Sentencia Penal Nº 31/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 89/2013 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000089/2013

NIG: 3501731220030002224

Resolución:Sentencia 000031/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000037/2007-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Querellado Geronimo Alvaro Campanario Hernandez Francisco Javier Neyra Cruz

SENTENCIA

ROLLO: 89/13

Única Instancia

______________________

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio Moya Valdés

Magistrados:

Don José Luis Goizueta Adame

Don Salvador Alba Mesa

En Las Palmas de Gran Canaria, a nueve de enero de dos mil diecisiete.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. CUATRO de puerto del Rosario, seguida por delito de apropiación indebida, contra Geronimo , con DNI núm. NUM000 , hijo de Pio y de Clara , nacido el NUM001 de 1953, natural de Corvera, vecino de Pájara, sin antecedentes penales, parcialmente solvente, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Francisco Javier Neyra Cruz, bajo la dirección legal del Letrado D. Álvaro Campanario Hernández y como acusación particular el Procurador don Luis Manuel , en nombre de KIRMAX JANDÍA, S.L., bajo la dirección legal de Don Domingo Alonso Monzón, en la que ha sido parte también el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 10 meses a razón de 20 euros diarios, con aplicación del art. 53 CP y abono de costas y que indemnice a KIRMAX JANDÍA, S.L. en la cantidad de 207.738,11 euros, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo: La Acusación Particular, coincide con el Ministerio Fiscal, del que discrepa tan solo en cuanto a la indemnización, pues interesa que el acusado indemnice a KIRMAX JANDÍA, S.L. en la cantidad de 209.542,15 euros.

Tercero: La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.

Primero: Probado y así se declara que entre el acusado Geronimo , administrador único de la mercantil CENTRO INTERNACIONAL DE NEGOCIOS FUERTEVENTURA, S.L. (CIN FUERTEVENTURA, S.L.) y el querellante Íñigo , en nombre de la empresa KIRMAX JANDÍA, S.L., dedicada entre otras finalidades a la promoción y construcción de viviendas, se celebró un contrato de prestación de servicios profesionales por todo el tiempo que fuere necesario para la ejecución del proyecto Fabienne Playa, en virtud del cual, el primero se comprometía a labores de asesoramiento en el campo de la administración, de la promoción etc, coordinación de todas y cada una de las partes que intervendrían en el proyecto (arquitectos, ingenieros, jefes de obras, constructores, proveedores, ayuntamiento), obtención de licencias y permisos, dirección de la venta del proyecto y administración de los medios existentes en nombre de KIRMAX JANDÍA, S.L., siempre bajo la dirección y autorización previa de los administradores de KIRMAX JANDÍA, S.L.

Segundo: En virtud del citado contrato de prestación de servicios profesionales para la ejecución del proyecto Fabienne Playa, la querellante otorgó al acusado firma en la cuenta corriente de La Caixa, a través de la cual se canalizaban los gastos e ingresos derivados del proyecto citado, así como también se le concedió por el querellante poder especial para vender las fincas resultantes de la división de la propiedad horizontal. El proyecto culminó en diciembre de 2000 con la edificación de viviendas que fueron vendidas por el acusado, en virtud del poder especial mencionado a diferentes compradores, los cuales no habían pagado todo el precio de la vivienda a pesar de que en las respectivas escrituras se hiciere constar lo contrario con la finalidad de cumplir el requisito de la entrega de la vivienda para que La Caixa financiara el 20 % de la operación. Como los compradores no habían pagado la totalidad del precio, continuaban pagando la vivienda después de la firma de la escritura

Tercero: De lo actuado en la vista oral, no se ha acreditado que en las operaciones profesionales que Kirmax encargó al acusado y que este realizó en nombre de la entidad CIN FUERTEVENTURA, S.L., se haya quedado con cantidades ni para sí, ni para la empresa de la que era administrador.

Fundamentos

Primero: Según la STS Pleno 76/90, de 26 de abril : quot;La presunción de inocencia se integra por tres exigencias: a) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; b) sólo puede entenderse como prueba de cargo la practicada en juicio bajo la inmediación del órgano judicial decisor y obtenida con los principios de publicidad y contradicción quedando como excepción los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, y c) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial que la ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. En definitiva, tal presunción en el ámbito del sistema de justicia penal garantiza el derecho del acusado a no ser condenado mientras su culpabilidad no haya quedado establecida más allá de toda duda razonable obtenida de la valoración de pruebas de cargoquot;

Segundo: En el caso que se analiza, la Sala no ha llegado al convencimiento de que el acusado se haya apropiado de cantidades que no le correspondieran por los trabajos realizados. Y Para ello, nos basamos, como veremos en las declaraciones del propio acusado, testificales, la documental obrante en autos y, sobre todo, de las periciales, las dos periciales practicadas tanto una a instancia de la acusación particular como otra a iniciativa de la defensa.

En el acto de la vista se suscitaron algunas cuestiones, de cuya valoración, como veremos, el Tribunal no llega a la convicción de la responsabilidad penal del acusado. En efecto, se planteó si el acusado debía limitarse al cobro de los 8 millones cuatrocientos mil euros o también podría detraer de la venta de cada uno de los pisos la comisión del 5% de su precio, o si el Sr. Íñigo estaba o no al corriente de la contabilidad de su empresa, o si se hicieron o no pagos o anticipos por parte del acusado de gastos que correspondían a Kirmax y que, por tanto, posteriormente el acusado hacía los correspondiente reintegros de la cuenta de La Caixa de Kirmax para compensar lo que había adelantado o si los compradores pagaban la totalidad del precio a la firma de la escritura, apareciendo justificada una parte y no el resto que supuestamente se lo apropiaba el acusado o, por el contrario, no pagaban todo el precio (a pesar de hacerse contar otra cosa en la escritura) y, por tanto, aparecía justificada una parte, la única que pagaban los compradores y la otra no es que se la quedara el acusado, sino que no la habían pagado y lo hacían posteriormente a la firma de la escritura.

Sobre la comisión del 5%: el acusado dice que quot;cobraba siempre comisión del 5%, aunque sin contrato, y a veces el porcentaje variaba en función de su intervenciónquot; y la Sala no estima acreditado que así no fuere. En argumentación de la defensa quot;resulta absurdo pretender que el precio de los servicios de administración y dirección de obra (8.500.000 ptas.) incluye la comisión del 5% por la venta de las viviendas (12.500.000 ptas.) siendo el importe de la comisión sustancialmente superior a los honorarios por administración de la obra, aparte de tratarse de actividades independientesquot; y, en efecto, a los folios 383 y siguientes, constan las facturas por estos conceptos.

Sobre la información que recibía el Sr. Íñigo : Estimamos que el representante de Kirmax, Sr. Íñigo estaba perfectamente informado de la contabilidad, según se desprende de las siguientes declaraciones que transcribimos a continuación:

Acusado Sr. Geronimo : quot;Que cada mes y medio o dos meses el Sr. Íñigo venía a la isla, aunque hablaba con él o tenía contacto diario, con faxes, o correos.

Que cada vez que venía, él se sentaba y analizaba sus cuentas, que lo hacía exhaustivamente, que era un gran empresario, dirigía una gran empresa, acostumbrado a gestionar grandes cantidadesquot;.

Íñigo : quot;Que cuando se estaba haciendo el complejo del Fabián Playa, venia a Fuerteventura, a veces durante un par de días cada tres meses. Que cada vez que venía, no siempre se reunía con el acusado para examinar la contabilidad, que la ultima comprobación de la contabilidad que hizo, lo hizo en junio del año 99quot;.

Pilar (trabajó para CIN desde el año 95 al 2003, como graduado social): quot;Que durante ese tiempo, ví al Sr. Íñigo frecuentemente reunido con el contable, que el Sr. Íñigo venia unas seis u ocho veces al año, y se reunía siempre con Cornelio el contable. Que lo recuerda porque los días previos Cornelio se dedicaba a preparar la documentación para la reunión. Que el Sr. Íñigo era muy riguroso hasta el punto que se hacia acompañar siempre por una traductora, alguien de la oficina o de fueraquot;.

Covadonga (trabajó para CIN desde el 98 hasta el año 2009): quot;que el Sr. Íñigo venía como mínimo cada dos veces. Que cada vez que venia Íñigo se reunía con el contablequot;.

Lucio (trabajó desde el 96 hasta finales del 2000 para CIN): quot;que se dedicaba a asesorar a extranjeros en transmisiones patrimoniales, les acompañaba al notario, hacia liquidaciones, y temas de Hacienda. Que ella trabajaba para CIN Fuerteventura. Que cuando el Sr. Íñigo venia, no se le exhibían todos los documentos, sino que el contable le presentaba balances, y si habia dudas, le llamaban a ella para traducir, Que a ella la despidieron de CIN. Que ella no siempre estaba presente en las reuniones entre el Sr. Íñigo y Cornelio el contable, sino que la llamaban cuando había dudas. Que Cornelio le preparaba la documentación a presentar al Sr. Íñigo , que ese señor mandaba con frecuencia faxes pidiendo información y CIN le contestaba a esos faxes en alemánquot;.

Santiaga (trabajaba en temas contables y fiscales para CIN): quot;conoció al Sr. Íñigo , que venía tres o cuatro veces al año a Fuerteventura y se reunía con Cornelio el contable, para ver las cuentas de la empresa. Que siempre estaba presente un traductor. Que previamente a la visita de Íñigo , Cornelio preparaba toda la documentación. Que Íñigo pedía información vía fax a CIN, no puede precisar el numero de veces, pero muchas, y se respondía en alemánquot;.

Sobre anticipos realizados por CIN Fuerteventura: También a juicio de la Sala ha quedado probado, a pesar de que el Sr. Íñigo dijera que tenía un millón de pesetas para pequeños gastos, que el acusado en representación de Cin Fuerteventura realizó pagos por cuenta de Kirmax que lógicamente después recuperó. Consideramos que las declaraciones testificales que se transcriben a continuación no dejan margen para la duda:

Acusado Sr. Geronimo : quot;Que CIN en un 90% del proyecto hacia pagos anticipados para proveedores de la obra, y se reflejaba en la contabilidad de ambas empresas, Kirmax y CINquot;.

Íñigo : quot;que el acusado tenia firma en la cuenta de Kirmax, pero no sabe si adelantaba cantidades. Que el acusado no adelantó dinero nuncaquot;.

Emiliano (Subdirector de la oficina de La Caixa en Morrojable): quot;Que cree recordar que a veces CIN pagaba gastos de Kirmax, si la tasadora se retrasaba en emitir su tasación, sin lo que ellos no podían hacer entrega del dinero. Que no puede asegurarlo pero cree que síquot;.

Julián (hasta el año 2000 fue representante de Eurotécnica, también hizo obras de fontanería y electricidad): quot;Que ha hecho servicios para CIN y para Kirmax, que a veces le pagaba CIN las facturas de Kirmax en ejecuciones de obraquot;.

Benigno (fue el arquitecto del proyecto de Fabianne Playa): quot;Que las firmas de certificaciones de obra sufrían retrasos por parte del perito tasador del banco, que eran retrasos sistemáticos y por ello a veces CIN adelantaba el pago de la certificación, que no puede garantizar que fuera en todas las certificaciones, pero que le consta que CIN adelantaba esos pagos. Que cuando se retrasaban las certificaciones de obra, CIN adelantaba dinero pero no puede precisar si era porque en la cuenta de Kirmax no hubiera dinero o porque se procedía así. Que no le consta si para adelantar ese gasto Kirmax no tuviera fondos en su cuentaquot;.

Sobre si los compradores habían pagado la totalidad del precio cuando firmaban las escrituras: De forma indubitada ha quedado probado y así se ha declarado, que los compradores hacían pagos antes y después de la firma de la escritura, luego en tal momento no pagaron la totalidad del precio de venta. Hasta el perito de la acusación dice: quot;Que los compradores hicieron pagos antes y después de firmar la escrituraquot;. Y también así de desprende de las siguientes declaraciones:

Acusado Sr. Geronimo : quot;Que los compradores pagaban la totalidad después de la firma de la escritura. Que para la construcción del edificio de Fabianne Playa se pidió un préstamo hipotecario a La Caixa, que era un préstamo a promotores en el que el banco, cuando la tasadora hacia la tasación, y la inscribía, libraba una primera partida para ir dando los pagos a proveedores. Que el banco financiaba casi el 100%, o el 80% de la parte inicial de la totalidad de la obra. Que el banco le financió el 80% de la tasación. Que el banco pagaba un 60% en cuotas mensuales previa revisión del aparejador, contra la presentación de certificaciones de obra presentadas, y el 20% se Esperaba a la firma de compraventa. Que se hizo constar en las escrituras que los compradores habían pagado la totalidad para que el banco les diera ese 20% sin ser cierto, en la escritura de compraventa, y luego los compradores seguían haciendo pagos a cuenta del precio. Que mientras fue administrador de la empresa, no cobraron ninguna cantidad de los compradores porque ellos siempre ingresaban en la cuenta de la Caixa. Que no pudo apropiarse, por ello, de cantidades que nunca cobróquot;.

Mª del Pilar Rey Fernández (Notaria): quot;que en la escritura de compraventa no recuerda si se hacia constar que había abonado cantidades que no hubiera pagadoquot;.

Íñigo : quot;Que sobre las viviendas del complejo Fabianne Playa, que no puede decir si sabía que se firmaba cuando aún los compradores seguían pagando dineroquot;.

Emiliano (Subdirector de la oficina de La Caixa en Morrojable): quot;Que sí se hace una promoción, se da una parte al capital construcción, y cuando se va a la notaria y firma, y se le entrega el 20% restante. Que eso era lo habitual. Que se mandaba a tasar el proyecto, el banco daba un 60% a medida que se iba construyendo y el 20 % restante cuando se entregaba. Que del 80% financiado, 60% se iba abonando con las certificaciones de obra y el otro 20% con la firma de la escrituraquot;.

Tercero: Por último, como veremos, el informe pericial de las acusaciones (Perito Sr. Narciso ) no es concluyente, sino que dictamina que hay gastos sin identificar, pero no que fueran a parar a la cuenta de la empresa del acusado, cuya contabilidad por cierto, no fue analizada, al contrario del esclarecedor informe de la defensa que supone una prueba más de que no existe prueba de cargo de la comisión del delito de apropiación indebida por parte del acusado.

Según el perito de la acusación:

quot;Para hacer el informe se basó en las escrituras de compraventa de los inmuebles, en las cuentas corrientes de KIRMAX JANDÍA S.L., en La Caixa y las de CIN FUERTEVENTURA S.L. Fuerteventura, así como la documental aportada al procedimientoquot;

quot;Que no pidió acceso a la contabilidad de CIN FUERTEVENTURA S.L. porque entendía que no la necesitaba. Que la documentación de CIN FUERTEVENTURA S.L. Fuerteventura no la ha visto nuncaquot;.

quot;Que cuando dice que queda pendiente el pago de unas cantidades es porque entiende que tales cantidades no han sido abonadas, que él no ha concluido que se las haya apropiado el propietario de CIN Fuerteventuraquot;.

En cuanto al informe del perito de la defensa Sr. Jesús Manuel :

quot;Que se basó en un análisis exhaustivo de la documental que consta en autos, personalmente, así como en la contabilidad de CIN, y dirigiéndose a acreedores, proveedores, etc. Que dispuso tanto de la contabilidad de CIN como la documental que consta en autos, que no se le ha puesto objeciones a la hora de acceder a ninguna documental. Que la contabilidad de Kirmax además constaba en autos, y la de CIN también la observó porque fue puesta a su disposición. Que el examen fue tan minucioso que el margen de error es de un 2%quot;.

quot;Que estima que el otro perito tuvo limitaciones en cuanto al alcance de la documental que pudo examinar para emitir su informe. Que debió aplicar el principio de partida doble, contrastar contabilidad de acreedor y de deudor. Que no estima que haya sido un informe riguroso por lo expuesto. Que ambas contabilidades, en la de CIN y en la de Kirmax, están contabilizadas las comisiones por venta. Que el saldo de la cuenta corriente de Kirmax se mantuvo en positivo porque los pagos para sufragar los gastos de la construcción del edificio, se hacían desde la cuenta de CIN. Que es una práctica usual en el sector inmobiliario y además en este caso era necesario porque si no, el saldo de Kirmax estaría en negativo y a la entidad La Caixa había que mostrarle un saldo positivo siempre para que siguiera permitiendo el préstamo para la realización de la obra. Que por eso los gastos los sufragaba CIN. Que las cuentas anuales estaban firmadas por los dos administradores. Que cree que lo que se hizo fue mantener la solvencia de Kirmax para que la Caixa financiase la obraquot;.

A preguntas del Ministerio Fiscal, declara quot;Que el otro perito llegó a decir en su informe frases tales como 'no he podido acceder a...', 'no he visto...', y cree que eso está mal hecho porque su obligación al encontrar lagunas, es haberlo comunicado y buscar esa documentación. Que las facturas no faltaban, estaban en CIN Fuerteventura, que fue quien hizo los pagos, y por eso debió ser más riguroso y buscarlasquot;.

Y por último a preguntas de la Acusación Particular dice quot;Que las cuentas que deben ocupar al tribunal están punteadas al cien por cien, que si haya cantidades con respecto a las cuales no se ha encontrado justificantes, son cantidades pequeñas, de doscientos y poco euros, que no tienen relevancia en cuanto a la contabilidad para la financiación de una obra de este tipoquot;.

Cuarto: Como vemos, no existe una prueba suficiente de carácter incriminatorio que enerve el principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución , y por ello, procede la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado, y declarando de oficio las costas procesales causadas ( artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados y demás disposiciones de carácter general, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Absolvemos libremente al acusado Geronimo del delito de apropiación indebida, dejando sin efecto cuantos medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado, y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.