Sentencia Penal Nº 31/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 113/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00031/2019
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30027 41 2 2012 0201747
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000113 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000302 /2015
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Lucio
Procurador/a: D/Dª NOELIA BARCELO PEREZ
Abogado/a: D/Dª MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
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Domicilio: Paseo De Garay nº5, 5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
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Procedimiento: Rollo apelación nº 113/2018

Procedimiento Abreviado nº 302/2015
DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES
Ilmos/as. Sres/as:
Don Álvaro Castaño Penalva
Presidente
Doña María Concepción Roig Angosto
Doña Ana María Martínez Blázquez (pon)
Magistrados/as ;
SENTENCIA Nª 31 /2019
En la Ciudad de Murcia, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 302/15,
por delito de estafa contra D. Lucio y D. Sabino , en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Lucio
, representado por la Procuradora Dña. Noelia Barceló Pérez y asistido por el Letrado D. Manuel Fernández
Martínez, siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Juan José Martínez Munuera.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 113/2018, quedando pendiente para su deliberación y votación, que se ha llevado a efecto.
Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia dictó sentencia el 21 de diciembre de 2017 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO: Se declara probado expresamente que Lucio , el día 29 de noviembre de 2011, con ánimo de lucro, adquirió, haciéndose pasar falsamente por representante de la empresa (que Lucio , refirió, faltando a la verdad de nuevo conscientemente, como radicada en una falsaria dirección, la de la calle Río Guadalentín, número seis, de Alguazas) 'CEBRALIA SURESTE, S.L'. (con CIF B-30843627, empresa constituida por escritura notarial de fecha 3-XII-2009, radicada en realidad en la zona de Roldán, término municipal de Torre Pacheco, cuyo administrador único, Sabino -con DNI número NUM000 -era completamente ajeno a esta actuación del indicado Lucio , persona ésta última que, en realidad, a quien había tenido acceso para estos hechos enjuiciados, relacionado con 'CEBRALIA SURESTE, S.L', es a Juan Manuel -con DNI número NUM001 , asesor de la empresa 'CEBRALIA SURESTE, S.L.' y persona que llevaba sus temas de contabilidad y contratación de personal, y que estos hechos aquí enjuiciados, y en la posible participación que tuviera en los mismos -ya prescrita al día de hoy-. Actuó completamente a espaldas de Sabino ) dos ordenadores completos (de los que previamente había pedido presupuesto en la empresa que se dirá a continuación) a la tienda de informática sita en la calle D'Estoup, número 50, de la localidad de Las Torres de Cotillas (Murcia), negocio que giraba bajo la empresa 'AMEDIDA TI, S.L' (mayor de edad, con DNI número NUM002 ), haciendo entrega a éste de un cheque, que conocía que era carente de fondos, por el importe de los ordenadores (que fue ingresado, a los fines de que apareciera como abonado el principal del mismo, en la cuenta de la empresa propiedad de Baltasar para luego retirarse ese ingreso a las pocas horas por carecer de fondos ese cheque), que ascendía a 988,77 euros.

Baltasar reclama por el importe de los dos equipos informáticos, los cuales no han sido recuperados.

Lucio , es mayor de edad, por haber nacido en fecha NUM003 -1978en Murcia, cuenta con DNI número NUM004 , y ha sido ejecutoriamente condenado, en primer lugar, en sentencia de fecha 27-X-2003 (firme finalmente en feche 4-II-2004) por un delito de estafa, cometido en fecha 9-X-2002, a la pena de un año de prisión, en segundo lugar, en sentencia de fecha 27-VII-2010 (firme finalmente en fecha 24-VIII-2010) por un nuevo delito de estafa, cometido en fecha 7-IX-2007, a la pena de tres años y seis meses de prisión, en tercer lugar, en sentencia de fecha 28-I-2014 (firme finalmente en fecha 6-II-2014 ), por un nuevo delito de estafa, cometido en fecha 7-VII-2009, a la pena de dos años de prisión, en cuarto lugar, en sentencia firme de fecha 21-VII-2015, por un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en fecha 16-VI-2008, a la pena de un año de prisión (que le fue suspendida por medio de Auto de fecha 28-I-2016, notificado al penado el 1-III-2016, por plazo de dos años), en quinto lugar, en sentencia firme de fecha 23-IX-2015 por un delito de apropiación indebida, cometido en fecha 1-VIII-2009, a la pena de seis meses de prisión, en sexto lugar, en sentencia firme de fecha 11-XII-2015 por un delito de quebrantamiento de condena, cometido en fecha 1-I-2014, a la pena de doce meses de multa y, en séptimo lugar, en sentencia de fecha 18-VII-2016 (firme finalmente, tras desestimación de una apelación en su contra, en fecha 4-V-2017), por un nuevo delito de apropiación indebida, cometido en fecha 11-XI-2010, a la pena de once meses de prisión.'

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Lucio como autor criminalmente responsable de un delito consumado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22, regla octava, del Código Penal , y de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , a la pena de un año y once meses de prisión (con inhabilitación especial, ex artículo 56.1.2ª del Código Penal , para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena).

Que debo absolver y absuelvo, con todos los pronunciamientos favorables, y en virtud del principio acusatorio en causa penal, del delito de estafa por el que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal hasta una vez iniciado el acto del juicio oral, a Sabino .

En materia de responsabilidad civil, Lucio debe indemnizar a Baltasar en un importe de principal de 988,77 euros, y se devengarán desde la fecha de esta sentencia, sobre la anterior cifra objeto de condena indemnizatoria por principal, los intereses del artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas de esta causa son objeto de imposición a Lucio en cuanto a lo derivado de la acusación y defensa relativas al mismo, declarando de oficio las relativas a la acusación y defensa propias de Sabino . '

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Lucio , fundamentándolo en los siguientes motivos: 1º- Incongruencia omisiva. En concepto de responsabilidad civil, en la sentencia se dispone que el acusado indemnice a Baltasar la suma de 988, 77 euros, cuando este señor no es el perjudicado sino la empresa AMEDIDA TI S.L -que refiere ser suya sin aportar documentación acreditativa alguna-.

2º- Error en la valoración de la prueba. El Juzgador tuvo en cuenta para condenar al acusado solo pruebas indiciarias, pruebas no practicadas en el plenario (testifical de Juan Manuel , que nadie pidió y que por lo tanto no fue sometida a contradicción), y las distintas versiones ofrecidas por el acusado Lucio , cuando solo puede ser tenida en cuenta a efectos de tener por acreditados o no los hechos, lo declarado en el plenario.

3º- Quebrantamiento de normas al no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, pese estar reconocida tanto en el cuerpo como en el fallo de la sentencia. Se le condena al acusado a la pena interesada por el Ministerio Fiscal sin minorar la pena.

Por todo ello, la parte recurrente termina interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra absolviendo a Lucio , o subsidiariamente, se rebaje la pena por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, anulando la responsabilidad civil por no ser perjudicado Baltasar .



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen de fecha 2 de mayo de 2018, interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: En primer lugar, la parte recurrente alega que se ha incurrido en incongruencia omisiva, en relación al pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, por cuanto la sentencia dispone que el acusado indemnice en concepto de responsabilidad civil la suma de 988, 77 euros a Baltasar , cuando este señor no es el perjudicado sino la empresa AMEDIDA TI S.L. Si bien, Baltasar refiere que la empresa es suya pero no aporta al efecto documentación acreditativa alguna.

Pues bien, analizara la documentación obrante, en especial el extracto de la cuenta bancaria en que se pretendió hacer efectivo el cheque sin fondos expedido por el acusado, la errónea identificación del perjudicado, no es tal, por cuanto como se observa al folio 110, el destinatario del cheque era el propio Sr.

Baltasar al constar literalmente así -transferencia a favor de Baltasar -. Y en todo caso, el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones, identificó como perjudicado del delito a Baltasar , sin que la parte ahora recurrente, hiciera objeción alguna o instara el cambio del destinatario de la indemnización a la empresa 'Armedida Ti, S.L', ni en su escrito de defensa ni en el acto de la vista, para que, en su caso, dicha cuestión hubiera sido objeto de debate.

En el presente caso, el Juzgador en modo alguno ha cambiado la identidad de la persona destinataria de la indemnización ( Baltasar aparece como tal en el escrito de acusación y en al acto de la vista oral), por lo que no se ha ocasionado indefensión alguna al acusado Lucio , recurrente, pues en la sentencia -Fundamento de Derecho Quinto- se declara como beneficiario de la indemnización a Baltasar , al ser la parte perjudicada conforme a las pretensiones acusatorias, por lo que no consideramos vulnerado el principio de congruencia.

En consecuencia, el primer motivo de apelación debe ser desestimado.



SEGUNDO: Como segundo motivo de apelación, el recurrente alega error en la valoración de la prueba, toda vez que, a su juicio, el Juzgador ha basado la condena en pruebas indiciarias, en las diversas declaraciones ofrecidas por el acusado Lucio a lo largo de la causa (cuando solo puede ser tenida en cuenta la del plenario) y en la testifical practicada en instrucción del Sr. Juan Manuel (que ninguna parte interesó).

A los efectos de resolver éste segundo motivo de impugnación -error en la valoración de la prueba- cabe señalar de antemano que el órgano de apelación carece de la inmediación que gozó el Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en la vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en este acto, y lo que no es de menos importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualquiera de las actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quién enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

En el presente caso, de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia y de las diligencias de prueba practicadas en el plenario, se pone de manifiesto que los hechos declarados probados por el Juzgador se sustentan en las siguientes pruebas de cargo que han sido practicadas bajo las debidas garantías del proceso: 1º) La declaración en el plenario del denunciante Baltasar , que en consonancia con lo dicho en instrucción y comisaría, declaró que el pasado 22 de noviembre de 2011, se personó en su empresa de informática, el acusado, Lucio , como legal representante de 'Cebralia, S.L', que le pidió que le preparara dos ordenadores para unas oficinas que iba a montar en Alguazas, llevándose varios presupuestos; el 29 de noviembre de 2011, Lucio le llamó por teléfono y le confirmó el pedido, a la vez que le decía que tuviera en cuenta el ingreso que le había hecho en su cuenta de 988,77 euros, por lo que el declarante le dijo que cuando quisiera podía retirar los equipos; que el 2 de diciembre de 2011, comprobó su cuenta, y observó que el referido ingreso no era de dinero en efectivo sino de un cheque nominativo, el cual había sido devuelto por no tener fondos.

2º) La documental consistente en el albarán, cheque, extracto de movimientos de la cuenta bancaria y escritura de constitución de la mercantil 'Cebralia Sureste, S.L'.

3º) Las versiones contradictorias del acusado Lucio . Así, mientras que en comisaría y en instrucción declaró que el cheque nominativo con el que hizo el ingreso al denunciante se lo había dado un tal ' Nicolas ' -gerente de la empresa 'Cebralia, S.L'-, en el plenario dijo que el cheque sin fondos se lo había dado un tal ' Juan Manuel ', al que conoce de la cárcel y del que no dijo nada antes, para no involucrarlo porque le había hecho favores previos.

Sentado lo anterior, se puede observar que el Juez a quo no basa la condena en meras pruebas indiciarias, sino directas (declaración del perjudicado/testigo, corroborada con la documental obrante), sin que en modo alguno tenga en cuenta lo dicho por el testigo Juan Manuel (que solo declaró en instrucción).

El juicio de credibilidad otorgado a las declaraciones prestadas por el denunciante y dos acusados, corresponde al Juez de instancia que se aprovechó de los sustanciales efectos de inmediación y la contradicción, ventajas de las que carecemos en esta alzada. En este sentido, se observa que el citado perjudicado no tiene causa de incredibilidad subjetiva pues carecía de relación previa con el acusado de la que pudiera inferirse motivo espurio alguno. Su relato es persistente, claro y coherente sin incurrir en contradicciones. Y viene además corroborado por la documental referente al alabarán, extracto de la cuenta bancaria, cheque nominativo y escritura de constitución de la empresa 'Cebralia, Sureste S.L' de la que resulta que nada tiene que ver el acusado/recurrente (como así también declaró el otro acusado, Sabino , verdadero representante de la citada entidad). El Juez a quo concluye que el Sr. Lucio es autor de un engaño que conocía en todo momento, pues aparentó ser legal representante de la empresa 'Cebralia Sureste S.L', presentó para el falaz pago de los ordenadores un cheque sin fondos, y posteriormente retiró los ordenadores de la tienda donde estaban.

En cuanto al hecho de que el Juzgador haya tenido en cuenta las manifiestas contradicciones en que ha incurrido el acusado/recurrente a lo largo de la causa (comisaría, instrucción y plenario), es algo plenamente aceptado por nuestra Jurisprudencia; y además, téngase en cuenta que Lucio declaró en el plenario que el cabecilla del engaño fue un tal ' Juan Manuel ' (quien le dio el cheque sin fondos para hacer la operación) sin que al efecto haya aportado medio de prueba alguna que acredite su versión.

Si bien es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión ' La valoración de las pruebas se ha llevado a cabo en la sentencia de forma motivada y la misma resulta ajustada a los criterios de la lógica, de la razón y a las máximas de la experiencia comúnmente admitidas, sin que se advierta error alguno en las conclusiones fácticas a las que ha llegado el Juzgador y tampoco en las jurídicas.

Así pues, concurre una actividad probatoria de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia y suficiente para llegar a la segura convicción de la existencia de la infracción penal objeto de acusación, así como de la participación en el mismo del acusado Lucio , en los términos establecidos en la sentencia de la instancia.

En consecuencia, desestimamos el segundo motivo de apelación.



TERCERO : En tercer lugar, quebrantamiento de normas al no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, pese estar reconocida tanto en el cuerpo como en el fallo de la sentencia. Se le condena al acusado a la pena interesada por el Ministerio Fiscal sin minorar la pena.

El motivo no puede prosperar.

Recaída sentencia en la instancia, condenatoria por el delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal , la parte recurrente discute la pena de prisión impuesta de un año y once meses, considerando que es desproporcionada, por cuanto aquella fue la pedida por el Ministerio Fiscal, y reconocida la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, éste debería haber tenido alguna repercusión de minoración de la pena.

El Juzgador de instancia impone en su sentencia la pena de un año y once meses de prisión, explicando que dado que concurre en el presente caso la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, y por ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 , 7º del Código Penal , el margen punitivo abarca toda la extensión de la pena (seis meses a tres años), se estima proporcional al caso, la pena de prisión indicada, encuadrable dentro de la mitad superior, pues en el penado concurre la comisión de otros delitos (estafa, apropiación indebida) anteriores a los que se han tenido en cuenta para apreciar la reincidencia, y en todo caso, su conducta es reprochable, si tenemos en cuenta que a lo largo del proceso ha ocultado que nada tenía que ver en los hechos el otro acusado Sabino , y sí un tal Juan Manuel .

La Sala acoge plenamente los precitados argumentos.

En este caso la imposición de la pena de prisión de un año y once meses es adecuada y proporcional dadas las circunstancias concurrentes expuestas.



CUARTO: En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia dictó sentencia el 21 de diciembre de 2017 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO: Se declara probado expresamente que Lucio , el día 29 de noviembre de 2011, con ánimo de lucro, adquirió, haciéndose pasar falsamente por representante de la empresa (que Lucio , refirió, faltando a la verdad de nuevo conscientemente, como radicada en una falsaria dirección, la de la calle Río Guadalentín, número seis, de Alguazas) 'CEBRALIA SURESTE, S.L'. (con CIF B-30843627, empresa constituida por escritura notarial de fecha 3-XII-2009, radicada en realidad en la zona de Roldán, término municipal de Torre Pacheco, cuyo administrador único, Sabino -con DNI número NUM000 -era completamente ajeno a esta actuación del indicado Lucio , persona ésta última que, en realidad, a quien había tenido acceso para estos hechos enjuiciados, relacionado con 'CEBRALIA SURESTE, S.L', es a Juan Manuel -con DNI número NUM001 , asesor de la empresa 'CEBRALIA SURESTE, S.L.' y persona que llevaba sus temas de contabilidad y contratación de personal, y que estos hechos aquí enjuiciados, y en la posible participación que tuviera en los mismos -ya prescrita al día de hoy-. Actuó completamente a espaldas de Sabino ) dos ordenadores completos (de los que previamente había pedido presupuesto en la empresa que se dirá a continuación) a la tienda de informática sita en la calle D'Estoup, número 50, de la localidad de Las Torres de Cotillas (Murcia), negocio que giraba bajo la empresa 'AMEDIDA TI, S.L' (mayor de edad, con DNI número NUM002 ), haciendo entrega a éste de un cheque, que conocía que era carente de fondos, por el importe de los ordenadores (que fue ingresado, a los fines de que apareciera como abonado el principal del mismo, en la cuenta de la empresa propiedad de Baltasar para luego retirarse ese ingreso a las pocas horas por carecer de fondos ese cheque), que ascendía a 988,77 euros.

Baltasar reclama por el importe de los dos equipos informáticos, los cuales no han sido recuperados.

Lucio , es mayor de edad, por haber nacido en fecha NUM003 -1978en Murcia, cuenta con DNI número NUM004 , y ha sido ejecutoriamente condenado, en primer lugar, en sentencia de fecha 27-X-2003 (firme finalmente en feche 4-II-2004) por un delito de estafa, cometido en fecha 9-X-2002, a la pena de un año de prisión, en segundo lugar, en sentencia de fecha 27-VII-2010 (firme finalmente en fecha 24-VIII-2010) por un nuevo delito de estafa, cometido en fecha 7-IX-2007, a la pena de tres años y seis meses de prisión, en tercer lugar, en sentencia de fecha 28-I-2014 (firme finalmente en fecha 6-II-2014 ), por un nuevo delito de estafa, cometido en fecha 7-VII-2009, a la pena de dos años de prisión, en cuarto lugar, en sentencia firme de fecha 21-VII-2015, por un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en fecha 16-VI-2008, a la pena de un año de prisión (que le fue suspendida por medio de Auto de fecha 28-I-2016, notificado al penado el 1-III-2016, por plazo de dos años), en quinto lugar, en sentencia firme de fecha 23-IX-2015 por un delito de apropiación indebida, cometido en fecha 1-VIII-2009, a la pena de seis meses de prisión, en sexto lugar, en sentencia firme de fecha 11-XII-2015 por un delito de quebrantamiento de condena, cometido en fecha 1-I-2014, a la pena de doce meses de multa y, en séptimo lugar, en sentencia de fecha 18-VII-2016 (firme finalmente, tras desestimación de una apelación en su contra, en fecha 4-V-2017), por un nuevo delito de apropiación indebida, cometido en fecha 11-XI-2010, a la pena de once meses de prisión.'

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Lucio como autor criminalmente responsable de un delito consumado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22, regla octava, del Código Penal , y de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , a la pena de un año y once meses de prisión (con inhabilitación especial, ex artículo 56.1.2ª del Código Penal , para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena).

Que debo absolver y absuelvo, con todos los pronunciamientos favorables, y en virtud del principio acusatorio en causa penal, del delito de estafa por el que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal hasta una vez iniciado el acto del juicio oral, a Sabino .

En materia de responsabilidad civil, Lucio debe indemnizar a Baltasar en un importe de principal de 988,77 euros, y se devengarán desde la fecha de esta sentencia, sobre la anterior cifra objeto de condena indemnizatoria por principal, los intereses del artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas de esta causa son objeto de imposición a Lucio en cuanto a lo derivado de la acusación y defensa relativas al mismo, declarando de oficio las relativas a la acusación y defensa propias de Sabino . '

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Lucio , fundamentándolo en los siguientes motivos: 1º- Incongruencia omisiva. En concepto de responsabilidad civil, en la sentencia se dispone que el acusado indemnice a Baltasar la suma de 988, 77 euros, cuando este señor no es el perjudicado sino la empresa AMEDIDA TI S.L -que refiere ser suya sin aportar documentación acreditativa alguna-.

2º- Error en la valoración de la prueba. El Juzgador tuvo en cuenta para condenar al acusado solo pruebas indiciarias, pruebas no practicadas en el plenario (testifical de Juan Manuel , que nadie pidió y que por lo tanto no fue sometida a contradicción), y las distintas versiones ofrecidas por el acusado Lucio , cuando solo puede ser tenida en cuenta a efectos de tener por acreditados o no los hechos, lo declarado en el plenario.

3º- Quebrantamiento de normas al no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, pese estar reconocida tanto en el cuerpo como en el fallo de la sentencia. Se le condena al acusado a la pena interesada por el Ministerio Fiscal sin minorar la pena.

Por todo ello, la parte recurrente termina interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra absolviendo a Lucio , o subsidiariamente, se rebaje la pena por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, anulando la responsabilidad civil por no ser perjudicado Baltasar .



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen de fecha 2 de mayo de 2018, interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: En primer lugar, la parte recurrente alega que se ha incurrido en incongruencia omisiva, en relación al pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, por cuanto la sentencia dispone que el acusado indemnice en concepto de responsabilidad civil la suma de 988, 77 euros a Baltasar , cuando este señor no es el perjudicado sino la empresa AMEDIDA TI S.L. Si bien, Baltasar refiere que la empresa es suya pero no aporta al efecto documentación acreditativa alguna.

Pues bien, analizara la documentación obrante, en especial el extracto de la cuenta bancaria en que se pretendió hacer efectivo el cheque sin fondos expedido por el acusado, la errónea identificación del perjudicado, no es tal, por cuanto como se observa al folio 110, el destinatario del cheque era el propio Sr.

Baltasar al constar literalmente así -transferencia a favor de Baltasar -. Y en todo caso, el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones, identificó como perjudicado del delito a Baltasar , sin que la parte ahora recurrente, hiciera objeción alguna o instara el cambio del destinatario de la indemnización a la empresa 'Armedida Ti, S.L', ni en su escrito de defensa ni en el acto de la vista, para que, en su caso, dicha cuestión hubiera sido objeto de debate.

En el presente caso, el Juzgador en modo alguno ha cambiado la identidad de la persona destinataria de la indemnización ( Baltasar aparece como tal en el escrito de acusación y en al acto de la vista oral), por lo que no se ha ocasionado indefensión alguna al acusado Lucio , recurrente, pues en la sentencia -Fundamento de Derecho Quinto- se declara como beneficiario de la indemnización a Baltasar , al ser la parte perjudicada conforme a las pretensiones acusatorias, por lo que no consideramos vulnerado el principio de congruencia.

En consecuencia, el primer motivo de apelación debe ser desestimado.



SEGUNDO: Como segundo motivo de apelación, el recurrente alega error en la valoración de la prueba, toda vez que, a su juicio, el Juzgador ha basado la condena en pruebas indiciarias, en las diversas declaraciones ofrecidas por el acusado Lucio a lo largo de la causa (cuando solo puede ser tenida en cuenta la del plenario) y en la testifical practicada en instrucción del Sr. Juan Manuel (que ninguna parte interesó).

A los efectos de resolver éste segundo motivo de impugnación -error en la valoración de la prueba- cabe señalar de antemano que el órgano de apelación carece de la inmediación que gozó el Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en la vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en este acto, y lo que no es de menos importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualquiera de las actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quién enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

En el presente caso, de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia y de las diligencias de prueba practicadas en el plenario, se pone de manifiesto que los hechos declarados probados por el Juzgador se sustentan en las siguientes pruebas de cargo que han sido practicadas bajo las debidas garantías del proceso: 1º) La declaración en el plenario del denunciante Baltasar , que en consonancia con lo dicho en instrucción y comisaría, declaró que el pasado 22 de noviembre de 2011, se personó en su empresa de informática, el acusado, Lucio , como legal representante de 'Cebralia, S.L', que le pidió que le preparara dos ordenadores para unas oficinas que iba a montar en Alguazas, llevándose varios presupuestos; el 29 de noviembre de 2011, Lucio le llamó por teléfono y le confirmó el pedido, a la vez que le decía que tuviera en cuenta el ingreso que le había hecho en su cuenta de 988,77 euros, por lo que el declarante le dijo que cuando quisiera podía retirar los equipos; que el 2 de diciembre de 2011, comprobó su cuenta, y observó que el referido ingreso no era de dinero en efectivo sino de un cheque nominativo, el cual había sido devuelto por no tener fondos.

2º) La documental consistente en el albarán, cheque, extracto de movimientos de la cuenta bancaria y escritura de constitución de la mercantil 'Cebralia Sureste, S.L'.

3º) Las versiones contradictorias del acusado Lucio . Así, mientras que en comisaría y en instrucción declaró que el cheque nominativo con el que hizo el ingreso al denunciante se lo había dado un tal ' Nicolas ' -gerente de la empresa 'Cebralia, S.L'-, en el plenario dijo que el cheque sin fondos se lo había dado un tal ' Juan Manuel ', al que conoce de la cárcel y del que no dijo nada antes, para no involucrarlo porque le había hecho favores previos.

Sentado lo anterior, se puede observar que el Juez a quo no basa la condena en meras pruebas indiciarias, sino directas (declaración del perjudicado/testigo, corroborada con la documental obrante), sin que en modo alguno tenga en cuenta lo dicho por el testigo Juan Manuel (que solo declaró en instrucción).

El juicio de credibilidad otorgado a las declaraciones prestadas por el denunciante y dos acusados, corresponde al Juez de instancia que se aprovechó de los sustanciales efectos de inmediación y la contradicción, ventajas de las que carecemos en esta alzada. En este sentido, se observa que el citado perjudicado no tiene causa de incredibilidad subjetiva pues carecía de relación previa con el acusado de la que pudiera inferirse motivo espurio alguno. Su relato es persistente, claro y coherente sin incurrir en contradicciones. Y viene además corroborado por la documental referente al alabarán, extracto de la cuenta bancaria, cheque nominativo y escritura de constitución de la empresa 'Cebralia, Sureste S.L' de la que resulta que nada tiene que ver el acusado/recurrente (como así también declaró el otro acusado, Sabino , verdadero representante de la citada entidad). El Juez a quo concluye que el Sr. Lucio es autor de un engaño que conocía en todo momento, pues aparentó ser legal representante de la empresa 'Cebralia Sureste S.L', presentó para el falaz pago de los ordenadores un cheque sin fondos, y posteriormente retiró los ordenadores de la tienda donde estaban.

En cuanto al hecho de que el Juzgador haya tenido en cuenta las manifiestas contradicciones en que ha incurrido el acusado/recurrente a lo largo de la causa (comisaría, instrucción y plenario), es algo plenamente aceptado por nuestra Jurisprudencia; y además, téngase en cuenta que Lucio declaró en el plenario que el cabecilla del engaño fue un tal ' Juan Manuel ' (quien le dio el cheque sin fondos para hacer la operación) sin que al efecto haya aportado medio de prueba alguna que acredite su versión.

Si bien es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión ' La valoración de las pruebas se ha llevado a cabo en la sentencia de forma motivada y la misma resulta ajustada a los criterios de la lógica, de la razón y a las máximas de la experiencia comúnmente admitidas, sin que se advierta error alguno en las conclusiones fácticas a las que ha llegado el Juzgador y tampoco en las jurídicas.

Así pues, concurre una actividad probatoria de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia y suficiente para llegar a la segura convicción de la existencia de la infracción penal objeto de acusación, así como de la participación en el mismo del acusado Lucio , en los términos establecidos en la sentencia de la instancia.

En consecuencia, desestimamos el segundo motivo de apelación.



TERCERO : En tercer lugar, quebrantamiento de normas al no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, pese estar reconocida tanto en el cuerpo como en el fallo de la sentencia. Se le condena al acusado a la pena interesada por el Ministerio Fiscal sin minorar la pena.

El motivo no puede prosperar.

Recaída sentencia en la instancia, condenatoria por el delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal , la parte recurrente discute la pena de prisión impuesta de un año y once meses, considerando que es desproporcionada, por cuanto aquella fue la pedida por el Ministerio Fiscal, y reconocida la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, éste debería haber tenido alguna repercusión de minoración de la pena.

El Juzgador de instancia impone en su sentencia la pena de un año y once meses de prisión, explicando que dado que concurre en el presente caso la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, y por ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 , 7º del Código Penal , el margen punitivo abarca toda la extensión de la pena (seis meses a tres años), se estima proporcional al caso, la pena de prisión indicada, encuadrable dentro de la mitad superior, pues en el penado concurre la comisión de otros delitos (estafa, apropiación indebida) anteriores a los que se han tenido en cuenta para apreciar la reincidencia, y en todo caso, su conducta es reprochable, si tenemos en cuenta que a lo largo del proceso ha ocultado que nada tenía que ver en los hechos el otro acusado Sabino , y sí un tal Juan Manuel .

La Sala acoge plenamente los precitados argumentos.

En este caso la imposición de la pena de prisión de un año y once meses es adecuada y proporcional dadas las circunstancias concurrentes expuestas.



CUARTO: En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lucio contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia, en el Procedimiento Abreviado nº 302/15-Rollo Nº 113/18 -, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.