Sentencia Penal Nº 31/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 27/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CIV/PE
BURGOS
SENTENCIA: 00031/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ROLLO DE APELACION NUMERO 27 DE 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEÓN
ROLLO NUMERO 54 DE 2018
JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE LEÓN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 435 DE 2018
- SENTENCIA Nº 31/2019-
SEÑORES:
EXCMO. SR. D. JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ
ILMO. SR. D. IGNACIO MARÍA DE LAS RIVAS ARAMBURU
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En Burgos, a trece de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados
expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de León, sección
tercera, seguida por un delito de robo con violencia contra Sixto , cuyos datos y circunstancias ya constan
en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª. Esther Erdozain Prieto y defendido por el
Letrado D. Enrique Arce Mainzhausen en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de León dictó sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'SE DECLARA PROBADO: 1º. Que, en la tarde del día 14 de marzo de 2018, el acusado Don Sixto , nacido el NUM000 de 1984, titular de Documento Nacional de Identidad nº NUM001 , realizó una llamada, por sí o por medio de otro varón, desde el teléfono número NUM002 , del que se había apoderado por un procedimiento que no consta en este proceso, al establecimiento Telepizza sito en la Calle Doctor Félix Rojas, 6 de la ciudad de León solicitando le fueran enviadas dos pizzas a la Calle Félix Rojas, confluencia con la Avda. AVENIDA000 . La línea de dicho teléfono móvil se encontraba a nombre de la pareja del acusado, Doña Debora , la cual no consta que haya tenido participación consciente en estos hechos. Sobre las 18:00 horas, cuando el repartidor, Don Victor Manuel se personó en ese punto para efectuar la entrega del pedido, fue abordado por Don Sixto , el cual, guiado por el propósito de apoderarse de cuanto dinero pudiera sustraer al primero, así como del propio pedido, sin ninguna compensación económica, le había estado esperando. El acusado, tras haberse cubierto el rostro parcialmente con una braga y sirviéndose igualmente de una capucha para evitar ser identificado, se acercó a Don Victor Manuel , cuando éste se disponía a entregarle las dos pizzas y, exhibiendo ante el repartidor en actitud hostil un cuchillo de cocina que acercó a su cuello, verbalizó su disposición a pincharle con el arma si no le entregaba todo lo que pretendía, a través de la alocución 'DAME EL DINERO QUE TE PINCHO'; consiguiendo así que Don Victor Manuel le entregara, por temor a ser agredido con el arma, veinte (20) euros en efectivo y las dos pizzas, dos helados y dos coca-colas que portaba, artículos que han sido tasados pericialmente en 36 euros.

2º. Don Sixto había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 27/4/04 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de León (Ejecutoria 346/2004) por un delito de robo con fuerza a la pena de un año de prisión que extinguió el 14 de junio de 2016; en sentencia firme de fecha 23/3/2004, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de León (Ejecutoria 295/04), declarada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de León (Ejecutoria 295/04) por un delito de robo con violencia a la pena de un año de prisión que extinguió el 14/6/2016; en sentencia firme de fecha 23/3/2004 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de León (Ejecutoria 148/04) por un delito de robo con fuerza a la pena de seis meses de prisión que extinguió el 14 de junio de 2016, en sentencia firme de fecha 1/4/05 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León (Ejecutoria 146/05) por un delito de robo con fuerza a la pena de un año de prisión que extinguió el 14 de junio de 2016; en sentencia firme de fecha 26/4/2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León , (Ejecutoria nº 215/2007) por un delito de robo violento a la pena de cuatro años de prisión, que extinguió el 14 de julio de 2013; en sentencia firme de fecha 19/7/2007 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de León (Ejecutoria 377/07) por un delito de ribo con fuerza a la pena de seis meses de prisión. El acusado se encuentra en prisión provisional en virtud del Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de 7 de abril de 2018.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 19 de marzo de 2019 , dice literalmente: 'FALLO: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Don Sixto como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS YA DEFINIDO, con la concurrencia de las agravantes de REINCIDENCIA y de DISFRAZ y la atenuante de haber actuado a causa de su GRAVE ADICCIÓN A SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con abono del tiempo pasado en prisión en el curso de la instrucción de la causa, salvo que dicho tiempo de privación de libertad le haya de ser abonado en otra causa concurrente. Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Don Sixto a indemnizar a Don Victor Manuel en la cantidad de VEINTE EUROS (20 €) y a la mercantil 'TELEPIZZA' en la cantidad de TREINTA Y SEIS EUROS (36 €); cantidades que devengarán, desde la fecha de esta sentencia hasta su completo abono a los referidos perjudicados, el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por último, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A DON Sixto al pago de las COSTAS PROCESALES del presente procedimiento. Notifíquese esta sentencia a las partes, significándoles que contra la misma puede interponerse RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES desde el siguiente a la fecha de su última notificación a las partes Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.



TERCERO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado, expresando como fundamento la vulneración de la presunción de inocencia y la infracción de la norma relativa a la apreciación de la agravante de reincidencia.



CUARTO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte recurrida, que no contestó, y elevadas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de junio del presente año, en que se llevaron a cabo.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, Presidente del Tribunal, quien expresa el parecer del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada con fecha 19 de marzo de 2019 que condenaba al acusado, ahora recurrente, como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma con las circunstancias agravantes de disfraz y reincidencia y la atenuante de haber actuado a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y a las responsabilidades pecuniarias que quedaron demostradas, se alza el condenado interesando la revocación de dicho fallo y su correlativa absolución.

Los hechos de los que trae causa la condena se remontan al día 14 de marzo de 2018, cuando el acusado, tras realizar un pedido telefónico al establecimiento Telepizza, sito en la calle Doctor Félix Rojas de la ciudad de León, abordó al repartidor que había de entregarle la mercancía solicitada con ánimo de apoderarse de cuanto efectivo portase y, sirviéndose de una braga y de una capucha para evitar ser identificado y de un cuchillo de cocina que acercó a su cuello, le conminó a que le hiciera entrega del dinero, consiguiendo que Victor Manuel le diera los veinte euros que llevaba encima, así como las dos pizzas, dos helados y dos coca- colas que iba a entregar y que fueron valoradas en la suma de 36 euros.



SEGUNDO.- Aduce el recurrente como primer motivo del recurso la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, toda vez que la prueba de cargo practicada -en esencia, la declaración testifical de la propia víctima y el reconocimiento en rueda del investigado- no reunió los requisitos más elementales para que se le pueda considerar practicada con arreglo a derecho.

De igual modo, añade, ninguna pesquisa se hizo en sede policial en orden a acreditar que el teléfono desde el que se hizo la llamada al establecimiento para el que trabajaba la víctima, perteneciese a la novia del acusado -Dª. Debora -, por cuanto ni se tomó declaración a la misma al efecto de corroborar dicho extremo. Y concluye, que tampoco resultó acreditado que las prendas que se dicen utilizadas por aquél con intención de ocultar la propia identidad -una braga y una bufanda-, no sean las que corresponde durante la época invernal en la ciudad de León.

Como segundo motivo de recurso se denuncia la infracción normativa del ordinal 8º del artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 66.1.3ª del mismo texto legal , al no ser aplicable la agravante de reincidencia, por no constar en el relato fáctico de la sentencia impugnada ninguna referencia a la existencia de condenas previas del acusado, a los delitos de los que supuestamente dimanaron, las penas que se le impusieron ni la fecha de extinción de las mismas.

Por último se denuncia la infracción del artículo 66 del Código Penal al no haber sido motivada la proporcionalidad de la pena.



TERCERO.- En la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dice que el ciudadano de un pueblo libre no debe expiar faltas que no son suyas, ni ser víctima de la impotencia o del egoísmo del Estado y dicho texto legal está orientado ya por el deseo de conjugar este derecho con el que, según palabras de la misma exposición, tiene la sociedad de castigar.

Dicho mandato, positivizado en el artículo 24 de nuestra Constitución de acuerdo con el deseo explicitado en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y del 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, determina que toda persona acusada de un delito deba ser considerada inocente hasta que no sea demostrada su culpabilidad y ha dejado de ser un principio general del derecho informador de la actividad judicial para pasar a ser un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos ( STC de 28 de julio de 1981 ).

Dicho derecho constitucional -ya desde la STC 113/1981 - determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo ).

Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo ; 189/1998, de 28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo ; y 229/2003, de 18 de diciembre ).

Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la reciente Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley .



CUARTO.- Admitido que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras relevantes en la credibilidad del testimonio no puede menos que subrayarse que en estos casos la inmediación resulta de particular importancia a la hora de valorar la prueba, por lo que la función del Tribunal revisor debe quedar limitada a examinar si los razonamientos en los que el Juez ha fundado su convicción son congruentes con el resultado de la prueba, cuya validez y regularidad no se discuten, y se ajustan a las reglas de la lógica y de la experiencia.

Y la Audiencia asienta la razón de su convicción en la declaración del propio lesionado -que reconoció al acusado desde el primer momento en la rueda de reconocimiento que a tal efecto se practicó en sede judicial- y en otros elementos de corroboración, fundamentalmente, la declaración del agente policial con TIP NUM003 que, a través de la fotografía colocada en el perfil del teléfono desde el que se verificó la llamada realizada al repartidor que más tarde sería atracado, logró identificar a aquél por conocerle ya por razón de otras intervenciones profesionales.

La sentencia impugnada añade que la identificación del autor realizada por la propia víctima en el acto del juicio resultó decisiva para fundar dicho convencimiento por cuanto, mientras que la realizada en sede policial y en fase sumarial constituyen medios de investigación dirigidos a soportar una línea de trabajo en orden al esclarecimiento de los hechos, la efectuada en el propio plenario alcanza, según la jurisprudencia que se ocupa de recordar -y a tal efecto cita las SSTS 901/2014, de 30 de diciembre , la 372/2018, de 19 de julio y la 501/2018, de 24 de octubre -, el carácter de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

Y en este sentido, valoró que el denunciante, además de ratificar los reconocimientos fotográfico y en rueda que realizó en la fase de investigación, reconoció sin ningún género de dudas al acusado y pudo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento que había realizado Y en cuanto a las circunstancias en las que tuvo lugar la rueda de reconocimiento, y que sirven al recurrente para hacer tacha de su licitud, la propia Audiencia se hace eco de las manifestaciones del perjudicado cuando dice que la misma no se efectuó 'en grupo' sino de manera individual tanto por su parte como por la de los restantes testigos, sin que hubiese comunicación entre ellos al tiempo de practicarla.



QUINTO.- También sostiene el Tribunal, y lo combate el recurrente en su recurso, que el teléfono desde el que se hizo la llamada al establecimiento para el que trabajaba la víctima - NUM002 -, pertenecía a la novia del acusado -Dª. Debora -, habiendo estado en posesión del mismo aquél, lo que le llevó a insertar con posterioridad a los hechos una foto de ambos en el perfil de whatsapss .

De este elemento indiciario, que comparte esta Sala, basado en la regla de experiencia según la cual es el poseedor material de un terminal de telefonía el que tiene la disponibilidad sobre la imagen del perfil para suprimir, modificar o sustituir una fotografía, asienta la convicción de que la llamada que desembocó en el servicio frustrado por la intervención del acusado la hizo éste mismo y deduce de este hecho la intervención ulterior en el hecho delictivo.

Y consta en el propio atestado, en contra de lo que afirma el recurrente, una diligencia policial según la cual 'consultadas las bases de datos de la Dirección General de la Policía se ha podido determinar que la titular del teléfono NUM002 del cliente que realizó el pedido de comida, es Debora , titular del DNI NUM004 - y con domicilio en la AVENIDA000 número NUM005 , piso NUM006 de León'; así como que 'la misma es pareja sentimental de Sixto , titular del DNI NUM001 '; y la certeza de que desde ese mismo terminal se habían realizado otras llamadas a los mismos establecimientos dirigidos a cometer hechos similares y que dieron lugar a los atestados policiales nº NUM007 y NUM008 .

Y, en fin, en relación con el discutido uso del disfraz, debemos también compartir las conclusiones agravatorias alcanzadas por el Tribunal a quo , toda vez que la braga o bufanda que portaba el recurrente al tiempo de la comisión del hecho, tenía la finalidad, no ya de combatir el presumible frío que podría hacer en la ciudad de León el día de autos -y que a las seis de la tarde de un día de mediados del mes de marzo no tenía por qué ser extremo-, sino de dificultar, cuando no de imposibilitar, la identificación que podría hacer la víctima, una vez que denunciara el delito del que había sido objeto.



SEXTO.- Impugna a continuación el recurso la indebida aplicación de la agravante de reincidencia por cuanto el relato fáctico de la sentencia no contiene referencia alguna al hecho de que el acusado hubiese sido condenado previamente, y al requerirse para apreciar dicha circunstancia, según constante Jurisprudencia (entre cuyas sentencias cita la 4/2013, de 22 de enero ; la 313/2013, de 23 a abril y la 547/2014, de 4 de julio ), que la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó sentencia, la pena o penas impuestas y la fecha en las que el penado las dejó extinguidas obren en los antecedentes de la resolución.

La sola lectura del ordinal 2º del relato de hechos probados que contiene la sentencia impugnada, hechos que han sido reproducidos en el primero de los antecedentes de la presente y que por economía no se reproducen en el presente fundamento, determina el rechazo de este concreto motivo.

Para ello no resta sino reiterar lo afirmado por la Audiencia en el fundamento cuarto de su resolución cuando dice que ' para cuando el acusado cometió los hechos ahora enjuiciados, el 14 de marzo de 2018, había sido condenado en sentencia firme de fecha 4 de febrero de 2005 , que gano su firmeza el día 1 de abril de 2005, por un delito de robo con fuerza, a la pena de un año de prisión, que extinguió el día 14 de junio de 2016, de modo que se trata de un antecedente por un delito comprendido en el mismo Título del Código Penal que el ahora enjuiciado y de su misma naturaleza, que resulta computable a los efectos de la reincidencia por cuanto ni estaba cancelado, ni podía estarlo al no haber transcurrido desde el día siguiente al 14 de junio de 2016, fecha de extinción de la pena de un año de prisión impuesta, hasta la del 31 de marzo de 2018, que es cuando el acusado cometió el delito de robo con intimidación por el que la condenamos ahora, el plazo de dos años que, según el artículo 136.2.2º del Código Penal , sería necesario para que pudiera cancelarse dicho antecedente '.

SÉPTIMO.- Por último, se denuncia infracción del artículo 66 del Código penal y del concepto jurisprudencial del análisis de la que determina 'pena oportuna', por cuanto, acreditada la toxicomanía del acusado, la escasa peligrosidad del hecho habida cuenta de la levedad de la intimidación y la ausencia de reincidencia, no existe motivación, comprensible para terceros para la imposición de una pena que supere el mínimo legal .

La Sala razona, partiendo de las consecuencias punitivas previstas en el artículo 242.3 -prisión de dos a cinco años para el tipo básico de robo con intimidación- las circunstancias por las que aplica la misma en su mitad superior -de tres años y seis meses a cinco años-, que no son otras que el uso de armas u otros medios peligrosos; y el por qué dentro de esa mitad superior, la atenuante apreciada no puede tener virtualidad frente a las dos agravantes concurrentes para imponer la pena mínima y ello, porque pese a que la adicción padecida por el reo les ha llevado a primar el favorecimiento del mismo por la preponderancia de una situación que constituye una carencia somática permanente o cuando menos, indefinida en el tiempo, la toxicomanía, que supone un serio condicionamiento del contenido de la mayor parte de las decisiones económicas del sujeto , ese fundamento de atenuación no puede ser -concluyen- lo suficientemente poderoso como para alcanzar tal conclusión por cuanto ello significaría prescindir absolutamente de una trayectoria delictiva que reclama una respuesta severa y un tratamiento penitenciario extenso. Razonamiento que hacemos nuestro en la presente.

Todos los anteriores argumentos desembocan en el rechazo de la totalidad del recurso interpuesto y en la correlativa confirmación de la resolución recurrida, todo ello con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en la presente instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Sixto contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2019 dictada por la Audiencia provincial de León a que este rollo se refiere, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición al recurrente de las costas causadas en la presente instancia.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos y mandamos y firmamos.