley y la exclusión por tanto de la imposición imperativa de la pena en su mitad superior'.

No consideramos concurrente, sin embargo, el subtipo del apartado 7 del artículo 250. Dice al respecto la STS de fecha 23 de septiembre del año 2.009 'Otro de los apartados impugnativos por indebida aplicación de ley sustantiva es el referido a la apreciación de la agravante de 'abuso de confianza' ( art. 22-6 C.P .). Ningún argumento incorpora en el recurso el acusado, pero la elementalidad y evidencia del 'error iuris' padecido por el Tribunal de origen es tan patente que impulsa a su estimación.

En efecto, constituye nota diferenciador a dentro de los delitos patrimoniales de apoderamiento fraudulento, que a su vez caracteriza a la apropiación indebida, el abuso de confianza en contraste con la estafa, cuyo elemento configurativo sui géneris lo integra el 'engaño' (véanse S.S.T.S. 224/98 de 26 de febrero, 867/2002 de 29 de julio y 925/2006 de 6 de junio).

Esta Sala con machacona insistencia ha considerado inherente al delito de apropiación indebida el 'abuso de confianza' a los efectos de evitar la transgresión del principio de 'non bis in idem' según la particular aplicación que el art. 67 del C.P . ( Sentencias T.S. nº 552 de 3-abril-2003 ; nº 537 de 10-abril-2003 ; nº 1439 de 5-noviembre-2003 ; nº 383 de 24-marzo-2004 ; nº 951 de 20-julio-2004 ; nº 545 de 6-mayo-2005 ; nº 681 de 1-junio-2005 ; nº 1168 de 18-octubre-2005 ; nº 678 de 7-junio-2006 ; nº 672 de 19-junio-2006 ; nº 819 de 14-julio-2006 ; nº 925 de 6-octubre-2006 ; nº 254 de 3-abril-2007 ; nº 416 de 23-mayo-2007 ; nº 634 de 2- julio-2007 ; nº 669 de 17-julio-2007 ; nº 1028 de 11-diciembre-2007 y nº 554 de 24-septiembre-2008 ). El principio de inherencia en el delito de apropiación indebida ha hallado algunas excepciones en la aplicación de la cualificación del art. 250.1.7º C.P . 'cuando el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', que posee ingredientes relacionados con la confianza y lealtad entre personas por razón de las relaciones particulares entre ellos, empresariales o profesionales. Este carácter excepcional lo ha declarado esta Sala para los delitos de estafa y más difícilmente para los de apropiación indebida, siendo preciso que la acción típica se realice desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que sería la propia de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (véanse S.S.T.S. nº 2549/2001 de 4-1-2002; nº 626/2002 de 11 de abril; nº 890/2003 de 19 de junio, nº 1553/2004 de 30 de diciembre; nº 897/2006 de 1 de septiembre y nº 934/2006 de 29 de septiembre'.

En nuestro caso no apreciamos que la ejecución de la conducta típica haya tenido lugar desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad propia de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva, un plus que haga de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

En lo que concierne al delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390.2 º y 3º del mismo CP , recuerdan las SSTS nº 394/2.007 y nº 1.159/2.006 , con cita de otras anteriores, que viene exigiendo esta Sala los siguientes elementos: A) «Mutatio veritatis», es decir, mudamiento de alguno de los elementos que integran la materialidad del documento o su creación ficticia; B) Que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar (así, si la alteración del documento la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista -por tratarse de algo burdo y ostensible- no existirá el delito); y C) Que el documento falsificado ingrese en el tráfico jurídico, con los consiguientes efectos perturbadores.

La conducta imputada al acusado incluida en las actas acusatorias tanto del Ministerio Público, como de la Acusación particular, consistiría en:

A.- La elaboración de facturas ficticias que no se corresponden con ningún servicio o gasto real atribuible a la comunidad de propietarios. Dichas facturas serían las giradas por las sociedades Agentes Profesionales del Diseño Inmobiliario SL y Obras Mantenimiento y Construcción de Madrid SL de las que el acusado es administrador único. La falsedad traería causa de no guardar relación el objeto social de las expresadas mercantiles con los servicios nominalmente facturados y, además, no constar la realidad y ejecución de los trabajos. El importe al que ascienden las facturas referidas es de 26.771,99 euros a razón de 21.826,10 euros facturados por Agentes Profesionales del Diseño Inmobiliario SL, y 4.945,89 euros facturados por Obras Mantenimiento y Construcción de Madrid SL.

2.- La utilización de documentos mercantiles auténticos que eran cumplimentados ficticiamente por el acusado rellenando su importe y los restantes datos sin que obedecieran o se correspondieran con un gasto o factura real. Se corresponderían con los pagos no justificados ascendentes a 314.348,17 euros.

3.- Finalmente y fuera del acta acusatoria el MF en su informe hace referencia también a las facturas expedidas a nombre de los trabajadores de las mercantiles administradas por el querellado, por trabajos ejecutados por dichos trabajadores no como autónomos sino como empleados de las sociedades y que, por consiguiente, deberían haber sido emitidas ( las facturas ) por dichas sociedades.

(i).- Comenzando por la elaboración de facturas ficticias a nombre de las sociedades administradas por D. Luis Pedro , dice la STS de fecha 4 de febrero del año 2.010 'a) Es necesario partir de la naturaleza mercantil de las facturas presentadas y su inclusión por tanto, entre los documentos mencionados en los arts. 390 y 392 CP .

En efecto es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS. 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de deposito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6 ).

En este sentido la STS. 111/2009 de 10.2 , con cita en la STS nº 900/2006, de 22 de setiembre , señala que 'son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades'.

La STS. 1209/2003 también declara expresamente esta calificación de las facturas como documentos mercantiles, que se da por supuesta en multitud de otras resoluciones en las que ni siquiera se cuestiona tal calificación. Así e modo genérico la STS. 1634/2003 de 16.10 en su caso que trataba justamente la falsedad de facturas que reflejaban operaciones inexistentes.

b) Respecto a la posible comisión del delito de falsedad que la sentencia de instancia incardina de forma genérica en el art. 390.1 CP . sin precisa qué ordinal de los distintos apartados de dicho precepto es el que admite los hechos probados como típicos, debemos señalar previamente que estas modalidades comitivas no constituyen compartimentos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas del art. 390 C.P . ( STS. 28.10.97 y 3.3.2000 ), careciendo de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 390.1, siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art. 390 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio, por el hecho de que el tribunal sentenciador estime técnicamente procedente subsumir la conducta en una u otra modalidad falsaria, ya que todas ellas integran la misma figura delictiva ( STS. 29.1.2003 ).

En efecto resulta evidente que los términos jurídicos pueden ser modificados, sin que con ello se vulnere el principio acusatorio, si lo que se realiza es una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el Tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea ala que ha sido objeto de acusación, ya que el principio acusatorio no veda la subsunción del hecho en la calificación jurídica más correcta, siempre que se respeten los limites a los que acabamos de referirnos y no se introduzca un elemento o dato nuevo al que las partes por su desconocimiento no hubieran podido referirse para, en su caso, contradecirlo.

Siendo así la subsunción en el art. 390.1.1 de la conducta típica ('alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial') debe ser rechazada, por cuanto tal tipo hace referencia a las 'alteraciones' en un documento. Esa producción de un 'otro' exige una 'previo' contenido que, a consecuencia de la acción falsaria, se ve mudado (añadir cláusulas antes no existentes, interlinear contenidos inexistentes antes, borrar materialmente expresiones, etc...). También se viene considerando alteración, aunque coetánea con el nacimiento del documento a la vida jurídica, la acción material de fingir letra de suerte que se busque aparentar que ha sido escrita por otro, o situar la firma de éste como autor del documento o poner una fecha diversa de aquella en la que el documento efectivamente es confeccionado ( STS. 5.10.2007 ). Así, entre muchas, la sentencia de este Tribunal de 3 de abril de 2001 que indica que la fórmula sintética del nº 1º del apartado 1 del art. 390 del Código Penal 'alterar un documento' incluye las conductas descriptivas que en el anterior Código Penal se encontraban en las expresiones tales como contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica, alteraciones de fechas, hacer intercalaciones..., bien entendido, que la alteridad entendida como diversidad, entre el contenido documentado y la realidad, que aparece tipificada en ese ordinal no puede acoger toda falta de coincidencia, por esencial que sea, entre lo que se enuncia en el documento y la realidad. De ser así la descripción típica abarcaría toda mendacidad del contenido del documento, sin más límite que la esencialidad de la materia sobre la que tal contenido falso verse, haciendo los demás tipos inútiles.

Supuestos distintos del analizado en el que las facturas expendidas lo fueron por quien no había realizado las obras, sin que se correspondiesen con las originales que fueron inutilizadas por éste y con la realidad de lo efectuado.

Consecuentemente la cuestión debe reconducirse a la falsedad ideológica en lo relativo a determinadas modalidades de aquella en el tipo del art. 390.1.2, cual es el supuesto de las denominadas facturas falsas.

Dos eran las posiciones recogidas en la jurisprudencia de esta Sala hasta la celebración del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26.2.99.

Así, en las Sentencias de 13 de junio de 1997 y 28 de octubre de 1997 (caso «Filesa »), se declara que se produce la simulación del documento que induzca a error sobre su autenticidad cuando se crea «ex novo» un documento mercantil, por algo que nunca ha existido; no es que las declaraciones que se contienen falten a la verdad, se trata sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido, cuando el documento en su totalidad representa una falacia, constituyendo un soporte falso, no meramente intelectual.

Por el contrario mantienen una posición diferente las Sentencias de 30 de enero y de 26 de febrero de 1998 . En la primera se dice, entre otras cosas, que «si se tiene en cuenta que la ley exige que la simulación del documento pueda inducir a error sobre la autenticidad, es preciso dejar en claro que auténtico es un documento en el que lo declarado pertenece realmente a quien lo suscribe asumiendo la declaración. Por lo tanto la simulación del documento en el sentido de los arts. 302.9º CP/1973 y 390.1.2º CP debe afectar la función de garantía del documento ( STS de 18-3-1991 ), es decir, debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un documento auténtico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe asumiéndolo ya no sea lo que en realidad declaró». Y en la Sentencia de 26 de febrero de 1998 (caso Argentia Trust ) se expresa que «la factura para cuyo pago se efectuó la transferencia de fondos que ya ha quedado jurídicamente calificada no fue, simulada sino auténtica -así hemos de considerarla al menos- en tanto fue reconocida como tal por quien la autorizó con su firma. Aunque no era verdad que la misma respondiese a los trabajos que en ella se referían, esta circunstancia no convertía en 'simulada' a la factura sino, sencillamente, en mendaz».

Tras la celebración del Pleno citado, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código penal de 1995 , en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302.9º del Código penal de 1973 .

En esta dirección la S. 867/2002 de 29.7, distingue los que llamaba los supuestos clásicos y genéricos de la falsedad ideológica, faltar a la verdad en la narración de los hechos, manifestando a un tercero encargado de la redacción del documento datos inexactos, de otros supuestos, substancialmente distintos, en los que se mantiene la punición, que son aquellos casos en los que la verdad, incide sobre bienes jurídicos transcendentales que el legislador ha querido tutelar de una manera específica.

En igual sentido la S. 1590/2003 de 22.4.2004 (caso Intelhorce), recuerda que 'el art. 302.9 recoge un supuesto de falsedad que no ha sido despenalizado, pues subsiste en el nº 2 párrafo 1º del art. 390 CP. 1995 . En efecto, entre las modalidades falsarias que el legislador, de modo expreso estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1.2 del Código Penal 1995 : 'simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'. Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, como ya ha señalado esta Sala en su sentencia de 28-10-2000, núm. 1649/2000 , y 22-4-2002, núm. 704/2002 , entre otras, por lo que no puede referirse únicamente como pretende un sector doctrinal, a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya estaría cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3 del art. 390.1. En consecuencia, los supuestos específicos en que resulta típica de forma autónoma esta modalidad falsaria, 'simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad', son necesariamente los de simulación de un documento por el propio autor del mismo, aunque no se haga figurar a personas que no han tenido intervención, es decir aunque el firmante del documento sea el propio autor de la falsedad.

En efecto como señalan las S.S.T.S. 1647/1998, de 28 de enero de 1999 y 1649/2000, de 28 de octubre, la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, como ocurre con una factura confeccionada, simulando que se trataba de un autentico documento acreditativo de trabajos que ni se habían realizado en el montante o concepto consignado, ni se habían realizado por importe o concepto alguno, no existiendo en absoluto la relación u operación jurídica que se pretendía acreditar simulando una documento que la reflejase.

En igual dirección SSTS. 1302/2002 de 11.7 , 1536/2002 de 26.9 , 2028/2002 de 2.12 , 325/2004 de 11.3 , 145/2005 de 7.2 , 37/2006 de 25.1 , 900/2006 de 22.9 , 63/2007 de 30.1 , 641/2008 de 10.10 .

Supuesto que seria el analizado en el que lo mendaz no es la inclusión en la factura de algunas partidas que no corresponde a la realidad junto a otras operaciones facturadas y sí realizadas en una relación verdaderamente existente, modalidad falsaria que no seria típica, pues la factura sí se correspondería a una efectiva reparación y no aparecería alteradas en sus contenidos y solo faltaría a la verdad en un concreto apartado de su contenido, por el contrario nos encontramos con unas facturas confeccionadas por persona que no intervino en la realización de obra o reparación alguna de las reflejadas en las mismas y que resultaron inexistentes. No estamos por tanto ante una falsedad ideológica, sino ante facturas ajenas a cualquier relación jurídico-negocial para dar cobertura a una reclamación de 46.883,70 E, esto es, ante un supuesto de confección completa de una factura que incorpora una secuencia inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, reflejando operaciones que no existieron en la realidad, lo que supone una completa simulación del documento que debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP '.

Desde la precedente doctrina y reconducida la imputación al dicho artículo 390.1.2 del CP , para que la falsedad de las facturas emitidas por las dos sociedades administradas por D. Luis Pedro resulte apreciable es imprescindible no solo que los servicios nominalmente facturados no coincidan con el objeto social de las mismas, sino y sobre todo que dichos servicios no hubieran sido prestados pues si las sociedades hubieran ejecutado los trabajos- rectius no se hubiera acreditado su no ejecución-, el hecho de que no coincidan con su objeto social podrá dar lugar a una irregularidad reprochable en otro orden, pero no en este penal.

Al fin indicado ninguna utilidad tiene el informe pericial pues del mismo no resulta que las facturas emitidas por las sociedades administradas por el acusado no se correspondan con trabajos o no prestaran los servicios que mencionan. Adviértase además que la apropiación indebida que consideramos concurrente surge precisamente de pagos no justificados documentalmente mediante la correspondiente factura.

No consideramos tampoco suficiente para acreditar la no ejecución de los trabajos o la no prestación de servicios, el testimonio del Sr. Franco y del Sr. Leon . Manifestaciones tan genéricas como que en el año 2.005 no tuvieron obras de reparación en la comunidad, o que no puedan explicar un volumen de gastos tan elevado, no recordando tampoco averías, a falta de una prueba de más fuste, no nos permite considerar probado que las facturas emitidas por las sociedad administradas por el acusado no respondan a trabajos o servicios efectivamente prestados, máxime, cuando la testifical del Sr. Sabino y la del Sr. Luis Antonio , corroboradas por el complejo documental ( fotografías ) aportado por el acusado en fase de instrucción, ponen de manifiesto la necesidad de realizar obras de acondicionamiento para el tránsito de camiones, de reparación de arquetas y pilares y, en fin, del sistema eléctrico.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado no consideramos probada la falsedad que se imputa en relación con las facturas emitidas por las dos sociedades de tan repetida mención.

(ii).- En lo tocante al uso de documentos mercantiles auténticos cumplimentados ficticiamente por el acusado rellenando su importe y los restantes datos, sin que obedecieran o se correspondieran con un gasto o factura real y que se relacionarían con los pagos no justificados ascendentes a 314.348,17 euros, la polémica jurisprudencial suscitada en torno a si constituyen el tipo penal del artículo 390.1.2 del CP los efectos mercantiles ' falsos ' en cuanto a su contenido- véase, por todas, la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 1543/2005, de 29 de diciembre -, parece hoy día superada. Por citar solo una de las más recientes dice la STS de fecha 17 de diciembre del año 2.013 'En relación a la segunda cuestión relativa a la inexistencia de falsificación porque los documentos no contenían falsedad alguna, la cuestión nos remite al supuesto del art. 390-2º apartado 1 del Cpenal que se refiere a 'simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad y a la controversia surgida por el doble --y opuesto-- criterio mantenido por esta Sala' en las conocidas sentencias caso Filesa --STS de 28 de Octubre 1997 y caso Argentia Trust -- STS de 26 de Febrero de 1998 --, bien que sea preciso recordar que la primera de las sentencias se dictó actuando esta Sala Penal en su función excepcional por razón de los aforamientos como Tribunal de instancia, y la segunda en su función propia de Tribunal Casacional, ambas estudian y abordan el tema de las falsedades ideológicas, es decir aquellas que se refieren a negocios inexistentes.

En la sentencia del caso Filesa de 28 de Octubre de 1997 --1/1997 -- se estima que en aquellos supuestos en los que la falsedad no se refiera a alteraciones de la verdad de alguno de los extremos del documento, sino que todo el documento entero es falso porque no responde a negocio o transacción alguna, de suerte que su única finalidad es acreditar en el tráfico mercantil una relación o situación jurídica inexistente, debe de estimarse incluida tal falsificación en el supuesto 2º del apartado 1º del art. 390 Cpenal , dada la relevancia jurídica para terceros que pueden tener tales documentos mendaces.

En la sentencia del caso Argentia Trust de 26 de Febrero de 1998 --224/1998 --, se estimó por el contrario que se estaba ante una falsedad ideológica impune.

Una y otra posición fueron mantenidas por otras sentencias de esta propia Sala que no es momento recoger, porque se está ante una polémica ya superada, pues esta Sala en su función de 'policía jurídica' como último intérprete de la legalidad penal y garante del principio de seguridad jurídica, indispensable en todo ordenamiento jurídico, en el Pleno no Jurisdiccional de 26 de Febrero de 1999 se pronunció en favor de la tesis sostenida en el caso Filesa, es decir en favor de la incriminación de la falsedad ideológica consistente en la creación íntegra de un documento mercantil que recogió una operación o situación totalmente inexistente.

A partir de este Pleno, la postura de la Sala II ha sido la de la punición de la falsedad ideológica, es decir, la confección de un documento que recoja un acto o situación inexistente con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, criterio sostenido --entre otras-- por las SSTS 817/1999 de 14 de Diciembre ; 1282/2000 de 25 de Septiembre ; 1649/2000 de 28 de Octubre ó 1954/2002 de 29 de Enero de 2003 --. Esta última sentencia distingue entre documento verdadero y documento genuino .

Documento verdadero es aquel cuyo contenido concuerda con la realidad que materializa.

Documento genuino es aquel que procede íntegramente de la persona que figura como autor pero cuyo contenido es inexistente. En tal sentido no puede ser considerado como documento auténtico 'un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el jurídico como auténtico por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material'.

Esta es la doctrina actualmente en vigor en la Sala como lo acreditan, además de las ya citadas, las sentencias más recientes SSTS 495/2011 de 1 de Junio ; 586/2012 de 6 de Junio ; 331/2013 de 25 de Abril y 280/2013 de 2 de Abril .

Esta interpretación del concepto de 'autenticidad' ha sido aceptada por el Tribunal Constitucional al señalar en la STC 123/2001 en relación al caso Filesa, declaró que 'debe admitirse que también puede emplearse el término autenticidad en un sentido tanto en el que puede decirse (y se ha dicho muchas veces en la praxis penal y, en concreto, en aplicación de los tipos de falsedad como ponerse de manifiesto tanto la sentencia como las alegaciones del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado) que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad'.

Como conclusión de todo lo razonado, procede la estimación del motivo formalizado, al que el propio Ministerio Fiscal ha prestado su apoyo, sin perjuicio de que dicho Ministerio haya, a su vez, formalizado recurso, que será estudiado posteriormente con idéntica finalidad que el que persigue este motivo.

En consecuencia procede declarar la existencia de un delito de falsedad documental en documento mercantil del art. 390.1-2º del Cpenal del que son autores ambos condenados ya que ambos fueron los autores de los documentos genuinos pero no auténticos en el sentido ya expuesto'.

Sin embargo, en el caso enjuiciado, no podemos concluir que los efectos mercantiles fueran genuinos- lo que no se discute-, pero inauténticos. Decimos que no ha resultado probado que no fueran auténticos porque ignoramos si la relación jurídica subyacente a la que responden existió o no. Nos explicamos. La apropiación indebida por la que resulta condenado el acusado no se aprecia porque éste haya incorporado a su patrimonio bienes o derechos de la comunidad realizando pagos a partir de operaciones inexistentes o ficticias. No hemos dicho que la cantidad de 314.348,17 euros haya sido incorporada por el acusado a su patrimonio. Lo que sostenemos es que no ha justificado el destino que se ha dado a dicho importe. Ignoramos a qué operaciones respondían los pagos y si estas fueron reales o no. Por consiguiente no se trata del supuesto de hecho al que se refiere la STS más arriba trascrita en el que expresamente se decía que los efectos mercantiles no se correspondían con ningún servicio prestado. En nuestro caso ignoramos a qué servicios respondían los cheques y pagarés y condenamos al acusado por el delito de apropiación indebida no por haber incorporado a su patrimonio el importe al que ascienden, sino por no haber justificado los desembolsos debiendo hacerlo.

(iii).- La tercera de las modalidades comisivas imputadas al acusado se refiere a las facturas expedidas a nombre de los trabajadores de las mercantiles administradas por el querellado, por trabajos ejecutados por dichos trabajadores no como autónomos sino como empleados de las sociedades y que, por consiguiente, deberían haber sido emitidas ( las facturas ) por dichas sociedades.

Además de no resultar identificadas tales facturas y constituir lo denunciado más una irregularidad administrativa que un hecho con trascendencia penal, lo cierto es que la imputación no se contiene en el escrito de acusación ni del Ministerio Público, ni de la Acusación Particular, vedando una posible condena por hechos no conocidos por la Defensa y frente a los que no pudo articular medios de prueba.

SEGUNDO.-Responsabilidad del acusado.

Es autor del delito de apropiación indebida por su directa y material participación en los hechos, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado.

Disponemos al efecto del informe pericial elaborado por D. Eduardo . Su objeto, tal como del mismo se deduce, era determinar: 1.- El importe total de los fondos económicos de la comunidad de propietarios que haya administrado y que haya dispuesto el acusado. 2.- El importe total de los gastos que con dichos fondos se hayan satisfecho y que hubiesen tenido causa u origen el pago de cualesquiera bienes, servicios, dietas o suplidos relacionados con la actividad de la comunidad propietaria de dichos fondos. 3.- El saldo resultante del contraste de los apartados anteriores, con expresión en su caso si los fondos de la comunidad de propietarios pueden estimarse, en alguna proporción o cantidad, destinados a finalidades cuya relación con el sostenimiento de los gastos de todo orden causados por esa comunidad no coste claramente determinado con los correspondientes soportes documentales. 4- las sumas que la comunidad de propietarios haya satisfecho a lo largo de ese periodo a las sociedades Agentes Profesionales del Diseño Inmobiliario S.L. y Obras Mantenimiento y Construcción de Madrid S.L. y el modo de materializarse dichos pagos.

La labor del perito, tal como del propio informe se deduce y aclara posteriormente en el plenario, ha consistido en registrar las facturas recibidas y contabilizar los movimientos bancarios. Respecto a las facturas precisa que no ha recibido todas las emitidas contra la comunidad de propietarios lo que determina que el volumen de gastos de cada ejercicio que se recoge en la contabilidad pueda no ser completo. En lo concerniente a la información bancaria faltan extractos y justificantes de movimientos de varios períodos de modo tal que no puede informar sobre la totalidad de los cobros y pagos del periodo. El criterio seguido a la hora de atribuir un talón o pagaré al pago de una factura ha sido el de la coincidencia en el importe y el de proximidad entre ambas fechas. Cuando un talón o un pagaré no cumplían los criterios anteriores, se ha contabilizado en la cuenta 555.0 (partidas pendientes de aplicación).

Informa igualmente el perito que de la documentación facilitada se desprende que la comunidad de propietarios realizaba casi todos sus pagos bien mediante recibo domiciliado o bien mediante talón o pagaré. Los pagos realizados mediante recibo domiciliado están debidamente identificados y contabilizados, pero con los pagos realizados mediante talón o pagaré ha resultado imposible en muchos casos establecer la correspondiente relación con una factura. El criterio seguido para asociar la factura al instrumento de pago ha sido el de coincidencia de importes y proximidad de fechas. El resto de los talones y pagarés- esto es aquellos que no cumplen dichos requisitos-, se han registrado en la cuenta 555.0 como partidas pendientes de aplicación y representan un saldo deudor al final del periodo examinado estimado en un importe de 314.348,17 €.

A partir de ello consideramos al acusado responsable del delito de apropiación indebida en la modalidad más arriba apuntada de gestión desleal toda vez que teniendo encomendada la administración de los fondos comunitarios han resultado injustificados pagos por el importe señalado. Esto es, no aporta factura justificativa de que los referidos desembolsos guarden relación con bienes, servicios, dietas o suplidos concernientes a la actividad de la comunidad de propietarios. El tipo penal se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado. A partir de la prueba pericial practicada ha resultado constatado que en el acervo de la Comunidad no existe un dinero, que debía existir. No importa cuál fuera su destino, ya que ello dependía de la voluntad dispositiva del acusado, que en todo momento poseía el dominio del hecho. El era quien se hacía cargo de los pagos y cobros de la comunidad y ninguna explicación satisfactoria ha dado de su desaparición, puesto que las facturas por él aportadas a los autos y examinadas por el perito no justifican la totalidad de los pagos realizados a través de instrumentos mercantiles atendiendo para ello a la fecha e importe de dichas facturas, conforme al criterio pericial que más arriba hemos expuesto y que la Sala considera pertinente. En definitiva el acusado dispuso de fondos comunitarios realizando pagos a través de cheques y pagarés que no se encuentran justificados documentalmente mediante las facturas correspondientes. Dicha disposición de fondos generó un perjuicio a la comunidad de propietarios cuantificado en 314.348,17 € y, en fin, las operaciones referidas que carecen de justificación son las que se detallan en el anexo 4 del informe pericial.

A cuanto más arriba se razona no obstan los alegatos vertidos por el acusado.

En lo que concierne a la disposición de firma autorizada en las dos cuentas bancarias ( la del Banco Popular y la del BBVA ), en el acto del juicio el acusado arguye que únicamente estaba autorizado en el segundo. Sin embargo en su declaración prestada en instrucción ( folio 165 de la causa ) afirmó que sólo él tenía firma autorizada porque el presidente no había ido al banco a firmar la autorización. En cualquier caso la cuestión carece de relevancia pues el acusado ha admitido llanamente en el plenario y a preguntas del Ministerio Fiscal, que era él en su condición de administrador quien se hacía cargo de los pagos y cobros no domiciliados de la comunidad de propietarios.

Igualmente refiere que con la documentación aportada en el acto del juicio ( libro mayor ) se justifican la totalidad de los desembolsos realizados. Se trata de un documento de propia elaboración que no justifica los pagos que el perito reputa huérfanos de acreditación y no disponemos más que de la propia manifestación del querellado para considerar- como dice en el plenario- que la pericial esté mal hecha. Si dicha pericial se consideraba incorrecta lo procedente hubiera sido la incorporación de una contradictoria para que los informantes con conocimientos técnicos sobre la materia ilustraran a la Sala. Este Tribunal Provincial únicamente tiene a su disposición un informe pericial que dice que existen disposiciones de fondos comunitarios sin justificar por importe de 314.348,17 €.

Carece de trascendencia que el perito haya dispuesto para elaborar su informe de la documentación original que le proporcionó el juzgado. No alcanzamos a comprender el exacto alcance del reproche realizado por la defensa al respecto. En cualquier caso y toda vez que se trata de documentos que fueron aportados previamente por el acusado, tampoco este denuncia la falta de uno o algunos que hubieran sido relevantes y no valorados por el Sr. Perito.

En lo que concierne al contenido del cuadro obrante al folio 9 del informe pericial, se explica por el Sr. Eduardo en el plenario que es un cuadro resumen debidamente desarrollado en el resto del informe.

Finalmente y en relación con el ingreso de un talón por importe de 250.000 euros en el ejercicio 2.005, carece igualmente de relevancia que trajera causa, al parecer, de una indemnización percibida por la comunidad de propietarios como consecuencia de vicios o defectos ruinógenos, pues se trata de un ingreso y no de un gasto comunitario.

TERCERO.- Sobre la pena a imponer al acusado.

A los efectos de determinar la penalidad por el delito objeto de condena, el artículo 250 del Código Penal , para la apropiación indebida, fija la pena de prisión de un año a seis años, por lo que al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni ser de aplicación la figura del delito continuado, por lo antes dicho, la Sala considera adecuada la pena de dos años de prisión, que se encuentra en la mitad inferior, con la accesoria correspondiente, teniendo en cuenta el elevado importe de lo defraudado que excede, con mucho, del límite establecido para apreciar la especial gravedad atendido el valor de la defraudación. Además, se fija en dicho precepto una multa que oscila entre seis y doce meses, que se considera adecuada imponer en ocho meses, con una cuota diaria de 6 euros, dada la actividad empresarial del condenado y teniendo en cuenta los limites fijados por el artículo 50.4 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa en su escrito- no en el acto del juicio-, interesaba la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ' ex art. 21.6 del CP '-, por la 'dilación extraordinaria e indebida de la tramitación del presente procedimiento por las causas que se explicarán en el acto del juicio oral'.

Sin perjuicio de que no se explican, dice la STS de fecha 30 de marzo del año 2.010 'esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores, como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 (...), la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia a aquel mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin esas dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Semejante derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, salvo que existan verdaderas razones que justifiquen tal retraso, y siempre que esas demoras tampoco se deban a la conducta procesal del propio acusado que las sufre, como en los supuestos de rebeldía, suspensiones del Juicio por él provocadas, etc. Si bien ese derecho tampoco debe, así mismo, equipararse a una exigencia de cumplimiento estricto de los plazos procesales legalmente establecidos. La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras). Pues no hemos de olvidar tampoco que el correlato normativo a este derecho fundamental contenido en la Constitución Española viene marcado, en los Convenios internacionales suscritos por nuestro país al efecto, por el derecho a un Juicio en 'plazo razonable', es decir por un retraso definido no tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, sino por la más amplia noción de la interdicción del exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como 'razonable' en la duración del procedimiento, desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar'.

Doctrina la expuesta reiterada por la STS núm. 665/2012, de 12 de julio (RJ 2012/7082) cuando apunta 'Como señala la reciente sentencia 324/2012, de 14 de mayo , la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha introducido las dilaciones indebidas como nueva atenuante en el artículo 21.6 ª, en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la Jurisprudencia de esta Sala para operar con las dilaciones indebidas consideradas como atenuante analógica. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos judiciales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un término razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama. La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y el mal causado por el autor. La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Revisadas las actuaciones comprobamos que la querella se presenta el 9 de febrero del año 2.009 y el juzgado de instrucción tras admitirla practica diversas diligencias de investigación hasta el dictado- a fecha 19 de mayo del año 2.009-, de un primer auto de sobreseimiento provisional de la causa. Dicha resolución, tras la interposición de los correspondientes recursos, fue revocada por esta Sala con fecha 28 de octubre del año 2.009 ordenado la reapertura del procedimiento y la práctica de diligencias de investigación. La instructora requirió al querellado a través de su representación procesal para la entrega de determinada documentación y hubo de reiterar dicho requerimiento al no haber sido- el primero-, debidamente atendido. Nuevamente el juzgado hubo de instar al querellado a fin de que aportara copia de la documentación presentada. El juzgado continúa practicando diligencias y acuerda la suspensión del curso del procedimiento por causa justificada (enfermedad del letrado), levantado la misma con ocasión de su restablecimiento ( providencia de fecha 31 de enero del año 2.011 ). Nuevamente la instructora se ve obligada a la suspensión de la diligencia acordada (declaración del imputado), en este caso por enfermedad de éste, posponiéndola hasta el 14 de abril del año 2.011. El día 23 de mayo ordena la práctica de prueba pericial. El informe se presenta en el juzgado por el perito el día 12 de enero del año 2.012 en un plazo que esta Sala considera razonable atendida la complejidad de la cuestión que se informa. El juzgado continua practicando diligencias- entre ellas un traslado a las partes del contenido del informe para que realicen alegaciones-, y termina dictado auto de continuación del trámite por las normas del procedimiento abreviado con fecha 19 de julio del año 2.012. Desde esta fecha hasta la remisión de la causa a la Sala el día 8 de octubre del año 2.013, tuvieron lugar actuaciones imprescindibles para el desarrollo de la causa (escritos de acusación público y privado), auto de apertura de juicio oral y presentación de escrito de defensa en un período de tiempo razonable. Finalmente tampoco apreciamos dilación desde la entrada de las actuaciones en la Sala y el señalamiento del juicio para el día 8 de abril próximo pasado.

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, no entendemos concurrente la atenuación de dilaciones indebidas que, por otro lado, ninguna relevancia penológica tendría pues hemos impuesto la pena en su mitad inferior.

CUARTO.-Sobre la responsabilidad civil.

El acusado deberá indemnizar a la Comunidad de Propietarios del POLÍGONO000 parcelas NUM000 y NUM001 en la cantidad de 314.348,17 euros. Importe el citado que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC .

No acogeremos, por el concepto examinado, la cantidad de 26.771,99 euros reclamados por la Acusación Particular, toda vez que dicho importe responde a las facturas emitidas por las dos sociedades que administra el querellado respecto de las que ya hemos dicho que no ha resultado probado que facturaran por trabajos o servicios no efectivamente ejecutados.

QUINTA.-Sobre las costas

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impondremos al condenado las costas ocasionadas en relación con el delito de apropiación indebida por el que resulta condenado, declarando de oficio las restantes.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Pedro como autor penalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, precedentemente definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena Y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de 6 euros y arresto sustitutorio en caso de impago del artículo 53 del CP , debiendo indemnizar a la Comunidad de Propietarios del POLÍGONO000 parcelas NUM000 y NUM001 en la cantidad de 314.348,17 euros, importe el citado que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC y todo ello con imposición de costas al condenado en la forma que se detalla en los fundamentos de la presente.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado del delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que venía igualmente acusado.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.