Sentencia Penal Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 91/2013 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/048384

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2011/0048384

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 91/2013 - M

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 4351/2012

Contra / Noren aurka: Apolonio

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL VILLAR VILLANUEVA

Fabio en calidad de Acusador particular

Abogado/a / Abokatua: JON ANDONI BENGOETXEA REMENTERIA

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PASCUAL MIRAVALLES

SENTENCIA Nº 31/14

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. ANGEL GIL HERNANDEZ

Dª. Mª CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Dª. MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de abril de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 91/13, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 4351/12 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, en la que figuran como acusado D. Apolonio representado por el Procurador D. Jose Bartau Rojas y defendido por el Letrado D. José Manuel Villar Villanueva. Es parte acusadora ejercitando acusación particular D. Fabio , representado por la Procuradora Dª Marta Pascual Miravalles y asistido por el Letrado D. Jon Andoni Bengoetxea Rementeria. El Ministerio Fiscal retiró la acusación en el acto del juicio oral.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 4351/12 , en virtud de denuncia y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se acordó transformarlas en el procedimiento abreviado, antecedente de esta causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, modificando sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución del acusado.

TERCERO.- El Letrado del acusador particular, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6ª del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado D. Apolonio ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que fuera condenado a las penas de tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 15 euros con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a que indemnice a D. Fabio con la cantidad de 100.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC . y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- El Letrado del acusado, emitiendo las mismas conclusiones, mostró su disconformidad con las conclusiones de la acusación y solicitó la absolución del acusado.

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UNICO.-Se declara probado que el acusado D. Apolonio , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes panales, fue administrador único de la mercantil GLOBAL TERACOM SL desde su constitución hasta el día 11 de enero de 2008 y participe de la misma durante las mismas fechas, siendo titular en junio de 2007 de las participaciones nº 498 a 1956,2333 a 2481 y de la 2782 a 3008.

En virtud de Protocolo nº 2171 del notario D. Antonio Ledesma García de fecha 21 de junio de 2007, transmitió las participaciones nº 2333 a 2481 de GLOBAL TERACOM, S.L. a D. Fabio , haciéndose constar formalmente el precio de 1 euro por participación. En el mismo acto, el socio de la mercantil Juan Pablo transmitió al Sr. Fabio las participaciones nº 272 a 422, haciéndose constar el mismo precio de un euro por participación.

La referida transmisión de participaciones tenía por finalidad la de hacer partícipe al Sr. Fabio en el negocio desarrollado por el acusado a través de la citada mercantil y otros negocios que pudieran surgir en el futuro, a cuyo efecto el Sr. Fabio hizo entrega de 100.000 euros. El acusado ingresó en la cuenta de la BBK de la que era titular GLOBAL TERACOM, S.L. las cantidades de 45.000 y de 17.500 euros y en las cuentas en Banesto de las que era titular GLOBAL TERACOM, S.L. ingresó las cantidades de 25.000 y de 51.430 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6ª del Código Penal .

Los elementos y requisitos que reiteradamente viene estableciendo la jurisprudencia del TS para entender realizada la figura delictiva de estafa recogidos entre otras en STS 3-7-1995 , 15-2-1996 y 1-5-2003 , entre otras, son:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o conecta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima».

Como modalidad más caracterizada de la estafa se encuentra la que ha venido consumándose a través de lo que se ha denominado «los contratos criminalizados». El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Por ello, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante. Como señalan las sentencias del TS de fechas 11-12-2000 , 20-1-2004 y 14-6-2005 , entre otras, el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes, el sujeto activo, simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

En el presente caso no ha quedado acreditada la existencia de un engaño previo o concomitante suficiente para provocar un error en la víctima determinándole a realizar un desplazamiento patrimonial con correlativo perjuicio del sujeto pasivo. En primer lugar ha de señalarse que de la prueba documental de la defensa consistente en las certificaciones y extractos de cuentas de las entidades BBK y Banco de Santader relativos a las cuentas de GLOBE TERACOM SL en las entidades BBK y BANESTO, ha resultado acreditado que el acusado Sr. Apolonio ingresó en las cuentas de la mercantil GLOBE TERACOM SL la cantidad de 100.000 euros que había recibido de D. Fabio , razón por la cual el Ministerio Fiscal retiró la acusación contra el Sr. Apolonio .

En los hechos elevados a definitivos por la acusación particular -única parte acusadora-, se manifiesta que el acusado prevaliéndose de su aparente condición de máximo responsable de una solvente estructura empresarial organizada, valiéndose de engaño suficiente para inducir a D. Fabio a contratar, consiguió que éste le hiciera entrega en fecha 22-6- 2007 de la cantidad total de 100.000 euros, que el acusado recibió esta cantidad tras asegurar a D. Fabio que le transmitía una participación en los negocios en sector de las comunicaciones que mantenía a través de la mercantil GLOBAL TERACOM SL de la que era administrador único, así como en los negocios que en lo sucesivo iniciara, principalmente, en el sector de las telecomunicaciones y aplicaciones informáticas, obteniendo así un puesto de trabajo y que para ello el acusado procedió a la concertación de un simulado contrato de trabajo con D. Fabio , a transmitirle una participación del 10% en la mercantil GLOBAL TERACOM SL y a trasmitirle tras la venta de esta compañía un 40% de las participaciones sociales en la mercantil LANIN CONSULTING SL, de nulo valor económico, y que el acusado no ha justificado el destino de los 100.000 euros entregados por D. Fabio . Sin embargo, de la prueba practicada no ha resultado acreditado que el Sr. Apolonio utilizara engaño bastante para inducir a error al Sr. Fabio aparentando la condición de máximo responsable de una solvente estructura empresarial toda vez que de la prueba documental y de la declaración efectuada en el acto del juicio oral por el testigo Sr. Juan Pablo resulta acreditado que cuando D. Fabio pactó con el acusado y entregó a éste la cantidad de 100.000 euros, la mercantil GLOBAL TERACOM SL existía, estaba en funcionamiento y el acusado era el administrador único de la misma y participe en ella y el propio D. Fabio en la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción a la cual se remitió en su declaración testifical en el juicio oral, manifestó que había gente que trabajaba en Global Teracom y que él veía movimiento dentro de la empresa. Lo dicho no queda desvirtuado por el documento nº 3 presentado junto a la denuncia y respecto al cual el Sr. Fabio tanto en su denuncia como en la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción a la cual se remitió en su declaración testifical en el juicio oral, ha manifestado que el Sr. Apolonio le facilitó esa copia del balance y cuenta de pérdidas y ganancias correspondiente al ejercicio económico 2006 de Global Teracom SL, documento este del que el acusado Sr. Apolonio en su declaración en el juicio oral manifestó que a él se lo había entregado la asesoría, y ello porque tal documento por si solo no parece que pueda proporcionar a una persona media un conocimiento completo de la situación real de la mercantil pero, en cualquier caso, si consta en tal documentación que el capital social era de 3.006 euros, que los gastos de la sociedad eran superiores a las ventas y que saldo que figuraba en la cuenta de acreedores a corto plazo (25.938,58 euros) era superior al saldo de la cuenta de pérdidas y ganancias, por todo lo cual la entrega de dicha documentación no puede considerarse engaño suficiente para inducir a error al Sr. Fabio y determinarle a realizar el desplazamiento patrimonial, siendo asi que, a mayor abundamiento, es de suponer que el Sr. Fabio , quien reconoció que se fue a Paris a realizar un master desde septiembre de 2007 a agosto de 2008 para su formación como empresario, tuviera inmediatamente antes de iniciar el master unos conocimientos superiores a los de una persona media. No constituye engaño bastante el cumplimiento por parte de Sr. Apolonio de las contraprestaciones convenidas con el Sr. Fabio , a saber, la firma de un contrato de trabajo y la transmisión al Sr. Fabio del 10% de las participaciones de GLOBAL TERACOM SL, contratos estos que fueron suscritos voluntariamente por el Sr. Fabio y que resultan compatibles con la versión de los hechos mantenida por el acusado Sr. Apolonio de que la cantidad de 1.500 euros se obtenía trabajando, que el Sr. Fabio no quiso trabajar ya que se fue a París a hacer un master y cuando terminó el master comenzó a trabajar en otro sitio, versión que también resulta corroborada por el propio reconocimiento del Sr. Fabio , en la declaración que prestó en el Juzgado instructor a la que se remitió en el juicio oral, de que pidió un préstamo hipotecario con la garantía de la casa de sus padres para obtener los 100.000 euros que entregó al Sr. Apolonio y más dinero destinado a su formación como empresario y que desde septiembre de 2007 hasta agosto de 2008 hizo un Master en París, siendo estas manifestaciones del Sr. Fabio compatibles también con la manifestación del Sr. Apolonio de que el documento nº 2 presentado con la denuncia, al inicio del cual pone: 'De Apolonio a BBK (Oficina Salsidu)', lo emitió a petición del Sr. Fabio para que éste obtuviera un préstamo de la BBK, resultando de la vida laboral del Sr. Fabio obrante al folio 18 que éste figura de alta en la empresa SG&R Services Spain SL desde el día 12-9-2008. A mayor abundamiento, la suscripción del 40% de las participaciones de LANIN CONSULTING SL por parte del Sr. Fabio (representado por su padre, que es economista según manifestó en su declaración el Sr. Fabio ) se produjo cuando se constituyó esta sociedad, es decir el día 11-1-2008 y, por tanto, mucho después de haber entregado el Sr. Fabio la cantidad de 100.000 euros, lo que excluye toda posibilidad de que tal acto pudiera constituir un engaño antecedente o concomitante al desplazamiento patrimonial. Por ultimo, se ha de reiterar en cuanto al destino de la cantidad de 100.000 euros que el Sr. Fabio entregó al Sr. Apolonio , que de la prueba practicada ha resultado acreditada que el Sr. Apolonio ingresó en dicha cantidad en las cuentas de la mercantil GLOBE TERACOM S.L conforme a lo pactado. Por todo ello, ha de concluirse que en el presente caso no ha resultado acreditada la concurrencia del elemento esencial del delito de estafa de empleo por el acusado de engaño suficiente y determinante del desplazamieto patrimonial realizado por el Sr. Fabio y, en consecuencia, procede absolver al acusado del delito de estafa por el que ha sido acusado y declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Apolonio de un delito de estafa y declaramos de oficio las procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.