Sentencia Penal Nº 31/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 402/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax.: 928 42 97 78

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000402/2015

NIG: 3501741220090006366

Resolución:Sentencia 000031/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000313/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Jesús María Roberto Hernandez Travieso Maria Santander Alonso-Patallo

Perjudicado Genoveva

SENTENCIA

ROLLO: 402/15

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito de estafa y falsedad documental, contra Jesús María , representado por la Procuradora Doña María Santander Alonso y defendido por el abogado Don Roberto Hernández Travieso, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 12 de marzo de 2015, con el siguiente fallo:

'Que CONDENO al acusado DON Jesús María como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa regulado en los artículos 248 , 249 , 392 , 390.1.2 º, 77, en relación con el artículo 74 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de una falta de intrusismo profesional, prevista y castigada en el artículo 637 del Código Penal a la pena de multa de 20 días a razón de 10 euros diarios, con aplicación del artículo 53 del Código Penal y el abono de las costas.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el condenado indemnizará a DOÑA Genoveva en la cantidad de 993, 59 euros, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

Primero: El primer motivo de apelación se basa en el error en la apreciación de la prueba que ha sufrido la Juzgadora. Como viene reiterando la Jurisprudencia, en estos casos, debe tenerse en cuenta la doctrina que sobre la apelación en el proceso penal establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en la STC del Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , y continuada en las SSTC 197/2002 de 28 de octubre , 198/2002 de 28 de octubre y 230/2002 de 9 de diciembre , doctrina que resulta vinculante para los Jueces y Tribunales, quienes, de acuerdo con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional deben aplicar e interpretar las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Así, en el fundamento jurídico décimo de la STC 167/2002 se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta en distintas Sentencias que cita, en el sentido de que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia del acusado y los demás interesados o partes adversas.

Segundo: Como consecuencia de tal doctrina, y ya aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional sienta que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez 'a quo', no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal 'ad quem' deben respetarse en todo caso las garantías establecidas en el art. 24. 2 de la Constitución Española ( STC 167/2002 ), garantías entre las que se incluye el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas, y el principio de audiencia, de ahí que el Tribunal Constitucional declare que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( SSTC 167/2002 y 198/2002 ). En consonancia con ello, establece el Alto Tribunal, con relación a las declaraciones del acusado y de los testigos, que el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí mismos aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal y que corrigiese con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal (STC 230/2002 ).

Tercero: La consecuencia que se deriva de la mencionada sentencia no es otra que la restricción por parte del Tribunal de realizar la revisión de la apreciación probatoria realizada por el Juez 'a quo' de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, limitación ésta que sólo permite su revisión en aquellos supuestos en los que el error sea notorio, evidente, importante o cuando se contraríen las normas de la lógica y el sentido común. Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, el apelante basa su motivo de impugnación en que el imputado cumplió con su cometido, que se contrató a la entidad Grupo Canario de Fomento Empresarial y que el acusado era mero intermediario, 'ya que la gestión de multas de tráfico y derivados se encargaba a la entidad Grupo de Fomento Empresarial cuyo administrador era Don Fabio ', añadiendo que 'los errores ocurridos en su tramitación no son imputables al Sr. Jesús María , así se reconoce por el Sr. Fabio ', sin embargo, lo que se silencia es que el acusado Sr. Jesús María (por cierto ya condenado por otro delito de estafa, de conducción bajo la influencia del alcohol o drogas, falsificación de moneda, violencia doméstica o de género, lesiones y maltrato familiar, hurto, otro de estafa, receptación y otro más de estafa), era el propietario de la repetida Grupo Fomento Empresarial, que además el Sr. Fabio está en paradero desconocido y que el hoy apelante en ejercicio de sus derechos constitucionales guardó silencio. Las otras firmas del imputado son fantasma, no existen, Graduados y Asesores de Fuerteventura, Asesoría Legal Internacional, Ramos-Graduados. Está acreditado en el acto del juicio que el imputado recibió las cantidades (cerca de mil euros) y no realizó las gestiones a que por contrato se había obligado, sin ser suficiente el mero hecho de que conste la presentación de una reclamación en la Delegación del Gobierno, estimando que se ha practicad prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia que amaraba l imputado, por lo que este motivo no puede prosperar.

Cuarto: En segundo lugar, se alega incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la jueza quo de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 expresando que por la época de la comisión del delito, el encausado consumía cocaína, atenuante que se alegó como alternativa en el escrito de conclusiones provisionales, así como la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6. en cuanto a la primera de ellas, ya según la STS de 21 de diciembre de 2009 , el consumo de estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, lo que no ocurre en el presente caso. En el mismo sentido, establece el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 se septiembre de 2003 EDJ 1997/2158 respecto de la aplicación de las citadas circunstancias: 'A este respecto, debe señalarse que la Jurisprudencia tiene declarado, en Sentencias, entre otras, de 30 de abril de 1997 (rec. núm. 1409/1996) EDJ 1997/2158 y de 26 de enero de 1999 (rec. núm. 146/1998 ) EDJ 1999/122 , que no basta la condición de toxicómano para la aplicación de alguna circunstancia eximente o atenuante, derivadas de la drogadicción del sujeto, sin que se haya acreditado en el acto del juicio que la supuesta drogadicción del sujeto haya influido lo más mínimo en la comisión del delito que, no se olvide, es continuado.

Quinto: Se alega igualmente la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP . A la vista de la fecha en que ocurrieron los hechos, entre los meses de marzo y mayo de 2009, desde luego, se estima apropiado y procedente la aplicación de la atenuante citada, al haber estado el procedimiento parado, sin actividad procesal alguna durante más del tiempo razonable, resultando cosa distinta que su aplicación tenga en el caso que se examina efecto alguno en la extensión de la pena impuesta, pues a pesar de ello, lo cierto es que se dan en el presente caso otras circunstancias que agravan la pena como es la agravante de reincidencia (aret. 22.8) que obliga a imponer la pena en su mitad superior (art. 66.1.3) y la continuidad delictiva (art. 74.1) que faculta incluso para imponer la pena superior en uno o dos grados (art. 74.2), por lo que la impuesta de tres años de prisión se estima ajustada a derecho. No se impone la pena superior en grado, pero sí la asignada al delito en su extensión máxima.

Sexto: Por último, se le castiga también por una falta de intrusismo a la pena de multa. Las disposiciones transitorias primera y novena de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, según establece la disposición final 8 de la citada Ley Orgánica, de modificación del Código penal, disponen que 'Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas' (Disposición Transitoria Primera) y que 'En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos del nuevo Código, cuando resulten más favorables al reo' (Disposición Transitoria Novena a)). Por todo ello, al haber sido destipificada la falta de intrusismo por la que ha sido condenado la parte recurrente, procede decretar su libre absolución en cuanto a la falta referida, con declaración de las costas de oficio.

Séptimo: Por todo ello, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, procede en la misma medida la revocación de la sentencia recurrida, en el sentido que se dirá, con declaración de las costas de oficio ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número DOS de Arrecife con sede en Puerto del Rosario de fecha 12 de marzo de 2015 a que se contrae el presente Rollo, que revocamos en lo que se refiere a la falta de intrusismo por la que ha sido condenado, por la que le absolvemos, confirmando el resto de pronunciamientos, tanto penales como civiles, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.