Sentencia Penal Nº 31/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 4/2016 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00031/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN OCTAVA- SEDE EN GIJÓN

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Teléfono: 985197268/70/71

N85850

N.I.G.: 33024 43 2 2015 0003750

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2016

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Blas

Procurador/a: D/Dª Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS

Abogado/a: D/Dª CARMEN VELEZ CASTAÑEIRA

Contra: Noemi

Procurador/a: D/Dª Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA GARCIA DIAZ

SENTENCIA Nº 31/2016

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ

ILMO. SR. D. JOSE FRANCISCO PALLCICEDR MERCADAL

En Gijón, a seis de junio de dos mil dieciséis.

VISTOSen juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 856/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Sala nº 4/16, sobre delito de apropiacion indebida, contra Noemi , nacida el NUM000 de 1966 con D.N.I. NUM001 y domicilio en CALLE000 NUM002 NUM003 de Gijón, de estado divorciada y profesión comercial, representada por la Procuradora Dª Pilar Cancio Sánchez y defendida por la Letrada Dª María García Díaz, siendo parte acusadora Blas , representado por la Procuradora Dª María Eugenia Castañeira Arias y defendido por la Letrada Dª Carmen Vélez Castiñeira, así como el Ministerio Fiscaly Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don SANTIAGO VEIGA MARTINEZy fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 25 de mayo de 2016 ha tenido lugar en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias la vista del Juicio oral de la causa antes reseñada contra el acusado que también se indica.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art.252 del Código Penal reputando como autora responsable del mismo a la acusada, Noemi y solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, y que indemnice al denunciante en la suma de 10.000 euros.

TERCERO. -La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art.252 en relación con el art.250.1.6 del Código Penal reputando como autora responsable del mismo a la acusada y solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de agente inmobiliario o mediador en compraventa de inmuebles y que indemnice al denunciante en la suma de 10.000 euros.

CUARTO. -En trámite de conclusiones definitivas, la defensa de Noemi solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Probado y así se declara que el día quince de marzo del año dos mil once se concluyó en Gijón un contrato, denominado de compraventa con pacto de arras, en el que figuran como intervinientes, de una parte, Blas y, de otra, Noemi , administradora de 'Gijón Urbana Servicios Inmobiliarios', actuando en nombre y representación, según nota de encargo, de Belen y Marino , a quienes se presentaba como propietarios del inmueble sito en la CALLE001 , n. NUM004 de Gijón. En el contrato se concertó la compra, por Blas , del referido inmueble y se fijó como precio la suma de ciento cuarenta y ocho mil euros, anticipando el comprador la cantidad de diez miel euros en concepto de señal que, efectivamente entregada, quedaba depositada en 'Gijón Urbana Servicios Inmobiliarios'. Transcurrido el tiempo sin que la compraventa programada se llevara a cabo, Noemi , aduciendo que del total de la cantidad depositada, ocho mil euros se corresponden con sus honorarios, no devolvió, hasta la fecha, la suma que le fue entregada y que se quedó en propio beneficio.

Fundamentos

PRIMERO. - La convicción respecto de los hechos declarados probados se alcanza partiendo de la prueba practicada en el acto del juicio, única que permite desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente ( art. 24.2 C.E .) y que supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación.

En este sentido, la prueba de cargo practicada en el acto del plenario con sujeción a los principios de contradicción, inmediación y publicidad, ha sido suficiente, apreciada en conciencia, para enervar el principio de presunción de inocencia, quedando acreditado que el denunciante entregó a la acusada la suma de diez miel euros, en concepto de señal, al tiempo de formalizar un contrato, denominado de compraventa con pacto de arras, que se concluyó en Gijón el día quince de marzo del año dos mil once y en el que figuran como intervinientes, de una parte, Blas y, de otra, Noemi , administradora de 'Gijón Urbana Servicios Inmobiliarios', actuando en nombre y representación, según nota de encargo, de Belen y Marino , a quienes se presentaba como propietarios del inmueble sito en la CALLE001 , n. NUM004 de Gijón (folios 7 a 12).

No ofrece duda que el denunciante, a quien se presenta en el contrato como interesado en adquirir por compra el inmueble, entregó la referida suma a la acusada, que no niega haberla recibido, aunque alega que una parte de esa cantidad, ocho mil euros, son honorarios debidos, y que los otros dos mil euros pertenecen al denunciante, aunque tampoco consta que haya consignado ninguna cantidad a su favor. Es decir, resultando pacífica la entrega del dinero, la cuestión nuclear se centra en determinar su eventual recepción por título que produzca obligación de devolver, como así se concluye, una vez valorada la prueba practicada. En efecto, la documental evidencia que la suma litigiosa fue entregada en concepto de señal, como así resulta del contrato, denominado de compraventa con pacto de arras, de fecha 15 de marzo de 2011, cuya estipulación segunda literalmente dice, en su apartado primero, que 'Don Blas entrega en este acto la cantidad de diez mil euros (10.000 €) en concepto de señal supeditada a la concesión del crédito hipotecario', añadiendo el apartado segundo de la misma cláusula, que 'esta señal queda depositada en Gijón Urbana de Servicios Inmobiliarios hasta la certeza de la concesión del préstamo hipotecario, haciéndose responsable la misma de la devolución en caso de no concederse.' Por otra parte, como resulta del propio tenor del contrato, el importe de la señal debería descontarse del precio total de la compraventa, debiendo entregar la parte compradora la cantidad de ciento veintiocho mil euros en el momento de otorgar la escritura (según la estipulación segunda, apartado cuarto) por lo que se deduce que la señal operaba como arras confirmatorias o anticipo del precio total fijado en la cantidad de ciento cuarenta y ocho mil euros.

En consecuencia, la alegación de la acusada, que sostiene que la cantidad se corresponde con honorarios debidos, no puede encontrar fundamento en las referidas estipulaciones contractuales que nada dicen de horarios que deban ser abonados por el comprador. Además, no solo no existe apoyo contractual que justifique el devengo de tales honorarios, sino que la propia documental evidencia que la agencia formalizó un contrato de mediación con los vendedores, en fecha quince de marzo de 2011, con derecho, según reza el contrato, 'a percibir en el caso de llevar a cabo la venta del inmueble, los honorarios consistentes en ocho mil euros iva incluido (8.000 €) del precio total marcado'. Es decir, los honorarios figuran debidos por la parte vendedora que formaliza un contrato de mediación con la agencia, que asimismo actúa en nombre y representación, según nota de encargo (folio 7), de Belen y Marino , que se presentan como los propietarios del inmueble, por lo que carece de justificación la pretensión de facturar el precio del contrato de mediación a la parte compradora, y que pretende encontrar amparo en las facturas que han sido aportadas, resultando igualmente inexplicable que la agencia inmobiliaria haya emitido dos facturas por el mismo importe e idéntico concepto; una, con la referencia 3BIS/11, que aparece fechada el quince de marzo de dos mil once, por la intermediación en la venta del piso, y otra, con la referencia 3BIS/15, que figura fechada el uno de marzo de dos mil quince, por idéntico concepto, sin que tampoco la testifical permita desvirtuar la evidencia que resulta de la documental, teniendo en cuenta que la testigo, Doña Angustia , era una trabajadora de la agencia, comercial que, según manifestó, enseñó el piso al denunciante, pero no consta que fuera la persona encargada de los aspectos administrativos de la empresa o que llevara la contabilidad ni que hubiera intervenido en la redacción de los contratos, por lo que resulta lógico concluir que no puede dar razón de las circunstancias que evidencia la documental, de la que resulta que la señal se descuenta del precio del piso, en contra de lo que manifiesta la testigo, que asegura que aquella se deja en concepto de arras y de honorarios, que también documentalmente, figuran debidos por la parte vendedora.

En suma, las alegaciones de la acusada carecen de fundamento y no soportan la evidencia que resulta de la prueba practicada que permite concluir que la suma depositada como señal o anticipo del precio, ha sido objeto de apropiación por parte de la administradora de la agencia inmobiliaria, que pretende deducir sus honorarios de la única cantidad de la que pudo disponer o como llegaba a manifestar en su declaración en fase de instrucción, 'necesita cobrar sus honorarios y lo hace a través del único depósito que hay en la operación de compra-venta' (folio 37).

Pues bien, la apropiación del único depósito no es el cauce para el cobro de los honorarios que, además y según la documental, tampoco son debidos por la parte compradora que deposita la señal como anticipo del precio, es decir, con una finalidad concreta a la que no se pudo destinar, pues la compraventa programada no se llevó a cabo, dado que el inmueble se llegó a vender a un tercero como evidencia la documental consistente en la sentencia de fecha 6 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº.5 de Gijón , que su fundamento jurídico cuarto señala, como datos revelados por la documental, que el 22 de marzo de 2011, Belen , única propietaria, vendió la vivienda a Fabio , contra quienes, además, consta en autos, que se siguió a instancias del ahora querellante, otro proceso por la posible comisión de un delito de estafa, en su modalidad de doble venta, y por el que fueron absueltos los acusados, en virtud de sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº.1 de Gijón , y confirmada por sentencia de esta Audiencia de fecha 27 de mayo de 2015 .

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , admitiendo la Jurisprudencia, respecto del dinero, que cabe el delito de apropiación indebida, pese a su carácter fungible, cuando se entrega para un fin determinado al que no se destina. Así, y conforme a una constante Jurisprudencia, el tipo de la apropiación indebida exige que el dinero o cosa fungible de que se trate tuviera al recibirse un destino previamente fijado ( STS 727/2009 de 29 de junio , STS 384/2013 de 30 de abril o la de 11 de octubre de 1995), recordando - en cuanto a los títulos idóneos para aplicar el tipo penal, por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando - que la ley relaciona el depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó ( STS 384/2013 de 30 de abril , STS 830/2004 de 24 de junio ).

En este caso, frustrada la operación de compraventa programada, de modo que la señal nunca pudo destinarse a la finalidad concreta (anticipo del precio) para la que fue entregada, su apropiación por parte de la acusada colma la previsión del art. 252 del Código Penal , quedando igualmente probado el ánimo de lucro que se hace patente en el expreso deseo de la administradora de cobrar sus horarios incorporando así a su patrimonio una parte, ocho mil euros, de la cantidad que el comprador entregó en concepto de señal.

Determinada la concurrencia del delito de apropiación indebida, no procede, en cambio, tal y como postula la acusación particular, la aplicación del tipo agravado previsto en el art.252 en relación con el art.250.1.6º del Código Penal que contempla la circunstancia de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional.

Las anteriores circunstancias no se han concretado en las conclusiones provisionales de la acusación particular, elevadas a definitivas, por lo que el principio de congruencia impide que pueda ser condenada la acusada apreciando la concurrencia de un elemento constitutivo de la responsabilidad penal que no ha sido delimitado por la acusación. En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ).

Pues bien, si ninguna mención se hace en las conclusiones de la acusación particular, a las relaciones personales existentes entre las partes o crédito empresarial de la acusada, su apreciación como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, supondría una variación sustancial contraria al mencionado principio de congruencia.

TERCERO.-Del expresado delito de apropiación indebida, en virtud de los artículos 28 y 29 del Código Penal , es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada, Noemi , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos.

CUARTO.-No concurren, ni han sido alegadas, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En cuanto a la aplicación de la pena, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente, que no tiene antecedentes penales y la gravedad del hecho, procede imponer la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1 en relación con los artículos 252 y 249 todos del Código Penal .

SEXTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios ( artículo 116 del Código Penal ), estableciendo el art.110 que la responsabilidad civil comprende la indemnización de perjuicios materiales, motivo por el cual la condenada deberán indemnizar al perjudicado, como interesa el Ministerio Público y la acusación particular, en la cantidad de 10.000 euros a que asciende la suma objeto de apropiación indebida y en que se cifra el perjuicio causado, que devengará los intereses previstos en el art.576 de la LEC .

SEPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a la acusada las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Noemi como autora responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Blas en la suma de 10.000 euros e intereses legales, así como las costas del procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a seis de junio de dos mil dieciséis.