Sentencia Penal Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1048/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de febrero de 2015.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Penal Número 6 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado 390/2013, que ha dado lugar al Rollo de Sala 1048/2014, al que se adhiere la acusación particular ejercida por la Confederación Canaria de Empresario, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Francisco Neyra Cruz, y defendida por el/la Letrado/a D./Dña. Víctor M. Miranda Ayala; en el que aparecen como partes apeladas Dña. Nicolasa , Dña. Susana , Dña. María Inmaculada , Dña. Benita , y Dña. Edurne , representadas por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. María Gema Monche Gil, y defendidas por el/la Letrado/a D./Dña. Diego Miguel León Socorro; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Debo absolver y absuelvo libremente a Edurne , María Inmaculada , Susana , Benita y Nicolasa del delito de allanamiento de domicilio del persona jurídica del art. 203.2 del Código Penal , por el que venían siendo juzgadas con todos los pronunciamientos favorables.

Debo absolver y absuelvo libremente a Edurne , María Inmaculada , Susana , Benita y Nicolasa de la falta de coacciones por extinción de la responsabilidad criminal por prescripción de la falta con todos los pronunciamientos favorables.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado por esta causa sobre la persona o bienes de Edurne , María Inmaculada , Susana , Benita y Nicolasa .

Se declaran de oficio las costas del presente proceso.'.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por el representante del Ministerio Fiscal, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 26 de noviembre de 2014, en la que tuvieron entrada el día 28, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 1 de diciembre, designándose ponente en virtud de diligencia de 17 de diciembre conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia de 23 de enero se fijó el 13 de febrero fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el Ministerio Fiscal la sentencia de instancia, por considerar que los hechos declarados como probados son constitutivos de delito del art. 203.1 del CP . Adhiriéndose la acusación particular a dicho pronunciamiento, la defensa de las acusadas impugnan el recurso por entender en primer lugar improcedente que el órgano de segunda instancia pueda modificar la sentencia absolutoria en condenatoria pues ello infringiría jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en segundo lugar, por cuanto se infringiría el principio acusatorio al no interesarse condena en la alzada.

En atención al objeto de la apelación, se hace necesario en primer lugar examinar la procedencia o improcedencia en esta segunda instancia de que pueda modificarse la sentencia absolutoria recurrida dictándose sentencia de condena. La respuesta, a tenor de reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha de ser positiva. Y es que no resulta de aplicación a este caso la jurisprudencia relacionada con la posibilidad de tornar en condenatoria una sentencia absolutoria basado en un distinto discurso argumental de la prueba practicada en la instancia, y singularmente pruebas de carácter personal, pues lo que aquí se combate es el juicio de tipicidad de los mismos hechos declarados como probados por la sentencia impugnada, de tal modo que sin modificación de éstos, lo que se interesa es la condena por considerar las partes acusadoras -pública y particular-, que los mismos son subsumibles en el delito del art. 203.1 del CP .

Tal supuesto es posible en la segunda instancia simplemente con análisis de los escritos de apelación y oposición a ésta, sin ni siquiera ser necesaria vista para oír al acusado, tal y como con reiteración lo pone de manifiesto la jurisprudencia constitucional, siendo expresivo de ello la STC 45/2011, de 11 de abril , y aún más la STC (Pleno) 88/2013, de 13 de abril , que por su carácter de síntesis doctrinal merece destacarse singularmente, en cuanto respecto de la necesidad de celebrar vista en la segunda instancia con citación del acusado se han de exceptuar los supuestos en que la condena pronunciada en apelacio?n o la agravacio?n de la situacio?n, a pesar de no haberse celebrado vista pu?blica, tenga origen en una alteracio?n fa?ctica que no resulta del ana?lisis de medios probatorios que exijan presenciar su pra?ctica para su valoracio?n -como es el caso de pruebas documentales (asi?, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (asi?, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, tambie?n, cuando dicha alteracio?n fa?ctica se derive de discrepancias con la valoracio?n de pruebas indiciarias, de modo que el o?rgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en e?sta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediacio?n, es plenamente fiscalizable por los o?rganos que conocen del recurso sin merma de garanti?as constitucionales (asi?, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por u?ltimo, tambie?n se descarta una vulneracio? n del derecho a un proceso con todas las garanti?as cuando la condena o agravacio?n en vi?a de recurso, aun no habie?ndose celebrado vista pu?blica, no derive de una alteracio?n del sustrato fa?ctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente juri?dicas (asi?, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

La Jurisprudencia de la Sala Segunda es clara también en esta línea interpretativa - STS 841/2013, de 18 de noviembre , entre otras muchas-

SEGUNDO.- La segunda cuestión que suscita la defensa de las apeladas, es si efectivamente se vulnera el principio acusatorio al pretenderse en la alzada la condena por el delito del art. 203.1, cuando el que fuere objeto de acusación en la primera instancia fuere el delito del art. 203.2. La respuesta ha de ser negativa. Como línea de doctrina ya viene señalando la Sala Segunda -STS 712/2009, de 9 de junio -, que el principio acusatorio no se vulnera en la segunda instancia por condenar por delito distinto si son homogéneos. Se trata de una doctrina clásica - SsTS 1.027/2002, de 3 de junio ; 539/2009, de 21 de mayo -: no se vulnera si se respeta la identidad esencial de los hechos objeto del proceso y los delitos son homogéneos.

Y con independencia del amplio debate doctrinal acerca de la homogeneidad/heterogeneidad de los títulos de imputación, incluso se señala la imposibilidad de dar soluciones cerradas a la hora de su definición, pues lo importante es si el cambio que se hace en la sentencia causa indefensión a la parte en términos tales que no haya podido defenderse de la nueva calificación jurídica - STS 706/2012, de 24 de septiembre -.

En esta línea se menciona el supuesto de que el nuevo título de imputación esté implícito en la pretensión acusatoria, y por tanto exigido de respuesta jurisdiccional para el caso de no acogerse aquella íntegramente, según STS 745/2012 de 4 de octubre , la cuál señala que la discusión se ha de focalizar en determinar si la condena por delito distinto era factible por no erosionar el derecho a ser informado de la acusación lo cuál será posible si confluyen dos realidades: respeto esencial al hecho objeto de acusación y no introducción de un objeto de tutela diferenciado.

Literalmente se señala que 'se habla de homogeneidad cuando se pueden predicar esas dos condiciones; y de delitos heterogéneos cuando la nueva figura penal que no fue objeto de acusación se aparta del delito invocado en términos que impiden o dificultan una efectiva defensa. Más que de identidad de bien jurídico protegido, se evoca la identificación de ambos delitos con una misma línea de ataque de intereses jurídicos.

.Esta última caracterización (homogeneidadversusheterogeneidad) es la conceptuación y terminología por la que, en sintonía con las aducidas directrices jurisprudenciales, se decantaba el Anteproyecto de L.E.Crim. de 2011 (art. 603 ). Aunque tampoco con esas expresiones quedan clarificadas totalmente las cosas. Bastaría según ese texto con proclamar la imposibilidad de cambiar substancialmente los hechos objeto de acusación, para que la condena por un delito menos grave homogéneo sea congruente. Pero no será jurídicamente congruente la condena por un delito menos grave heterogéneo, salvo que previamente se haya dado ocasión a las partes de rebatir ese punto de vista jurídico no invocado mediante una 'audiencia de contradicción' (el equivalente a la actual tesis acusatoria del art. 733) que preveía la citada propuesta prelegislativa.'

El Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F.J. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. J. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. J. 5).

Existe una íntima relación entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa. Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada, tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3 ; 95/1995, de 19 de junio , F.J 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3).

En todo caso, se destaca el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la ahora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, F.J.4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero , F.J. 4).

TERCERO.- Aplicando tales presupuestos al caso concreto, es obvio que ninguna merma del derecho de defensa, y por extensión, del principio acusatorio se advierte en la pretensión formulada en la alzada por el Fiscal de condena por el delito del art. 203.1, cuando en la instancia interesara la condena por el delito del art. 203.2. La homogeneidad entre ambos es evidente, pues en los dos se está tutelando la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas, viniendo la mutación de una diferente perspectiva del modo en que dicho quebranto se realiza con la conducta que despliegan las acusadas, cualitativamente diferente y de mayor gravedad -de ahí el incremento del reproche punitivo-, cuando la acción desplegada se lleve a cabo con violencia o intimidación. Más este añadido, que es el objeto de acusación en la instancia y no a la inversa, no muta la parte sustancial del relato fáctico con proyección jurídico penal que se contiene en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en relación a la distinta nominación típica que se hace en esta alzada, pues en el mismo se alude claramente a la conducta de las acusadas de entrar en dependencias de una entidad jurídico privada pese a la oposición de sus titulares o dependientes, y más aún, la entrada en una concreta dependencia de ese domicilio constituido por un despacho de una de las trabajadoras. Si la sentencia de instancia considera que dicha conducta, aún produciéndose, se ha realizado sin violencia o intimidación y por ello absuelve por el delito del apartado 2º del art. 203, que fuere el objeto de acusación, no alcanza a comprender esta Sala en qué medida se vulnera el principio acusatorio y el derecho de defensa por examinar y en su caso apreciar la figura del apartado 1º, que contempla justamente el hecho fáctico contemplado por las acusaciones en sus escritos de calificación pero sin la concurrencia de la violencia o la intimidación.

Obviamente los términos del debate serían distintos si lo que se pretendiese en la alzada es la condena por lo que no deja de ser un subtipo agravado, incluyéndose un elemento fáctico cualitativamente diferente sobre cuya concurrencia la defensa no haya tenido oportunidad de defenderse, cuál es el de la violencia o la intimidación.

Ahora bien, dando un paso más en esta línea de defensa, al margen de la concurrencia o no de la violencia o la intimidación, también es cierto que las descripciones típicas de los apartados 1º y 2º presentan dos sensibles diferencias, cuáles son la mención a las horas de apertura, y la del verbo típico de 'mantenerse'. Comenzando por la primera, el apartado 1º contiene tal referencia en su inciso final, mientras que el apartado 2º no contempla distinciones. Sin embargo, la propia tipificación de una tercera conducta de menor gravedad, hasta tal punto que el legislador la considera constitutiva de falta y no de delito -art. 635- permite dos conclusiones: de un lado que no se vulnera el principio acusatorio, y de otro, que discrepando de la sentencia de instancia, es completamente irrelevante en este caso el debate sobre si es o no necesario acreditar que los hechos se produjeren dentro o fuera de las horas de apertura, resolviendo de paso el fondo de la tesis sostenida por el Fiscal en esta alzada.

En tal sentido, el apartado 1º del art. 203 castiga la conducta de entrar contra la voluntad de su titular en dependencias de una persona jurídico pública o privada. La redacción de los distintos supuestos es disyuntiva y no copulativa, de modo que se sanciona entrar -en todos los supuestos, contra esa voluntad del titular- en el domicilio de personas jurídicas públicas o privadas, lo que constituye ya un supuesto típico, o bien en despacho profesional u oficina -otro supuesto típico-, o finalmente, en un establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura. Por tanto, con dicha redacción se está significando que la conducta de entrar en el domicilio de personas jurídicas públicas o privadas, o en despachos profesionales u oficinas -que no necesariamente deban ser de una persona jurídica, pudiendo serlo por tanto de un profesional individualmente considerado-, constituye una conducta penalmente relevante independientemente del momento, pues obviamente, los domicilios de personas jurídicas o despachos profesionales no son, por su propia naturaleza, lugares de acceso general más allá del que realicen personas relacionadas con su actividad. Sin embargo, el caso es distinto respecto de determinados establecimientos en los que por su propia naturaleza su acceso es consustancialmente general durante una determinada franja horaria que suele ser el horario comercial, a fin de realizar su función de prestación de servicios o de venta, y de ahí que necesariamente se deba singularizar la conducta típica con referencia justamente a su horario comercial, de modo que si un sujeto entra en tales establecimientos durante el mismo, aún cuando sea en contra de la voluntad de su titular -piénsese en que por algún motivo, los rectores del establecimiento tengan prohibido su acceso a determinada persona, o el controvertido 'derecho de admisión'-, dicha conducta será atípica, salvo que la misma la despliegue el sujeto activo con violencia o intimidación, en cuyo caso siempre será penalmente relevante con independencia de la hora en que se ejecute, y de ahí que el apartado 2º no contenga ninguna referencia al momento en que se realice dicha conducta, si dentro o fuera de las horas de apertura, de modo que siempre que se entre en todos esos lugares que nominan tanto el apartado 1º como el 2º, no solo contra la voluntad de su titular, sino venciendo esa oposición mediante actos violentos o intimidatorios, se habrá de sancionar más severamente la conducta ante el mayor reproche que objetivamente merece.

La distinción a la hora de enumerar los lugares susceptibles de protección, con la precisión de que si estamos ante establecimientos o locales abiertos al público deba ejecutarse la conducta fuera de las horas de apertura, tiene su sentido en el diverso alcance que merece la tutela penal. Y así, en un establecimiento mercantil o en un local abierto al público, que al no establecer distinciones supondrá que el acceso es general -piénsese en un hipermercado, un centro comercial-, durante su horario comercial sus instalaciones no son susceptibles de ser consideradas inviolables por su propia naturaleza. El fundamento de este tipo de conductas punibles, en atención a su propia ubicación sistemática, dentro del título relacionado con los delitos contra la intimidad y la inviolabilidad domiciliaria, viene constituido por la necesidad de preservar un ámbito de exclusión dentro de todo sujeto de derechos y obligaciones, cualidad que ostentan las personas jurídicas, para el cumplimiento de sus fines, sin injerencias externas. La propia jurisprudencia constitucional citada por la sentencia de instancia - SsTC de 19 de mayo de 2003 , 17 de octubre de 1985 -, avala la constitucionalidad de esta protección penal respecto de las personas jurídicas, cuyos domicilios por tanto deben ser objeto igualmente de la tutela fundamental de la inviolabilidad.

Ahora bien, como la propia funcionalidad de las personas jurídicas está sujeta a diferencias importantes en relación a las personas físicas, pues no hemos de perder de vista el carácter sustancialmente instrumental de aquellas respecto al cumplimiento de sus fines sociales, comerciales y/o gremiales, que hacen que sus instalaciones sean accesibles de alguna forma a un número indeterminado de personas -entendido no solo cuantitativamente (como un hipermercado), sino también cualitativamente (como un club social o deportivo respecto de quiénes sean sus socios o abonados)-, determina que de la tutela penal se excluyan aquellas dependencias que sean de general acceso según su naturaleza, justamente durante el horario de apertura, que es la nomenclatura utilizada por el legislador penalista, pues desde esta perspectiva no puede sostenerse que se quebranta la inviolabilidad -especie del género intimidad-, cuando el acceso es permitido al ser necesario para que la persona jurídica cumpla sus objetivos. De ahí la exigencia típica de que la entrada en establecimientos mercantiles o locales abiertos al público se realice fuera del horario de apertura, requisito no predicable del resto de dependencias nominadas en el art. 203, pues en ellas no se da ese presupuesto de la accesibilidad general, como acontece en los despachos profesionales, en las oficinas, o en el domicilio de la persona jurídica. Y como fuere del horario de apertura, se restablece el principio general del carácter reservado del establecimiento mercantil, equiparado en tal caso al resto de dependencias nominadas en el art. 203.1, en cuanto durante dicho periodo el titular del establecimiento puede desarrollar las tareas y cometidos asociados a sus fines sociales, comerciales y/o gremiales sin injerencias externas, para esos periodos estará también justificada la protección penal, y de ahí la formulación disyuntiva sin solución de continuidad del inciso final del art. 203.1

Pero es más, y aquí entra en juego la segunda diferencia, si concurriere la violencia o intimidación, se sanciona penalmente no solo el entrar sino el mantenerse, de modo que si el sujeto activo entra contra la voluntad de su titular, pero sin violencia o intimidación, la conducta será típica conforme al apartado 1º, pero si entra venciendo esa oposición del titular mediante el uso de la violencia o la intimidación, incluso aunque lo haga en un establecimiento o local abierto al público durante las horas de apertura, la gravedad de tal proceder determinará que se sancione, equiparándose a ello la conducta inicialmente excluida del apartado 1º de mantenerse cuando concurra esa violencia o intimidación, quedando como tipo penal residual constitutivo de falta, la de mantenerse contra la voluntad de su titular siempre que no concurra violencia o intimidación -art. 635-.

Finalmente, y en relación justamente con la falta residual del art. 635, es cierto que la formulación de sus conductas típicas se realiza de forma diferenciada a la del apartado 1º del art. 203, comenzando por la alusión a que, concurriendo siempre la negativa del titular, se mantenga fuera de las horas de apertura para a continuación, separados con una coma, contemplar todas las dependencias que se citan en el citado art. 203.1, lo que implica que para el legislador penal solo será típica la conducta de mantenerse -siempre sin violencia o intimidación, pues en tal caso se sancionará con arreglo al art. 203.2-, en todas esas dependencias sin distinciones cuando se haya sobrepasado el horario de apertura, lo que presupone también para los despachos profesionales u oficinas, un horario de apertura.

En realidad, el sentido de tal formulación no afecta a la interpretación dada del art. 203.1, pues partiendo de la base de que resulta cualitativamente distinto entrar que mantenerse, pues solo tiene sentido sancionar la conducta insita en este último verbo típico en la medida en que el acceso haya sido consentido por el titular, solo será digno de reprensión penal el no abandonar la dependencia cuando aquél lo ordene fuera del horario que justificase la presencia del sujeto activo. Dicho de otro modo, si el titular ha permitido que el sujeto acceda a su dependencia, no existe interés que proteger, no puede haber inviolabilidad, necesidad de tutela que sí concurrirá cuando concluya el horario que justificase la recepción, pues fuera de dicho periodo se restablece el derecho a preservar la intimidad, más como la conducta del sujeto activo deviene en ilegítima desde la inicial legitimidad de su presencia en el lugar, la necesidad de protección penal es más reducida, y de ahí que se sancione como falta. En todo caso, se podría criticar la exigencia de la mención al horario de apertura para que la conducta de mantenerse sea constitutiva de falta, pues parece lógico que si el titular quiere que el sujeto activo se vaya, si éste no lo hace realice una conducta que merezca ese reproche punitivo, más desde otro punto de vista se puede sostener que habiendo sido el acceso legítimo por autorizado, la permanencia durante el horario de atención al publico sin solución de continuidad no lesiona el interés que tutela la norma penal.

Sea como fuere, es lo cierto que esta cuestión no afecta al alcance del art. 203.1 del CP , siendo por ello innecesario el momento en el que el sujeto activo entra contra la voluntad de su titular en las dependencias que se nominan en dicho apartado, con excepción hecha del establecimiento mercantil o local comercial abierto al público, que ha de ejecutarse para ser típica fuera de las horas de apertura.

En realidad, los problemas que plantean este tipo de conductas penales son bien distintos a los que fija la sentencia recurrida y la defensa de las acusadas, relacionados más con la concurrencia o no de la voluntad contraria del titular, e igualmente de la conducta que pudiere desplegar el sujeto activo para mantenerse en el lugar ante una reacción defensiva del titular del establecimiento. Desde esta perspectiva, se ha de dar una interpretación racional de las exigencias típicas que no vacíen de contenido su descripción, y esencialmente el interés tutelado por la norma penal. Por ello, la resistencia del titular del establecimiento debe entenderse en sentido natural, lo que implica que deba admitirse la negativa tácita o implícita siempre que resulte indudable. Y así, si un profesional está trabajando en su despacho, lugar de acceso claramente restringido, solo accesible obviamente a compañeros o a las personas con las que previamente haya concertado una reunión, y entra en ellos un tercero, debe considerarse que entra sin autorización, pues lesiona el interés que tutela la norma penal -otra cosa es la entrada errónea que abocaría la cuestión a la ausencia de antijuridicidad por inexistencia de dolo de quebrantar la intimidad, o al error de tipo-.

De la misma manera que si el titular de la dependencia intenta mediante la oposición física evitar que el sujeto activo entre en la dependencia, y éste realiza una conducta de confrontación física para lograr su propósito, concurriría la nota de la violencia que justificaría el subtipo agravado, en paralelismo a las exigencias jurisprudenciales respecto de los actos violentos con fines de apoderamiento ilícito que posibilitan deslindar el delito/falta de hurto del robo con violencia.

Supuesto que habrá de aplicarse igualmente aun cuando el sujeto activo esté ya dentro de la dependencia, pues si no se da la autorización para entrar, la inmediata reacción defensiva del titular, obviamente proporcionada y por ello solo encaminada a lograr que el sujeto activo abandone el lugar -sin llegar por tanto a actos de agresión física, que convertiría la legítima autotutela en una conducta ilícita-, respondida con actos violentos o intimidatorios por el sujeto activo -y no meramente pasivos o inertes-, llevaría la sanción al subtipo agravado del apartado 2º del art. 203.

CUARTO.- En el caso concreto, aplicando las anteriores consideraciones, es obvio que la conducta desplegada por las acusadas, plenamente de acuerdo con la tesis del Ministerio Fiscal, sí que integran, cuanto menos, la figura típica del art. 203.1 del CP . Se pudiere haber admitido la atipicidad que preconiza la sentencia, si las acusadas hubieren limitado su acceso a la parte de la dependencia de la Confederación constituida por la entrada principal de acceso al público en general, en cuanto los hechos acontecieren durante el horario de apertura, tal y como significativamente se señala en el propio atestado, más según el relato de hechos que declara probados la sentencia apelada, las acusadas entran sin autorización y contra la oposición de su titular, en un despacho profesional de una empleada de la citada Persona jurídica, y por tanto en una dependencia de acceso restringido y por ello no permitido para aquellas, sin necesidad de realizar esfuerzo valorativo alguno sobre una cuestión que es de elemental sentido común, siendo por ello irrelevante que dicha conducta aconteciere durante el horario de apertura de la Confederación, pues como henos dicho, tal exigencia típica no abarca determinadas dependencias de la persona jurídica en atención al sentido mismo de la protección penal que se dispensa.

De admitirse la interpretación que preconiza la sentencia de instancia, la protección penal de la inviolabilidad domiciliaria de las personas jurídicas quedaría en letra muerta, consintiéndose una suerte de impunidad, pues cualquiera podría entonces entrar en cualquier oficina o despacho profesional, aún en horario de apertura al público, contra la voluntad de su titular lesionando justamente el interés que tutela la norma penal.

Lo esencial es que el titular del establecimiento es el que legítimamente delimita dentro de éste el uso que deba tener para el cumplimiento de sus fines, y si dispone de zonas del mismo que son de libre acceso durante determinado horario, como específicamente así es el hall de entrada de cualquier persona jurídica que por el servicio que presta deba recibir a personas del exterior, mientras la conducta del sujeto activo se proyecte única y exclusivamente en esas dependencias, la conducta será atípica aunque su presencia en el lugar no sea consentida, lo que acontece precisamente en el proceder de las acusadas que entraron en la sede de la Confederación no para realizar alguna gestión relacionada con el servicio que presta aquella, sino para realizar una protesta, pero que hasta el momento de no traspasar justamente el hall de entrada durante su horario de apertura no cometían delito alguno, precisamente porque de esa parte del establecimiento no es predicable la protección penal que dispensa el tipo al admitir su titular una accesibilidad más o menos general, por más que obviamente su finalidad sea recibir a las personas relacionadas con los servicios que presta. Más si la conducta de las acusadas traspasa ese umbral, entrando contra la voluntad de su titular en dependencias de acceso restringido como así lo es un despacho profesional dentro de la misma, esa voluntad de exclusión del titular respecto de la misma consustancialmente ligada a la idea de inviolabilidad que justifica la protección penal, determina que en ese instante se realice una conducta penalmente relevante, aún cuando se realice en el horario de apertura del establecimiento, pues éste alcanza solo a la zona de acceso general -establecimiento o local abierto al público según terminología legal-, y de ahí pues que, discrepando absolutamente de la tesis de la Juez a quo, los hechos que declara como probados sí que son constitutivos del delito del art. 203.1 del CP .

Y dado el carácter de subtipo agravado que el delito del art. 203.2 del CP objeto de acusación en la instancia tiene respecto del delito del art. 203.1, hasta tal punto que aquél no es más que una progresión delictiva cualificado por un plus de mayor gravedad que justifica el incremento del reproche punitivo, es obvio que si se considera que no concurren eses elementos típicos en los que se proyecta la progresión, el Juzgador de instancia no solo es que pueda, sino que debe resolver la adecuación típica de los hechos que declara como probados a este tipo principal, en cuanto contenido en la redacción fáctica de los escritos de acusación, aún cuando éstos no hayan incluido la alternativa calificación que posibilita el art. 653 de la LECRIM , ni hayan hecho uso de la facultad que les otorga el art. 788.4.

Y eso justamente es lo que hace la Juez de instancia, en cuanto efectivamente resuelve la adecuación jurídico penal de los hechos que declara como probados al tipo penal del art. 203.1 que no fuere el objeto de acusación, si bien absuelve por un criterio interpretativo netamente jurídico del cuál discrepa esta Sala, como se ha dicho.

QUINTO.- Una última cuestión queda por resolver, y es la invocación de las defensas de las acusadas de que el Fiscal no haya interesado en su recurso sus condenas. Ha de rechazarse tal pretensión por su carencia de fundamento. Cierto que el Ministerio Público, en el suplico de su recurso no interesa expresa y terminantemente que las acusadas sean condenadas por el delito del art. 203.1 interesando una pena concreta, más la alegación de la defensa de las partes apeladas es sumamente formalista y se aparte de la propia lectura del recurso de apelación. En él, el Ministerio Fiscal comienza impugnando la sentencia por considerar indebidamente inaplicado el delito del art. 203.1, y luego, a lo largo de su extensa fundamentación, pone de manifiesto todas las razones jurídicas que entiende procedentes en orden al fin que persigue en consonancia con esa voluntad impugnativa previamente expresada, y que no es otra que la condena de las acusadas, y solo en esta medida tiene sentido su petición final de que s revoque la sentencia recurrida. Desde esta perspectiva, es notorio, palmario y evidente que el Ministerio Público está ejercitado a través del recurso de apelación una pretensión de revocación de la sentencia recurrida, y su sustitución por una condena por el delito del art. 203.1 del CP , pretensión frente a la que ha tenido oportunidad de defenderse las partes apeladas, luego no puede sostenerse que el objeto de esta alzada sea improcedente porque el Fiscal, en el suplico de su recurso, no reitere lo que ya se deriva con enorme claridad de su recurso.

En todo caso, en lo que sí debe tener proyección tal alegación de la defensa, es en la pena que deba imponerse a las acusadas como consecuencia de la correcta pretensión acusatoria ejercida por el Ministerio Fiscal en la alzada, y es en cuanto a la concreta pena a imponer. Siendo claro e indudable que el Fiscal interesa la condena de las acusadas por el delito del art. 203.1 frente a su inicial petición de condena en la instancia por el delito del art. 203.2, sin embargo no fija la concreta pena en la que entiende deben ser condenadas las acusadas, lo que por imperativo de la doctrina que emana del Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 20/12/2006 - SsTS 1.319/2006, de 12 de marzo de 2007 ; 504/2007, de 28 de mayo . STC 198/2009, de 28 de septiembre - constituye un límite infranqueable.

Ahora bien, lo anterior no puede llevar al absurdo de que no se imponga ninguna, pues de la misma manera que el Tribunal Constitucional señala que aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza también a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, y que no precisa de justificación o motivación alguna - STC. 57/2003, de 24 de marzo , FJ.5-, lo que implica que en este caso concreto se deba imponer el mínimo legal de seis meses de prisión y multa de seis meses.

Y en cuanto a la cuota diaria a imponer, es muy reiterada la doctrina de la Sala Segunda en cuanto dentro de la horquilla legal de 2 a 400 €, el mínimo de 2 solo estará justificado para los indigentes, situación que no concurre en las acusadas, admitiéndose la de 6 € sin ningún esfuerzo motivador - SsTS de 26 de Octubre 2001 ; ó 996/2007 -, e incluso cuotas sensiblemente superiores como la de 10 € - STS 483/2012, de 7 de junio -, e incluso de hasta 12 ó 20 € - STS 553/2013, de 19 de junio .

Por ello se impone cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago.

Se impone asimismo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56.2 del CP .

SEXTO.- En materia de costas procesales, siendo estimado el recurso de apelación procede declarar de oficio las de esta alzada ( arts. 394 , 398 y 4 de la LEC ), con imposición a las acusadas de las de primera instancia ( art. 123 del CP ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, al que se adhiere la acusación particular ejercida por la Confederación Canaria de Empresario, contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Penal Número 6 de Las Palmas, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA MISMA , acordando en su lugar la condena de las acusadas Dña. Nicolasa , Dña. Susana , Dña. María Inmaculada , Dña. Benita , y Dña. Edurne , como autoras penalmente responsables del delito de allanamiento de domicilio de persona jurídica del art. 203.1 del CP , con imposición a cada una de ellas de las penas de seis meses de prisión, multa de seis meses con cuota diaria de 6 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada, con imposición a las acusadas-condenadas de las ocasionadas en primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.