Sentencia Penal Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 1109/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN NOVENA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA
Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193
NIG: 2906943P20080001545
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 1109/2017
Ejecutoria:
Asunto: 901395/2017
Negociado: JM
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 10/2013
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº5 DE MARBELLA
Contra: Eleuterio
Procurador: MERCEDES NUÑEZ CAMACHO
Abogado: FRANCISCO JAVIER NUÑEZ CAMACHO
Ac. Part.: LIGHTHOUSE MUTUAL FUND
Procurador: JUAN MANUEL MEDINA GODINO
Abogado: ISRAEL HECTOR ROMERO MEGIAS
ROLLO de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1.109/17
Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella
Procedimiento Abreviado nº 10/13 (Antes Diligencias Previas nº 1.412/08)
SENTENCIA Nº 31/18
*******************************
Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Enrique Peralta Prieto
Magistrados
D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón
Dª Cristina Jariod Alonso
*******************************
En la ciudad de Málaga, a 24 de enero de dos mil dieciocho.

Vistos en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado nº 10/13 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, seguidos para el enjuiciamiento
de un presunto delito de apropiación indebida, contra:
1.- Eleuterio , con pasaporte británico nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1976 en Salford (Gran
Bretaña), sin antecedentes penales en España, de ignorada solvencia y en prisión provisional por la presente
causa desde el día 2 de junio de 2017. Y
2.- La mercantil Birdhill Estates, S.L., como responsable civil subsidiario.
Ambos representados por la procuradora Dª Mercedes Núñez Camacho y defendidos por el letrado D.
Francisco Javier Núñez Camacho.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusador particular
Lighthouse Mutual Fund, representada por el procurador D. José Manuel Medina Godoy y asistido por el
letrado Dª Israel Romero Megías.
Fue designado ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que
componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral el día 17 del corriente mes.



SEGUNDO.- En el acto del juicio el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los art. 252 y 250.1.5º, en relación con el art.

74, del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al acusado de la pena de cinco años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de 15 € y costas, debiendo indemnizar a Lighthouse Mutual Fund en la cantidad de 6.071.750 €, incrementada en un 12%, con los intereses legales del art. 576 LEC , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Birdhill Estates, S.L.



TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como integrantes de un delito continuado de apropiación indebida de los art. 252 , 250.1.5 º y 250.1.6, en relación con el art. 74, del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al acusado de la pena de seis años prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de 20 € y costas, debiendo indemnizar a Lighthouse Mutual Fund en la cantidad de 6.071.750 €, incrementada en un 12%, con los intereses legales del art. 576 LEC , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Birdhill Estates, S.L.



CUARTO.- La de fensa interesó la libre absolución de sus patrocinados con declaración de las costas de oficio.



QUINTO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: El acusado Eleuterio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador solidario, junto con su esposa Claudia , de la empresa de nacionalidad española Birdhill Estates, S.L., constituida en Marbella (Málaga) el día 26 de septiembre de 2001, y registrada al parecer en el Estado de Delaware (USA), cuyo objeto social era la adquisición por cualquier título de fincas rústicas y urbanas, reconstrucción de éstas y administración, tenencia, explotación y arrendamiento de tales bienes y su venta total o parcial, entre otros.

Lighthouse Mutual Fund es una sociedad con domicilio en las Islas Vírgenes Británicas cuyo objeto social es la inversión en la compraventa de inmuebles.

El día 29 de marzo de 2006 ambas mercantiles, representada la primera en dicho acto por el acusado y la segunda por Virgilio , celebraron un contrato denominado 'Acuerdo de Consultoría Estratégica' en virtud del cual Lighthouse invertiría en distintos proyectos inmobiliarios en los que estaba operando Birdhill Estates, comprometiéndose ésta a reintegrar las cantidades invertidas incrementadas en un 12% que se recogía en pagarés que serían ejecutables a partir de los dos años posteriores a su emisión.

Para ello, el acusado aperturó a nombre de la sociedad que representaba las cuentas corrientes n ° NUM002 , n° NUM003 , nº NUM004 en la Entidad SOLBANK de Marbella, donde se realizarían las transferencias de dinero de Lighthouse con la finalidad de invertirlas en los distintos proyectos ofrecidos por Birdhill.

Dichas sumas las entregó Lighthouse, entre el 8 de Mayo de 2006 y el 29 de Junio de 2007, con la finalidad específica de que el acusado las invirtiera en los siguientes proyectos inmobiliarios: 1.- Promoción 'La Cala Golf', en Mijas (Málaga).

En este caso la cantidad invertida por la denunciante ascendió a 1.486.750 €. Para llevar a cabo la promoción, la sociedad representada por el acusado adquirió las fincas registrales n° NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 por un precio de 2.059.000 €, que se abonó mediante un crédito hipotecario por importe de 994.000 € concedido por la entidad Solbank, mientras que el resto, 1.065.000 €, se pagó con lo que había aportado Lighthouse.

La hipoteca concedida por Solbank fue ejecutada al no abonarse el importe de la deuda por parte de Birdhouse, que perdió dichas propiedades.

En cuanto al resto de la cantidad entregada por la denunciante, 421.750 €, se la apropió el acusado en su propio beneficio.

2.- Promoción 'La Cala Hills Villas', en Mijas (Málaga).

Para esta promoción la denunciante aportó 2.085.000 €, de los cuales el acusado destinó 930.136,04 € a la adquisición de las fincas sobre las que se iba a llevar a cabo, siendo las registrales nº NUM011 y NUM012 del Registro de la Propiedad n° 3 de Mijas (Málaga), que fueron adquiridas por un precio de 4.000.000 de €, abonándose el resto con un préstamo hipotecario que hubo de ser ejecutado por impago, perdiéndose dichas propiedades.

Igualmente se concedió una hipoteca a Birdhill para la adquisición de dichas parcelas, siendo ejecutada por impago, por lo que perdió dichas propiedades.

El Sr. Eleuterio se adueño, en beneficio propio, del resto de la inversión de Lighthouse, ascendente a 1.154.863,96 €.

3.- Promoción 'Molino de la Harina', en Campillos (Málaga).

En este caso la cantidad invertida ascendió a 2.500.000 €, que el acusado hizo suyos con intención de obtener un enriquecimiento ilícito, no destinando nada de lo recibido a la adquisición de dicha finca donde se debería haber llevado a cabo la promoción inmobiliaria.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252, en relación con el art. 250.5º del Código Penal , al haber quedado acreditado que el sujeto activo, inspirado de ánimo de lucro, se apropió de parte del dinero recibido de la empresa denunciante, que recibió con la específica finalidad de que lo invirtiese en determinadas promociones inmobiliarias a desarrollar en la provincia de Málaga, y en vez de destinar la totalidad de dicha suma al fin encomendado, hizo suya parte de la misma, transmutando de este modo la legítima posesión inicialmente obtenida en antijurídica propiedad, resultando de aplicación el subtipo agravado contenido en el nº 5º del art.

250 del Código Penal atendiendo al importe total apropiado, que excede de 50.000 €.



SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable Eleuterio , en concepto de autor del art. 28 párrafo 1º del Código Penal , dada la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

De la prueba practicada en el plenario se deduce con claridad, pues así lo declaró en el plenario el representante legal de Lighthouse Mutual Fund, Virgilio (viéndose avalada su versión por la prueba documental que luego se indicará) que dicha mercantil y Birdhill Estates, S.L., de la que era administrador solidario el Sr. Eleuterio , celebraron el día 29 de marzo de 2006 un contrato denominado 'Acuerdo de Consultoría Estratégica', en virtud del cual Lighthouse invertiría en distintos proyectos inmobiliarios en los que decía estar operando Birdhill Estates, comprometiéndose ésta a reintegrar las cantidades invertidas incrementadas en un 12%, las cuales se recogía en distintos pagarés que el acusado entregaba cada vez que recibía las distintas partidas, y que se encuentran unidos a las actuaciones en una carpeta que figura en las actuaciones al folio 575, estableciéndose en cada caso la finalidad concreta a la que el acusado debería destinar las sumar recibidas, asumiendo de este modo la obligación de aplicarlas dicho fin.

Siendo cierto que los términos del denominado Acuerdo de Consultoría Estratégica celebrado entre las partes el día 29 de marzo de 2006, cuya traducción figura a los folios 205 y siguientes de las actuaciones, son bastante confusos, debido seguramente a la cultura jurídica de sus firmantes, muy distinta a la española, de lo que no cabe duda es que las cantidades que fue entregando sucesivamente Lighthouse (en 2006, el 8 de Mayo 500.00 €., el 2 de Junio 275.000 €, el 27 de Julio 711.750 €, el 24 de Agosto 24.983,92 €, el 28 de Agosto 24.987,50 €, el 4 de Septiembre 33.000 €, el 5 de Octubre 24.960 €, el 20 de Diciembre 1.980.750 €; y en 2007, el 16 de Enero 1.524.878,80 €, el 29 de Marzo 4.951 €, el 17 de septiembre 640.000 €, el 17 de septiembre 160.000 €, el 28 de Noviembre 248.112,19 €, el 30 de Noviembre 465.000 €, el 25 de Enero 104.000 €, y el 29 de Junio 1.500.000€) iban destinadas específicamente a concretas y específicas promociones inmobiliarias, en las que el Sr. Eleuterio se comprometía a aplicarlas, lo cual se deduce, además de la declaración de Virgilio , de la documentación que obra en las actuaciones, y así, por ejemplo, los documentos de transferencia bancaria de algunas de dichas sumas que obran a los folios 16 y siguientes, en los que se indica el nombre de la promoción a la que correspondían, o los documentos denominados 'Investments proposal form' (traducido por el intérprete como formularios propuesta de inversión) que obran a los folios 215 y siguientes, 576 y siguientes y 965 y siguientes, y que se corresponden con diversa intregas efectuadas y se especifica a la propomicón a la que se debían aplicar.

De las cuatro promociones en las que el acusado se comprometió a invertir las cantidades que iba recibiendo, y que procedían de un grupo de inversores que confiaban su dinero a la empresa del Sr. Virgilio , las acusaciones entienden que en tres de ellas Eleuterio se apoderó de todo o parte de lo recibido.

Así, y por lo que se refiere a la promoción 'Molino de la Harina', que supuestamente se iba a desarrollar en Campillos, consistente en la construcción de 107 apartamentos en Avd. de la Constitución y en c/ San Benito de dicha localidad, el acusado admite que recibió 2.500.000 €, pero que dicha inversión la recibió tardíamente y se frustró la operación, suponiendo, pues dijo que no se acordaba muy bien, que el dinero recibido lo destinaría a pagara comisiones y a la inmobiliaria, excusa que no solo no acreditó en modo alguno, sino que se vio contradicha por la declaración testifical de Jose Ramón (que como quedó de manifiesto en el plenario es abogado de profesión, no habiendo duda de su imparcialidad, entre otras razones por ser compañero de despacho del letrado de la defensa), el cual relató que aparte de asesorar en su momento al acusado, en el ámbito personal, resultaba ser copropietario de una finca indivisa procedente de una herencia - sobre la que el Sr. Eleuterio decía iba a ejecutarse la promoción-, habiendo existido en su día tratos con el mismo para venderla, tratos que mantuvo con el acusado un hermando del testigo, aunque no se llegó a concretar la operación, ni a firmarse documento alguno, ni a recibirse señal alguna, no recordando que nadie de su familia recibiera ninguna comisión, de donde se deduce con claridad que no fue un supuesto retraso en la inversión lo que impidió el desarrollo de la promoción inmobiliaria, sino que la empresa del acusado, en realidad, nunca fue dueña de la finca donde decía que iba a llevarla a cabo, ni tuvo ningún derecho sobre la misma, manteniendo tan solo unos tratos que no legaron a fructificar, lo que induce a pensar que incluso pudo actuar mediante engaño, cuestión ésta que solo se deja apuntada pues no se le acusada de estafa, sino de apropiación indebida, que indudablemente existe, al no haber destinado la cantidad recibida, nada menos que 2.500.000 €, al fin para el que se le entregó.

Respecto de esta supuesta promoción la defensa alegó que su patrocinado y la empresa denunciante acordaron que el dinero se aplicaría a una promoción que se iba a hacer o se estaba haciendo en Polonia.

En concreto, en el escrito de defensa se menciona el documento que obra en las actuaciones a los folios 241 y siguientes, que es una especie de acta de una reunión en la que participaron, entre otras personas, el acusado y Virgilio , en la cual, como se dice al folio 244, hablaron de manera genérica de determinada inversión en dicho país, si bien el Sr. Virgilio aclaró que esto nada tenía que ver con las inversiones de su empresa en España, y nada se dice en esa acta de que se autorizara al acusado a aplicar el dinero en esa aquella nación. A ello se debe unir que según manifestó en el plenario la testigo de la defensa Ana María , asesora fiscal en su día del acusado, no le constaba que el mismo hubiese aplicado cantidad alguna de lo que recibió a inversiones en el extranjero, pues de ser así ello habría constado en la contabilidad de la empresa, sí habiendo realizado transferencias al extranjero, pero no como inversión, como consta a los folios 916 y siguientes, algunas tan llamativas como dos por importes de 350.000 y 66.000 a un banco de Bermudas, considerado un paraíso fiscal, y otras a Singapur o Gibraltar.

En cuanto a las otras dos promociones, 'La Cala Golf' y 'La Cala Hills Villas', en Mijas (Málaga), consta que el acusado aplicó parte del dinero recibido a la finalidad para la que se le entregó, en concreto, para pagar parte del precio de los terrenos, afirmando que el resto también los invirtió en dichas promociones (pago de arquitectos, gastos de promoción, préstamos, comisiones, etc.), si bien nada de ello acredita, alegando que la otra parte no le ha requerido para liquidar las cuentas, lo que no se ajusta a la realidad, pues consta que la denunciante intentó infructuosamente en numerosas ocasiones contactar con el acusado en el domicilio que les constaba, por diversas vías (folios 24 y siguientes, 331 y siguientes, en incluso por vía notarial, folios 646 y siguientes), sin conseguirlo, realizando no obstante gestiones aquella empresa, que permitieron conocer que residía en Suecia (en donde por cierto, según sentencia que dicha aparte aportó, fue condenado por hechos similares a la pena de dos años y seis meses de prisión por un Juzgado de Uddevalla, folios 1.051 y siguientes), y más tarde se ausentó de dicho país, no pudiendo ser localizado en Reino Unido, hasta que se le detuvo en junio pasado en la República Checa en virtud de la Orden Europea de Detención librada por el juzgado instructor.

No nos encontramos, por tanto, ante una ajuste de cuentas pendiente, sino ante la huida de quien debería haber justificado, pues así se le requirió el numerosas ocasiones, el destino del dinero recibido, que se limita a afirmar que le dio el destino pactado, sin aportar documentación alguna, pese a que han transcurrido más de once años desde su recepción, debiendo señalarse, por último, que se ha intentado visionar la contabilidad que al parecer contiene un CD que aportó la asesora fiscal del acusado (folio 907), lo que ha sido materialmente imposible.

Así las cosas, si el acusado recibió las cantidades indicadas y no las aplicó al destino que se le encomendó, no ofreciendo ninguna explicación razonable que permita conocer el destino que dio al dinero, es fácil de deducir que se apropió del mismo, aplicándolo a sus usos particulares, debiendo recordarse que según la Jurisprudencia el ánimo de lucro se presume en todo apoderamiento indebido, salvo prueba en contrario.



TERCERO.- No h an concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la individualización de la pena, la pena tipo del delito de apropiación indebida agravado oscila entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Vista la cantidad apropiada y encontrándonos ante un delito continuado, la pena ha de imponerse en su mitad superior, conforme al art. 74 del Código, por lo que se estima ajustado al caso imponer la pena que se dirá.



CUARTO. - Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , debiendo incluirse en el presente caso las correspondientes a la acusación particular, al haber sido su actuación procesal útil para el definitivo esclarecimiento de los hechos.

En cuanto a la responsabilidad civil, deberá indemnizar a la perjudicada en las cantidades apropiadas, pero no en la totalidad de lo que se reclama, pues no nos hallamos ante un delito de estafa, sino de apropiación indebida, y el acusado solo debe responder de lo que no aplicó a las distintas promociones, según lo pactado, y tampoco se le puede condenar al pago del 12 % que se pactó, pues ello debe ser reclamado en su caso en vía civil no siendo consecuencia del delito, sino del incumplimiento del contrato.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eleuterio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y MULTA DE DIEZ (10) MESES CON CUOTA DIARIA DE VEINTE (20) € , condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas en esta proporción las correspondientes a la acusación particular personadas, debiendo indemnizar a Lighthouse Mutual Fund en la cantidad de 4.076.613,96 € con los intereses legales del art. 576 LEC , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Birdhill Estates, S.L..

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.