Sentencia Penal Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 27/2015 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00031/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81
Fax: 976208383
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2013 0250983
ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000027 /2015
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000089 /2014
RECURRENTE: Fernando
Procurador/a: MARIA ROSA RODRIGUEZ VALENZUELA
Letrado/a: MARÍA TRINIDAD PAÑO PAUL
SENTENCIA NÚM. 31/15
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a once de Febrero de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 89/2014,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, Rollo número 27/2015 , seguidas por delito
de Estafa contra Fernando , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Valladolid el NUM001 /1990, hijo de
Sebastián y de Ruth , vecino de Medina del Campo (Valladolid), con antecedentes penales, de solvencia no

acreditada y en libertad provisional por esta causa de la que aparece privado el día veinte de Junio de 2013,
representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosa Rodríguez Valenzuela y defendido por
la Letrada Doña Trinidad Paño Paúl. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, quien ejerce la Acusación
Pública. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE,
quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha diez de Diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Que debo CONDENAR y CONDE NO a don Fernando como Autor responsable de un delito de ESTAFA previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , condenándole igualmente al pago de las costas.

Asimismo, debo CONDENAR y CONDENO a don Fernando a que en concepto de responsabilidad civil abone a don Emiliano la suma de 650 # , con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abónese en su caso el tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS.- Queda probado y así se declara que el acusado don Fernando , tras leer en la página de Internet www.milusuarios.com un anuncio del denunciante don Emiliano por el que éste se interesaba en la compra de un motor, llamó al anunciante el día 5 de febrero de 2013 desde su teléfono móvil NUM002 y le ofreció un motor con 120.000 kilómetros y seis meses de garantía por 650 # (gastos de envío incluidos), para lo que debía ingresar dicha suma a su nombre en la cuenta de Ibercaja nº NUM003 , prometiéndole que tras el ingreso de esa suma le enviaría el motor en un plazo de tres días.

Al día siguiente el denunciante verificó el ingreso de los indicados 650 # en la cuenta indicada por el acusado y le llamó para confirmárselo, en la creencia de que el imputado seguidamente le remitiría el producto adquirido. Pero no recibió el motor ni le restituyó el dinero, ya que desde el primer momento el acusado había urdido aparentar una verdadera intención de contratar cuando no tenía más propósito al contestar el anuncio en Internet que lucrarse ilícitamente a costa de quien se viese atraído por su falsa oferta.

El acusado ha sido condenado en las siguientes sentencias firmes: 1) la de 14 de mayo de 2014 por un delito de estafa cometido el 6/11/2012 (Ejecutoria nº 283/2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo), imponiéndosele una pena de un año de prisión. 2) la de 11 de septiembre de 2013 por un delito de hurto cometido el 9/3/2010 (Ejecutoria nº 369/2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid), imponiéndosele una pena de seis meses de prisión. 3) la de 7 de noviembre de 2013 por un delito de estafa cometido el 1/8/2012 (Ejecutoria nº 533/2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander), imponiéndosele una pena de ocho meses de prisión. 4) la de 21 de marzo de 2014 por un delito de estafa cometido el 6/3/2013 (Ejecutoria nº 144/2014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón), imponiéndosele una pena de seis meses de prisión. 5) la de 2 de junio de 2014 por un delito de estafa y un delito de falsedad documental, cometidos el 10/9/2011 (Ejecutoria nº 182/2014 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid) imponiéndosele una pena de seis meses de prisión y de seis meses de multa. 6) la de 23 de junio de 2014 por un delito de estafa cometido el 5/3/2013 (Ejecutoria nº 365/2014 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander), imponiéndosele una pena de un año de prisión. 7) la de 17 de junio de 2014 por un delito de estafa cometido el 8/6/2012 (Ejecutoria nº 340/2014 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santander), imponiéndosele una pena de 8 meses de prisión. 8) la de 13 de noviembre de 2014 por un delito de estafa cometido el 1/12/2013 (Ejecutoria nº 261/2014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo), imponiéndosele una pena de 21 meses de prisión. 9) la de 27 de noviembre de 2014 por un delito de estafa cometido el 21/5/2013 (Abreviado nº 216/2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma de Mallorca), imponiéndosele una pena de 6 meses de prisión.

Además le constan en el SIRAJ dieciséis procedimientos en trámite por diversos delitos de estafa en variados puntos de la geografía española, estando por alguno de ellos en busca y captura'.

Hechos probados que como tales se aceptan si bien deben suprimirse de los mismos la frase, en el párrafo segundo, 'ya que desde el primer momento el acusado había urdido aparentar una verdadera intención de contratar cuando no tenía más propósito al contestar el anuncio en Internet que lucrase ilícitamente a costa de quien se viese atraído por su falsa oferta'' .



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de Apelación la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosa Rodríguez Valenzuela, en nombre y representación de Fernando , expresando como motivos los que señala en su escrito que admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, realizándose la votación y fallo del recurso el día diez de Febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora señora Rodríguez Valenzuela se alegan como motivos del recurso error en la apreciación de las pruebas, procediendo la adopción de un fallo absolutorio.



SEGUNDO.- Centrada la cuestión en la consideración de la existencia de un delito de Estafa, el artículo 248.1 del Código Penal recoge el concepto general de la misma al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de Estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009, así como el Tribunal Supremo en su sentencia 6982/2009 , de 16 de Octubre, son requisitos para la existencia del delito de estafa: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el específico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la victima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).



TERCERO.- La sentencia apelada recoge los argumentos por los que se ha producido el delito de estafa sobre el que versa el fallo recurrido, y el problema estriba en determinar si el engaño empleado, antecedente al acto de disposición patrimonial, es suficiente a los efectos de considerar los hechos como constitutivos del delito de estafa por el que se le acusa y es condenado en la instancia.

Es doctrina reiterada que sólo se puede modificar una sentencia dictada en primera instancia aduciendo error valorativo de la prueba en uno de lo casos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. En el caso que nos ocupa debe de tenerse en cuenta que no es posible un fallo condenatorio sobre la impresión personal del Juez de instancia, es decir, la convicción que alcance el Juez de instancia es insuficiente, si no existe una adecuada objetivación de los hechos, para alcanzar un fallo condenatorio.

En el caso que nos ocupa el Juez de instancia basa su condena en que existe engaño suficiente y bastante, antecedente, por los siguientes motivos: el testimonio de la víctima debe de ser suficiente para llegar a un fallo condenatorio y por, el hecho de que el acusado recibió el dinero y que no justificó la entrega del motor. Pero a este respecto debe de tenerse en cuenta que el propio denunciante es quien hace el aviso en Internet de que quiere comprar un motor y cuando recibe la llamada telefónica, reconoce el denunciante que quien le habla se le identifica en un primer momento como Esteban , y luego como Sebastián , y pese a ello, sin hacer ninguna comprobación más hace la transferencia o ingreso del dinero que se le pide. Luego reconocerá en el plenario que comprobó por internet que la persona del aquí acusado estaba implicado en negocios fraudulentos. Tal comprobación bien pudo hacerla con anterioridad al desplazamiento patrimonial efectuado, lo que hace plenamente insuficiente el engaño acaecido y por lo tanto desvirtúa la existencia del tipo delictivo de Estafa, implicando la consideración de una cuestión de orden civil con exclusión del ámbito penal de restrictiva aplicación.

En el sentido expuesto conviene traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo ; 111/2008, de 22 de septiembre ; y 109/2009, de 11 de mayo , sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Al respecto, se ha venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

Por los criterios expuestos procede la adopción de un fallo absolutorio con la estimación del recurso interpuesto.



CUARTO .- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosa Rodríguez Valenzuela, en nombre y representación de Fernando , REVOCAMOS la sentencia dictada con fecha diez de Diciembre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 89/2014, ABSOLVIENDO A Fernando DEL DELITO DE ESTAFA POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS OCASIONADAS EN AMBAS INSTANCIAS .

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.