Sentencia Penal Nº 31/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 42/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON
SENTENCIA: 00031/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN scop1.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MFR
Modelo: N85850
N.I.G.: 33024 43 2 2015 0014357
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000042 /2018
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Marino
Procurador/a: D/Dª , MARIA FLOR HUERGA HUERGA
Abogado/a: D/Dª , MARTA ZATARAIN NICOLAS
Contra: Caridad
Procurador/a: D/Dª ANA GARCIA GUARAS
Abogado/a: D/Dª ISABEL GONZALEZ DELGADO
En León, a 21 de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL
ANGEL PEÑIN DEL PALACIO,-Presidente. D.LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-Magistrado
y don ERNESTO MALLO GARCÍA.-Magistrado , pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad
jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente:
SENTENCIA. Nº 31/2019
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el nº 3377/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº cinco de León y seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 42/2018 de esta Sala, por el delito de estafa, contra Caridad , nacida
el NUM000 /1971, en Málaga, hija de Rodrigo y de Elisenda con DNI NUM001 ,sin antecedentes
penales y en libertad provisional por esta causa, estando representada por la Procurador doña Ana García
Guarás y defendida por la Letrado doña Isabel González Delgado y como acusación particular don Marino
, representado por la procurador doña Flor Huerga Huerga y defendido por la Letrado doña Marta Zataraín
Vidal. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO quien
expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 , 249 y 250.5º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , del que consideró autora a la acusada Caridad ,no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando para la misma la imposición de las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago de tres meses del y el abono de las costas procesales, debiendo indemnizar al perjudicado en la cantidad de 82.790 euros e intereses del artículo 576 de la Lec .



SEGUNDO .- La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.1.5 º y 6º del Código penal , del que era autora la acusada Caridad , solicitando se le impusiera las penas de 6 años y un día de prisión y una multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 euros, la accesoria legal y la imposición de la prohibición de comunicación y aproximación a Marino durante un plazo de cinco años, y la condena al pago de las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular, debiendo indemnizar al perjudicado Marino en la cantidad de 82.790 euros.



TERCERO .-La defensa de la acusada en el trámite de conclusiones definitivas solicitó la libre absolución.



CUARTO. - En la tramitación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por atender asuntos preferentes.

HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que el denunciante en este procedimiento, Marino , venía accediendo a través de su Tablet a una aplicación llamada ATRIVIATE, con la que jugaba en Internet con otros usuarios a un tipo de Trivial. Esta aplicación cuenta con chat mediante el que entabló amistad con la DIRECCION000 y que resultó ser la acusada en este procedimiento Caridad , residente en Málaga y con correo electrónico DIRECCION001 . Tras mantener varias conversaciones entre ambos, la acusada tanto a través del chat de ATRIVIATE, como del correo electrónico, le informa falazmente de que padece una enfermedad del corazón, necesitando diversos medicamentos que no le cubre la Junta de Andalucía y que ella no tiene dinero para pagarlos, solicitándole ayuda económica.

Marino creyendo que era verdad lo que Caridad le contaba, decidió ayudarla, llevando a cabo un primer ingreso de dinero en febrero del año 2014 de 1.205,17 euros en la cuenta bancaria NUM002 , siendo la beneficiaria Caridad . Después de dicha entrega Marino se negó a mandarle mas dinero, estimando que ya tenía suficiente para sus gastos, perdiendo el contacto hasta el mes de julio del año 2014, cuando Caridad volvió a solicitarle nuevos ingresos, alegando diversos problemas de índole económico, tales como que se encontraba embargada, y ante lo cual Marino le vuelve a realizar diversas transferencias periódicas hasta un total de 27 a la misma cuenta bancaria, siendo estas las siguientes: 1 El 03/07/2014 por un importe de 1600 euros.

2 El 25/08/2014 por un importe de 3000 euros.

3 El 22/09/2014 por un importe de 1000 euros.

4 El 20/10/2014 por un importe de 2500 euros.

5 El 23/10/2014 por un importe de 400 euros.

6 El 28/10/2014 por un importe de 1200 euros.

7 El 05/11/2014 por un importe de 800 euros.

8 El 07/11/2014 por un importe de 300 euros.

9 El 17/11/2014 por un importe de 400 euros.

10 El 18/11/2014 por un importe de 400 euros.

11 El 26/11/2014 por un importe de 1000 euros.

12 El 02/12/2014 por un importe de 2000 euros.

13 El 05/12/2014 por un importe de 600 euros.

14 El 09/12/2014 por un importe de 800 euros.

15 El 12/12/2014 por un importe de 1200 euros.

16 El 22/12/2014 por un importe de 1900 euros.

17 El 26/12/2014 por un importe de 1 100 euros.

18 El 30/12/2014 por un importe de 600 euros.

19 El 07/01/2015 por un importe de 1200 euros.

20 El 15/01/2015 por un importe de 1100 euros.

21 El 16/01/2015 por un importe de 400 euros.

22 El 21/01/2015 por un importe de 200 euros 23 El 28/01/2015 por un importe de 3000 euros.

24 El 06/02/2015 por un importe de 1500 euros.

25 El 12/02/2015 por un importe de 3200 euros.

26 El 18/02/2015 por un importe de 300 euros.

27 El 19/02/2015 por un importe de 1300 euros.

Que el denunciante Marino comienza a desconfiar de los hechos que le manifiesta la acusada Caridad , por lo que decide dejar de realizar más ingresos.

Que posteriormente el día 11 de marzo de 2015, la acusada haciéndose pasar por Ovidio , Magistrado Juez del Juzgado de 10 Social nº NUM003 de DIRECCION002 , le envía un correo electrónico desde DIRECCION003 , en el que el remitente se identifica como Ovidio , Magistrado Juez del Juzgado de 10 Social nº NUM003 de DIRECCION002 , quien manifiesta ser el encargado de llevar la causa contra Caridad , sobre el embargo de sus bienes y que el hecho en sí es una injusticia, rogándole que continúe ayudándola en la medida de lo posible a esta mujer, ya que se lo merece, manteniendo diversos mensajes entre ambos.

En estos mensajes le informa de que Caridad está muy grave, internada en un Hospital en la Unidad de Cuidados Intensivos y que sigue necesitando de su ayuda, por lo que el dicente vuelve a confiarse y continúa realizando diversas transferencias, hasta un total de 9 que se reseñan a continuación: 1 El 13/03/2015 por un importe de 6000 euros.

2 El 18/03/2015 por un importe de 3000 euros.

3 El 24/03/2015 por un importe de 2300 euros.

4 El 01/04/2015 por un importe de 6000 euros.

5 El 28/04/2015 por un importe de 2700 euros.

6 El 19/05/2015 por un importe de 3700 euros.

6 El 19/05/2015 por un importe de 3700 euros.

7 El 23/06/2015 por un importe de 3000 euros.

8 El 06/07/2015 por un importe de 3000 euros.

9 El 17/07/2015 por un importe de 6200 euros.

En el mes de Agosto es informado por Ovidio de que Caridad ha fallecido y le ha dejado designado como heredero de su legado, motivo por el que debería de seguir ingresándole más dinero en concepto de pago de diversos trámites, tasas, actas, recursos y demás, ante lo que Marino le realiza dos nuevos ingresos, uno el 25/08/2015 por un importe de 3700 euros y otro el 11/09/2015 por un importe de 1000 euros.

Finalmente Marino decide contarle lo que está ocurriendo a su hermana Marina , la cual le dice que deje de ingresar más cantidad de dinero, ya que considera que es una estafa por lo que le pide que verifique la identidad de la necesitada y del supuesto Juez.

Siguiendo los consejos de su hermana le solicita a Ovidio , Juez del Juzgado de lo Social no NUM003 de DIRECCION002 , un teléfono de contacto para poder comunicarse con él, facilitándole por correo electrónico el número NUM004 , manifestando que pertenece a Vanesa , su mujer, con correo electrónico de contacto DIRECCION004 . La hermana del denunciante llama a ese número y les contesta una mujer que dice llamarse Vanesa y ser la mujer del supuesto Magistrado, a la que le pide que le envíe pruebas y documentos oficiales que puedan justificar todo el dinero que su hermano ha ingresado, así como certificado de defunción y demás, recibiendo distinto tipo de largas para dilatar el envío de esa documentación. Le pide una dirección física oficial de algún departamento en el que trabaje su marido o cualquier otra dirección para ponerse en contacto con ellos, facilitando el que supuestamente es su domicilio en Madrid, en la CALLE000 nº NUM005 , sin facilitarle número ni letra, recibiendo una llamada telefónica de la llamada Vanesa manifestándole que se están preocupando por él y que han llegado incluso a perder dinero para conseguir que Marino pueda recibir como herencia el legado de la supuesta fallecida.

El último documento que recibieron Marino y su hermana tras pedirles alguna prueba del fallecimiento de Caridad fueron tres fotografías de un libro de familia, supuestamente enviadas por su hija, una tal Elisenda , a través del correo electrónico , DIRECCION005 .

Todo lo relatado fue llevado a cabo por la acusada Caridad , de manera falaz con el único fin de obtener dinero de Marino para usos particulares de la misma, apoderándose del dinero recibido de Marino y abusando de la credulidad del mismo, ascendiendo lo defraudado a la cantidad total de ochenta y dos mil, setecientos noventa euros.

El denunciante Marino padece una esquizofrenia paranoide que le limitaba sus facultades cognitivas e intelectivas de alguna manera para comprender la realidad de las cosas.

Fundamentos

PRIMERO . - Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.5º del Código penal , cometido por la acusada en este procedimiento Caridad en concepto de autora del los artículos 28 y 29 del Cp . A dicha convicción de culpabilidad ha llegado el Tribunal a partir de las manifestaciones de la víctima del delito, el denunciante Marino , asi como de la documental aportada al procedimiento que refleja las entregas de dinero a la acusada, mediante transferencias bancarias. Siendo el hecho, esto es la entrega del dinero, reconocido por la propia acusada, negando su defensa la concurrencia del engaño que caracteriza el delito de estafa e invocando el principio de intervención mínima del derecho penal, entendiendo que se trata de una cuestión a dilucidar en vía civil.

La Sala ha dado credibilidad al testimonio de la víctima, Marino , cuya declaración cumple con los criterios exigidos jurisprudencialmente para ser tenida como prueba de cargo, por concurrir las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen y persistencia en la incriminación ( STSS, de fecha 28 septiembre 88, 5 abril 92, 26 mayo 92, 5 junio 92 entre otras muchas). El denunciante no conocía anteriormente a la acusada ni había tenido relación con ella de tipo alguno, es más simpatizó con la misma a través de un juego por internet, no habiendo en los autos hecho alguno que pudiera hacer pensar que la denunció por motivos de odio, enemistad o venganza, y tampoco la acusada manifiesta nada la respecto, pues muy al contrario se siente arrepentida y le pidió perdón en el juicio. En segundo lugar el testimonio de Marino resulta verosímil al aparecer corroborado por datos objetivos como las transferencias bancarias de dinero a favor de Caridad , asi como los correos electrónicos aportados al procedimiento a partir del mes de mayo de 2015. Finalmente el citado testimonio ha sido persistente, siempre el mismo, sin contradicciones ni ambigüedades. Marino ha dicho siempre lo mismo, desde su primera declaración en el juzgado hasta la que igualmente prestó en el acto del plenario. Señalando que la primera entrega de dinero fue motivada por la enfermedad de corazón que le contó que padecía la acusada y para poder adquirir medicinas que no le cubría la Junta de Andalucía, luego manifestándole que tenia embargos, y mas tarde haciéndose pasar por un juez de Madrid para construir el ardid.

Concurren en el caso de autos los requisitos del delito de estafa que define el artículo 248 del Cp . La estafa es siempre una maniobra falaz, en la cual el sujeto ocultando la realidad y para ganar la voluntad del perjudicado, crea una apariencia haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero ( STS 1427/97, de 17 noviembre ; 503/2000 de 28 marzo ).

Son elementos esenciales de la estafa los siguientes: primero ha de concurrir un desplazamiento patrimonial en favor del sujeto activo de la estafa, en segundo lugar ha de probarse que ese desplazamiento ha venido determinado por la existencia del engaño en el sujeto pasivo del delito, provocado por cualquier ardid o estratagema que lleve por error al sujeto pasivo a creer real lo que no lo es, sino mera apariencia, en tercer lugar el engaño ha de ser bastante, es decir suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, en cuarto lugar ha de concurrir el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y finalmente la concurrencia del ánimo de lucro del sujeto activo del delito y que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Todos los anteriores elementos del delito de estafa concurren en el caso de autos, apareciendo el desplazamiento patrimonial acreditado plenamente, al igual que el engaño que ha concurrido y que se desprende de las manifestaciones de la víctima del delito ya analizadas, asi como de lo declarado por la acusada, quien dice que las entregas de dinero efectuadas a partir del mes de mayo de 2015 fueron motivadas por el ardid de hacerle creer al denunciante que era un juez de Madrid y que describen los hechos probados de esta sentencia.



SEGUNDO. - El elemento de la estafa mas discutido en esta causa ha sido el de la suficiencia del engaño, pues el tipo señala que ha de concurrir engaño bastante, es decir idóneo para provocar el error en el sujeto pasivo del delito que le lleve a efectuar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio. En este sentido la defensa de la acusada ha mantenido que no ha concurrido engaño pues el denunciante voluntariamente le entregó el dinero a la acusada con el fin de aliviar su situación económica y en todo caso no ha sido bastante, sin embargo estima la Sala que también concurre dicho elemento del delito de estafa. El denunciante se hallaba diagnosticado y padecía una esquizofrenia paranoide con medicación asignada. Es sabido que este tipo de enfermos pueden parecer a ojos de los demás, como seres totalmente normales, sin serlo realmente, debido a la patología que padecen y que puede provocarles delirios en determinados momentos, sobre todo si no siguen adecuadamente la medicación prescrita. El médico forense señaló en el plenario que podían actuar como personas totalmente despreocupadas a las que 'todo les dé lo mismo'. En definitiva no son personas a las que pudiéramos llamar normales. En este caso, el acto de disposición patrimonial viene constituido por las sucesivas entregas de dinero a la acusada por parte del perjudicado, y el engaño viene configurado por esas necesidades que la acusada decía tener de dinero alegando situaciones falaces. Es evidente que si la víctima del engaño hubiera sido una persona con sus facultades intelectivas y volitivas no limitadas en alguna medida, un engaño de tales características no podría haber sido considerado bastante a efectos de integrar el tipo penal. Se llevan a cabo entregas de dinero hasta una elevada cantidad de 82.790 euros mediante transferencias bancarias, en favor de alguien a quien se le conoce por un juego de internet, y con quien se mantienen conversaciones por e.mails únicamente, sin conocerse ni siquiera visualmente, alegando la receptora del dinero unas necesidades económicas falaces que en modo alguno demuestra, y que tampoco el denunciante le exige en ningún momento. En el caso que enjuiciamos ahora, las especiales condiciones de la víctima que hemos señalado, son las que permiten calificar como bastante el engaño desplegado por la acusada.



TERCERO.- Concurriendo los requisitos del delito de estafa que define el artículo 248 del Código Penal , el mismo se ha cometido de forma continuada, ya que lo han integrado una pluralidad de actos, que son las entregas de dinero a la acusada por parte de Marino que se reflejan en los hechos probados, y por lo tanto es de aplicación lo previsto en el artículo 74 del C. penal , concurriendo el tipo de estafa agravada del artículo 250.1.5º del C. penal , ya que la cantidad defraudada excede de los cincuenta mil euros.

La acusación particular entiende que concurre la agravación prevista en el número seis del artículo 250 del Cp , pues se comete el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Estima el Tribunal que no es apreciable la citada agravación y ello por cuanto en el caso de autos no existía una relación personal previa entre las partes mas allá del conocimiento que se tenían por su afición al juego on line que ambos practicaban y además por cuanto en este caso han sido las especiales condiciones de la víctima las que nos han llevado a calificar como bastante el engaño desplegado por la acusada, y por ello no se estima procedente valorar esa situación para aplicar, además, el tipo agravado de abuso de relaciones personales que invoca la acusación particular.



CUARTO.- Del señalado delito es responsable en concepto de autora, la acusada Caridad , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 29 del C.penal , ya que ha llevado a cabo los actos integrantes de dicha figura delictiva. Siendo quien después de conocer al denunciante Marino a través de un juego on line, se intercambia con el mismo correos electrónicos, pidiéndole ayuda económica y alegando como excusa que es enferma del corazón y necesita medicinas que no le cubre la Junta de Andalucía, haciéndole llegar Marino , mediante el ingreso en la cuenta bancaria que la acusada le facilita, una primera cantidad de 1205,17 euros, lo que acontece en el mes de febrero del año 2014. Continuando con sucesivas entregas hasta el dia 11/09/2015 que le hace la última, totalizando las mismas la cantidad de 82.790 euros, que es lo defraudado, y para lo cual la acusada se inventa las excusas que reflejan los hechos probados de la sentencia, abusando de la debilidad física y psíquica del denunciante, motivada sin duda por la anomalía psíquica que padece. La Sala en este sentido tuvo ocasión de visualizar al denunciante cuando declaró en el plenario.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 116 del Cp toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, y viene obligada al abono de los daños y perjuicios derivados del hecho punible, que en el caso de autos se cifran en la cantidad defraudada que asciende a 82.790 euros, como importe de las transferencias bancarias que el denunciante le hizo a la acusada, confiado en que las mismas le iban a ser devueltas por la citada, y empleando ésta distintos artificios como se dice en los hechos probados de la presente resolución.



SEXTO.- En orden a la pena a imponer, el artículo 250.1 del C. penal castiga el delito de estafa agravado con las penas de prisión de uno a seis años, y multa de seis a doce meses, cuando el valor defraudado supere los 50.000 euros, debiendo tomarse en consideración en las infracciones contra el patrimonio el perjuicio total causado, según dispone el artículo 74.2 del C.penal .En este caso como quiera que es de aplicación la penalidad prevista en el artículo 250, apartado uno del C.penal , no sería de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 74 CP para la penalidad del delito continuado, pues en ese caso se vulneraria a juicio de la Sala el principio del non bis in ídem, teniendo que tomarse en consideración el perjuicio total causado. La Sala valorando la gravedad del hecho y las circunstancias expuestas en la presente resolución, estima que la pena a imponer debe de ser la de dos años de prisión y de seis meses de multa, con una cuota diaria de seis euros que es la cuota mínima que viene exigiéndose habitualmente, salvo que concurran circunstancias de indigencia o extraordinaria pobreza, que no son de apreciar en este caso.

No se estima necesaria por esta Sala la imposición de las prohibiciones de aproximación y de comunicación sobre la acusada, que solicita la acusación y previstas en los artículos 57 y 48 del Código Penal , por no aparecer justificada la imposición de dichas prohibiciones, dada la lejanía de las residencias de uno y otra y las circunstancias concurrentes.

SEPTIMO.- Las costas procesales son de imposición preceptiva de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal . Por ello la condenada deberá abonar las costas procesales derivadas del proceso, incluidas las de la acusación particular al tener como finalidad el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Caridad , como autora de un delito continuado de estafa agravada ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 6 meses a razón de 6 euros diarios, en caso de impago de la multa con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, y pago de Costas incluidas las de la Acusación Particular.

La condenada deberá indemnizar a Marino en la cantidad de 82.790 euros e intereses legales del artículo 576 de la Lec desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Asi lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados del encabezamiento.