Sentencia Penal Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 9/2015 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

Rollo número 9/2015

Procedimiento Abreviado número 165/2012

Juzgado de Procedencia: Juzgado de lo Penal número 1 de Terrasssa

Ilustrísimas señorías

Don Gerard Thomas Andreu

Don Carlos Almeida Espallargas

Doña María Calvo López

Intervinientes: Apelante. Doña Baltasar

Ministerio Fiscal

En la ciudad de Barcelona, a 5 de febrero de 2015

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el precedente encabezamiento y con fecha 21 de noviembre de 2014 se dictó sentencia en cuyo fallo se declara que 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Baltasar como autor responsable de un delito de impago de pensiones a la pena de 3 meses de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del juicio.

El acusado indemnizará a Azucena , en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 2.400 euros e intereses legales desde la fecha de la denuncia.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por don Baltasar en cuyo escrito con asistencia letrada efectúo las manifestaciones que estimó oportunas e interesó su absolución.

TERCERO.-Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes afectadas para que en el término legal de diez días formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el Ministerio Fiscal formuló alegaciones, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.

QUINTO.-Ha sido ponente el ilustrísimo señor don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer del Tribunal.

ÚNICO.-

Fundamentos

PRIMERO.-La procuradora, doña Alejandra Mencos Vivo, en nombre y representación de don Baltasar mediante escrito de 9 de diciembre de 2014 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 21 de noviembre de 2014 al afirmar error de hecho en la valoración de la prueba dado que no existe voluntariedad del impago y haber quedado probada la mala situación económica del recurrente en el año 2008. Igualmente se afirma el quebranto del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de 14 de enero de 2015 impugnó el recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida por las razones que obran en autos.

TERCERO.-Previo a resolver sobre el presente recurso de apelación debe recordarse que el Tribunal Constitucional tiene declarado que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero , 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo , y 114/2006, de 3 de abril ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5 , y 114/2006, de 3 de abril , FJ 2).'

Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo , FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre , ó 80/2006, de 13 de marzo , FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las que se remite el art. 976 LECR , y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

CUARTO.-Los anteriormente expuesto criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los artículos 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las que se remite el artículo 976 de la misma, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

QUINTO.-En cuanto a las causas de impugnación el recurrente viene a apreciar como única causa de impugnación el error en la valoración de la prueba, al que se reconduce el total de alegaciones.

Al respecto, la resolución recurrida declara que 'Los hechos son constitutivos de un delito de impago de prestaciones previsto y penado en el Artículo 227 Cp , quedando acreditado en las actuaciones la posibilidad del pago durante el tiempo que se indica en los Hechos Probados de esta Sentencia. Consta como indubitado, toda vez que la propia denunciante que ha ocupado su posición de testigo en el acto del juicio y el propio acusado, la realidad de la Sentencia que establece la obligación de alimentos mensuales de 200 euros para con su hija en común. El propio acusado Sr. Baltasar reconoce que a lo largo de dicho año 2008 cobró el desempleo, siendo que la denuncia que se presenta en el año 2010 divide varios periodos de impago, por años, siendo el primero el de todo el año 2008 por lo que le en dicho año le pertoca la cantidad debida de 2.400 euros.

A partir de dicho momento el Sr. Baltasar argumenta que no ha tenido ingreso alguno y que no ha podido hacer frente a la pensión. No obstante en cuanto a la anualidad de 2008 mantiene, por un lado, que cobraba el desempleo y, por otro que además residía en una vivienda titularidad de su padre, por lo que no se acredita con ello gasto alguno de residencia y tampoco, en cambio, cuáles eran los motivos para no hacer frente a la pensión.

La testifical de la perjudicada Sra. Azucena ratifica que no pago la pensión en ese año ni en los subsiguientes.

No obstante en la investigación efectuada mediante Punto Neutro por parte de Juzgado de Instrucción, consta efectivamente ingresos durante ese año 2008 y un 15% de la nuda propiedad de una finca valorada catastralmente en 24.836,83 euros, que habilitan al acusado para el pago de los alimentos al menos durante el tiempo en que tuvo la percepción por desempleo y que no justifican no hacer frente al pago de una pensión mínima como son 200 euros.

No le constan otros bienes a tener en cuenta a partir de esa fecha más que el porcentaje de dicha propiedad.

Debe recordarse que el Código Penal no exige de modo específico, como elemento del tipo a probar por la acusación, la posibilidad del sujeto de satisfacer las pensiones alimenticias a que está obligado. Otros delitos de omisión cometidos por particulares contenidos en el Código Penal sí especifican, como requisito típico, la posibilidad de actuar: el delito de omisión del deber de impedir delitos del Artículo 450 ('El que, pudiendo hacerlo,...') o el delito de omisión del deber de socorro del Artículo 195 ('... cuando pudiere hacerlo...').

Esto es así porque el propio tipo contiene que tal obligación debe estar establecida por convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, lo que significa, en el primer caso, que el propio obligado ha asumido su posibilidad de pagar las pensiones y ello ha sido aprobado judicialmente y, en el segundo caso, que en el correspondiente procedimiento se ha acreditado tal posibilidad y la medida de la misma. A ello debe añadirse que cuando la legislación civil establece el remedio a situaciones en que han variado las circunstancias económicas del obligado a satisfacer la pensión, a través del procedimiento de modificación de las medidas adoptadas o del convenio regulador de la separación o divorcio, no puede invocarse en esta sede penal tal variación de circunstancias sin la correlativa modificación de la obligación pues, además, se daría el contrasentido de que, subsistente una obligación declarada judicialmente, su incumplimiento no tendría consecuencia alguna, siendo así que la legislación penal sí ha querido tal consecuencia penal y civil.

Todo lo expuesto coincide con la ratio legis de incluir como delito autónomo dentro del Título XII del Código Penal 'Delitos contra las relaciones familiares', Capítulo III 'De los delitos contra los derechos y deberes familiares', Sección 3ª 'Del abandono de familia, menores o incapacitados', el llamado delito de impago de pensiones, introducido en el Código Penal de 1.973 por su reforma por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de Junio, a la vista de que ambos cónyuges devienen obligados al sustento de sus hijos, aun en situación de ruptura familiar y por ambos en la medida establecida en la sentencia en el orden civil, pechando con una pensión económica el progenitor no custodio.

No establecida como requisito típico específico, al margen de lo dicho, la capacidad de pago, ello no significa que no pueda darse la situación. Lo que ocurre es que las causas de exclusión de la antijuridicidad y de la culpabilidad deben articularse a través de las circunstancias eximentes que el Código Penal establece en su Artículo 20 y la prueba de los hechos en que consisten, en el caso concreto, deben ser probados por quien los alega, en este caso, hasta afectar la voluntad de pago, que no por falta de dolo como la defensa informa', igualmente, añade que 'En orden a lo anterior, a la vista de la prueba practicada, es cierto que el comportamiento del acusado no es el esperable y exigible, en cuanto a que debe destinar sus ingresos a su principal obligación, una pensión de alimentos mínima y que se trata de una deuda principal a todas las restantes, siendo que durante todo el año 2008 e cumplió el tipo de impago, sin que se haya acreditado, tras la pérdida del desempleo, más capacidad para hacerle frente que la posibilidad de la venta o carga sobre dicho porcentaje de bien inmueble cuya posibilidad de enajenación puede ser dudosa a la hora de tratarse de un pequeño porcentaje que se reparte entre diversos familiares (Folio 23 y 24).

La consumación del tipo no permite extender el incumplimiento más allá de dicho periodo anual del 2008, sin que se hay acreditado la capacidad económica los años restantes.

Ciertamente la jurisprudencia antes indicada advierte sobre la carga probatoria a cargo de la acusación a acreditar la capacidad económica del acusado. Y así se ha acreditado en las actuaciones en cuanto a la voluntad renuente del mismo a la hora de hacer frente a sus obligaciones impuestas en Sentencia desde su inicio en 2006 y que dejó de atender en enero de 2008 hasta el presente, salvo en la cantidad parcial pagada.

Como sostiene la indicada jurisprudencia, en casos similares, la prueba practicada permite afirmar más allá de toda duda razonable que en la actuación del acusado concurriera la totalidad de los elementos definitorios del delito de abandono de familia tipificado en el art.227 del C. Penal , contra de los casos en los que no se evidencia comportamiento doloso sino imposibilidad de pago, lo que no es el caso, reservado para los casos en que 'no aflora la presencia del elemento subjetivo de esta infracción penal, en los términos antes mencionados, dado que el comportamiento del acusado no está presidido por una voluntad renuente y pertinaz a dicho incumplimiento, sino que todo apunta a que por circunstancias advenidas y primordialmente por haberse quedado sin empleo, no pudo hacer frente a sus obligaciones. Los datos aportados por el apelante, debidamente contrastados en la causa, excluyen la tipicidad penal. En definitiva, por tanto, entiende este Tribunal que los hechos carecen de naturaleza penal y que en consecuencia se impone la libre absolución del acusado. Repárese, finalmente que el ordenamiento jurídico, dispone y prevé otros recursos y cauces legales, excluida la vía penal, siempre defectiva, residual y subsidiaria para remediar o normalizar situaciones de estas características, acudiendo sólo a aquella solución, cuando la conducta desarrollada contenga una clara y grave vulneración de derechos o una manifiesta intención de incumplimiento, inexistente como decimos, en la actuación del acusado, o cuando menos resulta razonablemente dudoso que el acusado realmente tuviese una deliberada intención de no cumplir con la obligación judicialmente impuesta.'

Con todo la sentencia debe ser condenatoria por el impago de 12 meses de pensión mientras el acusado disponía de una percepción mensual.'

En cuanto a la capacidad económica del recurrente la Sala debe hacer constar que obra en autos sentencia de 20 de febrero de 2008 del Juzgado de Instrucción número 3 de Terrassa por el que se aprueba el convenio regulador suscrito entre el recurrente y doña Azucena en el que estos fijaron una pensión de alimentos de 200.-euros mensuales, es decir, en dicho momento el recurrente reconoció poder hacer frente al pago de tal pensión. En el acta del juicio oral el recurrente manifestó que era cierto que pese al pacto del convenio regulador hasta la fecha del juicio no ha abonado cantidad alguna en concepto de pensión alimentos de su hija menor porque no ha podido dado que no trabaja, igualmente reconoció que cobró el paro durante el 2008 y que pese a ello no ha abonado cantidad alguna ni aún simbólica en concepto de alimentos de la propia hija menor de edad. Añadió que no ha interesado modificación alguna de la pensión. Por su parte, en la declaración en instrucción de fecha de 16 de febrero de 2011 manifestó que '[...] es cierto que nunca ha pagado los alimentos para la menor porque la Sra. Azucena no le deja ver a la niña [...] Que no ha pagado porque no tiene ingresos, que lleva en paro desde hace un año y medio, y no cobra nada desde hace seis meses'.

Finalmente, de la documental obrante a los folios 20 a 22 consta que el recurrente en el ejercicio 2008 tuvo ingresos por un importe total de más de 3000.-euros.

De todo lo expuesto la Sala no puede deducir en absoluto que el impago de la pensión de alimentos sea involuntario especialmente cuanto se trata de una obligación cuyo importe fue asumido voluntariamente y de mutuo acuerdo con doña Azucena en fecha de 18 de enero de 2008, e inmediatamente fue incumplido por el recurrente quien afirma que nunca ha pagado la pensión de alimentos así establecida ni tan solo de forma parcial, y ello pese a haber contado con ingresos a fin de haber realizado pagos parciales de todo lo cual no resulta sino una clara y manifiesta voluntariedad de impago y, especialmente, un total y flagrante incumplimiento del principal de los deberes paternofiliales con es el del sustento e incluso el del cuidado integral de los hijos desde el momento que el propio recurrente afirma que no ve a sus hijos sin que afirme, conste ni se aporte ni una sola denuncia al respecto como tampoco consta haber interesado una modificación de la pensión de alimentos asumida de acuerdo con la situación económica que afirma el recurrente. Así pues, la Sala no puede censurar el resultado condenatorio al que llega la resolución recurrida de acuerdo con una valoración de los resultados de prueba que obran en autos entre los que se establece un juicio del todo punto racional y lógico.

Así pues el presente recurso no se fundamenta sino en la parcial e interesada valoración que del resultado de la prueba practicada en autos realiza el recurrente que pretende imponer a la apreciación realizada por el órgano a quo regido por los principios de legalidad, independencia, imparcialidad y responsabilidad y compartido por el Ministerio Fiscal y ahora por esta Sala.

En cuanto a la responsabilidad civil la resolución recurrida declara que 'En cuanto a la responsabilidad civil, debe establecerse a esa anualidad en 2.400 euros, con más los intereses que solicita el Ministerio Fiscal conforme al artículo 576 de la Lec .'.

Al respecto, ciertamente la Sala no alcanza a comprender que se declare probado el incumplimiento de la prestación de alimentos 'durante todo el año 2008' y que como fuente de prueba conste una sentencia de 20 de febrero de 2008 que aprueba un convenio regulador de 18 de enero de 2008 por lo que, en todo caso, respecto al año 2008 los impagos solo pueden alcanzar a 11 mensualidades al exigir el tipo que el incumplimiento de la prestación esté fijado en resolución judicial.

SEXTO.-En materia de costas, el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 declara que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales' y el artículo 240 precisa que 'esta resolución podrá consistir:

1º) En declarar las costas de oficio.

2º) En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos Véase art. 123 CP ..

3º) En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe'.

Así mismo, el artículo 123 del Código Penal. Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre declara que 'las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'.

En el presente supuesto la estimación íntegra del recurso conduce a que no proceda hacer especial condena en costas.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

La Sala acuerda ESTIMAR parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la procuradora, doña Alejandra Mencos Vivo, en nombre y representación de don Baltasar mediante escrito de 9 de diciembre de 2014 contra la sentencia de 21 de noviembre de 2014 recaída en el procedimiento abreviado número 165/2912 del Juzgado de lo Penal número 1 de Terrassa y, en consecuencia, revocar parcialmente el contenido de la resolución recurrida en el único sentido de reducir el importe de la responsabilidad civil a 2200.-euros más intereses legales sin expresa condena en materia de costas al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Seguidamente, devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de lo penal de procedencia para su ejecución conforme a Derecho.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.