Sentencia Penal Nº 31/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1357/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA MRD

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2009/0532780

Procedimiento Abreviado 1357/2019

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 5987/2009

SENTENCIA Nº 31/2020

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE SALA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

DÑA. PILAR ALHAMBRA PÉREZ

En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil veinte

Visto en Juicio Oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 5897/19 procedente del Juzgado de Instrucción 54 de Madrid, Rollo de Sala 1357/2019, por delito de estafa contra Marisol (conocida también como Margarita, de setenta y un años de edad; hija de Genaro y de Micaela, natural de Biota (Zaragoza) y vecina de San Lucar de Barrameda (Cádiz), con antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa. Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, como acusación particular doña Ramona, representada por la procuradora doña María Teresa Saiz Ferrer y defendida por el letrado don Guillermo Valencia Nieta, y dicha acusada representada por la procuradora doña Sonia María Morante Mudarra y defendida por el letrado don José Francisco Barroso Roldán.

Siendo ponente el ilustrísimo señor magistrado don Miguel Hidalgo Abia, presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249, 250.1, 1ª, 6ª y 7ª y 250.2 del Código Penal en su redacción al tiempo de los hechos y en los artículos 248, 249, 250.1, 1ª, 5ª y 6ª y 250.2 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, reputando responsable del mismo, en concepto de autora, a la acusada Margarita, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 6 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20 meses, con una cuota diaria de 6 euros y con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de no abono, al pago de las costas procesales y a que indemnice a Ramona en la suma de 268.125 euros.

SEGUNDO.-La defensa de la acusación particular, calificó los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal, reputando responsable del delito de estafa, en concepto de autora, a la acusada Margarita, con la concurrencia de las agravantes 1ª, 6ª y 8ª del artículo 22 del Código Penal, solicitó la imposición de la pena de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20 meses, con cuota diaria de 20 euros y con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 de dicho texto legal en caso de no abono, al pago de las costas procesales, incluidas las de tal acusación particular, y a que indemnice a doña Ramona en la suma de 280.325 euros.

TERCERO.-La defensa de la acusada Margarita, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con las acusaciones por estimar que su defendida no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución. Subsidiariamente, entendió que debía apreciándosele la atenuante de dilaciones indebidas.

Marisol (conocida también como Margarita, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, conocedora de que doña Ramona, con quien mantenía relación de proximidad, tenía propósito de dejar su domicilio en Torrelodones (Madrid) y fijar su residencia en Tarifa (Cádiz), se ofreció a ayudarla en tal traslado y en que en dicha localidad adquiriese un local para el desarrollo del Chi Quong (acupuntura masajes), dado que Ramona había realizado estudios de mediana china. Ofreciendo la acusada, sin que respondiese a su verdadera intención, que ella asumía la financiación económica de tal proyecto empresarial e Ramona ponía sus conocimientos y trabajo.

Conocedora de que Ramona tenía una imposición a precio fijo que pensaba cancelar por importe de 55.000 euros, la convenció para que ella se llevase, en principio, a Tarifa 5.000 euros y que los restantes 50.000 euros los ingresase en una cuenta titularidad de la empresa Graveler Comunicaciones, S.L., propiedad de Marisol que, como tal titular, tenía disposición de dicha cuenta. Desde cuya cuenta Marisol dijo remitiría a Ramona el dinero que precisase para su sustento en Tarifa.

Ramona, cancela tal depósito a plazo fijo el 12-09-2008 y ese mismo día transfiere 50.000 euros a la cuenta que, con el número NUM000, la acusada, como Graveler Comunicaciones S.L., tenía en Caixa Bank. Dinero que causa ingreso en tal cuenta el 15-09-2008, pasando de tener un saldo de tan solo 59,27 euros a tener 50.059,27 euros. Suma desde la que empieza a disponer desde tal día y sucesivos, aplicados a sufragar gastos propios de la acusada, de tal modo que a fecha 4-10-2008 presentó la cuenta un saldo de tan solo 80,94 euros.

La acusada igualmente convenció a Ramona para que le otorgase un poder con el que poder actuar en Madrid en su ausencia, de surgir algo, y, en su caso, para constituir ambas una sociedad a través de la cual operar en el fingido proyecto empresarial en el que Marisol hizo creer a Ramona participaría ella en su financiación económica.

El poder lo otorga Ramona y su hija Eufrasia el 15-09-2008 en la notaría de Madrid de don Celso Méndez Dueña, a favor de Margarita.

La acusada, con tal poder y con idéntico propósito defraudatorio, con desconocimiento de Ramona, firmó el 4-11-2008, ante el notario de Madrid don Inocencio Esgaredo de la Mora, una escritura de préstamo por importe de 193.125 euros que le hacía el prestamista don Alonso, con garantía hipotecaria de la vivienda que Ramona tenía en Torrelodones (Madrid). Préstamo que, con un vencimiento al año y con un interés del 10 %, recibió la acusada mediante dos cheques nominativos a nombre de Ramona, uno, el número NUM001, por importe de 150.000 euros y el otro, el número NUM002, por importe de 43.125 euros. Cheques que la acusada cobró en efectivo, dado el poder que tenía de Ramona, en fecha 5-11-2008 y 4-11-2008, respectivamente.

La acusada el 26-03-2009, de nuevo con desconocimiento de Ramona y con idéntico propósito, firmó, ante el notario de Madrid don Inocencio Figaredo de la Mora, otra escritura de préstamo por importe de 32.100 euros que le hacía el prestamista don Alonso, con garantía hipotecaria de la referida vivienda que Ramona tenía en Torrelodones (Madrid). Préstamo que, con un vencimiento a los siete meses y con un interés del 12,50%, recibió la acusada mediante dos cheques nominativos a nombre de Ramona, uno, el número NUM003, por importe de 25.000 euros y el otro, el número NUM004, por importe de 7.100 euros. Cheques que la acusada cobró en efectivo el propio día 26-03-2009, dado el poder que tenía de Ramona.

La acusada, pues, hizo suyos un total de 275.225 euros (50.000 + 193.125 + 32.100), teniendo Ramona, a fin de que no se ejecutasen las dos hipotecas referencias, que pagar a don Alonso 193.125 euros por el primer préstamo y 38.600 euros por el segundo (32.100 euros + gastos). Pago que efectuó al vender la vivienda de Torrelodones en 430.000 euros, precio inferior al del mercado, para solucionar que no se ejecutasen las hipotecas constituidas por la acusada.

La acusada no invirtió y nunca tuvo intención de invertir el dinero obtenido en negocio alguno.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa de la acusada, en el trámite de alegaciones previas al juicio, invocó e interesó la nulidad de las actuaciones por falta de notificación a su defendida del auto de prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado de fecha 6-03-2018, lo que, en su opinión, vulneró su derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías. Cuestión de nulidad que, por unanimidad, fue desestimada por esta Sala por entender que aún cuando tal resolución debió ser notificada a la imputada-investigada, tal defecto procedimental no comporta necesariamente la nulidad de las actuaciones, pues, además, era preciso que fuese causante de indefensión efectiva o real. Indefensión que se estimó no concurría, pues la imputada estaba personada en las actuaciones y tal resolución le fue notificada a su representación procesal, la cual no la recurrió.

Se estimó igualmente que el auto de apertura de juicio oral de fecha 17-10-2018, fue notificado no solo a la representación procesal de la ya acusada, sino también a ésta de forma personal. Notificación del auto de apertura de juicio oral que presupone que con anterioridad se había dictado el auto de prosecución procedimental, el cual no podía ser ignorada su existencia, pese a lo cual no se planteó incidente de nulidad tendente a que retrotrajeran las actuaciones y se exigiera la notificación del auto de fecha 6-03-2018 para poderlo recurrir. Después se continuó la fase intermedia del proceso y la representación de la acusada formuló escrito de defensa sin invocación de defecto procedimental, ni de indefensión de clase alguna, no siendo sino en fechas próximas al juicio cuando se plantea tal nulidad, cuya resolución se pospone a que se reproduzca en el trámite de alegaciones previas, como se hizo, resolviéndose en la forma expresada por estimar no se había producido indefensión y que tal cuestión de nulidad se planteaba en un nuevo intento de evitar la celebración del juicio y el enjuiciamiento de los hechos objeto del presente procedimiento.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículo 248, 249 y 250.1.6ª del Código Penal, en su redacción al tiempo de ocurrir los hechos, y en los artículos 248, 249 y 250.1.5º del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015.

Conforme al artículo 248.1 del Código Penal, cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Tal definición legal recoge los elementos del tipo de estafa y que, conforme reiterada jurisprudencia, son:

a) Acción engañosa procedente o concurrente, que viene a constituir 'la ratio essendi' de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o un tercero (ánimo de lucro); que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que, en virtud de dicho error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio, de otro.

b) En cuanto a la antijuricidad, la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de normas que la rigen, no solamente de carácter jurídico, sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal, que se pone de relieve a través de las conductas que la legislación sanciona como delitos.

c) En cuanto a la culpabilidad, es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado y, además, que el engaño como elemento subjetivo consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción, lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio.

Dentro de las modalidades de estafa, se encuentran los contratos civiles o mercantiles criminalizados, en el que el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato que no podrá o querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.

Cuando en un determinado contrato una de las partes disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que el mismo se obliga y, como consecuencia de ello, la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro, nos encontramos ante una verdadera y propia estafa, conocida, ya se dijo, de contrato o negocio criminalizado.

En el caso enjuiciado, la acusada finge que va a participar con Ramona en un proyecto empresarial, fingiendo que contribuirá financiando económicamente tal proyecto, mientras que la citada Ramona tan solo pondrá sus conocimientos en la actividad a desarrollar. Mediante tal ardid consigue que la querellante le transfiera a la cuenta de una sociedad de la que es titular Marisol 50.000 euros que se compromete, ficticiamente, a hacer inversiones que dupliquen o tripliquen tal importe, así como que le irá remitiendo cantidades a cuenta a medida que tenga necesidades de manutención y de subsistencia Ramona.

Recibido tal ingreso, la acusada, ese mismo día y días sucesivos inmediatos, efectúa disposiciones de tal dinero aplicadas a sufragar gastos propios de ella.

De forma simultánea, ese mismo día que recibe el ingreso de 50.000 euros por parte de Ramona, la acusada la convence para que otorgue a su favor un poder para poder actuar en su representación en Madrid en su ausencia, de surgir algo, y, en su caso, para constituir la sociedad a través de la cual operar en el fingido proyecto empresarial.

Tal poder es utilizado por la acusada, como expresión del proyecto defraudatorio que desde un inicio perseguía, para obtener sendos préstamos por importe respectivo de 193.125 eutos y 32.100 euros, con la garantía hipotecaria que, con desconocimiento de Ramona, constituyó haciendo uso del poder universal que aquella, ignorante de los propósitos defraudatorios de Marisol, le otorgó.

Cobra tales préstamos y dispone de sus importes, haciéndolos suyos, sin que efectuara inversión alguna a favor de Ramona, pues no fue nunca tal propósito el de la acusada.

TERCERO.-De dicho delito es responsable, en concepto de autora, la acusada Marisol por la participación material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución, lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y, en especial, en el solemne acto del juicio oral, en el que la acusada, de forma absolutamente confusa e inconcreta, reconoció que recibió los 50.000 euros que le transfirió Ramona y el importe de los préstamos que, con garantía hipotecaria, recibió del prestamista don Alonso, por importe respectivo de 193.125 euros y 32.100 euros. Manifestando que todas esas sumas eran para efectuar inversiones a favor de Ramona para duplicar o triplicar tales sumas. Expresando, cuando se le preguntó en donde las invirtió, que 'han rodado en muchas formas que no puede concretar por el tiempo pasado', añadiendo que tal 'rodaje era para llegar a su cometido' y que Ramona nunca le ha pedido cuentas, pues de lo que se trataba era que duplicara o triplicara las cantidades percibidas.

Admite la acusada que, con conocimiento de Ramona, hipotecó la vivienda de ésta, en dos ocasiones, para destinar el dinero de los préstamos obtenidos 'a lo convenido'. Añadiendo que, en principio, se iba a comprar una casa en Tarifa, pero que lo que adquirió fue un chalet en la localidad de Villaviciosa de Odón (Madrid) a nombre de una sociedad suya, cuyo nombre no recuerda, no sabiendo concretar donde estaba domiciliado tal hipotético chalet. No acreditando, por supuesto tal compra.

Continúa la acusada diciendo que en 2010 liquidó una sociedad suya y disponía de 204.000 euros que ofreció a Ramona, si bien ésta rechazos tal suma y le dijo que siguiera invirtiendo y triplicando. Afirmación que mal se aviene con el hecho de que, a fecha 18-11-2009, Ramona promoviera la querella criminal objeto del presente procedimiento y no desistiera de ella de haberla ofrecido la acusada la suma indicada o, al menos, aceptado tal pago a cuenta. Es más, la acusada, en su declaración sumarial, prestada el 16-11-2015, se comprometió a poner a disposición del Juzgado instructor, en el plazo de dos meses, lo que reclamaba Ramona, lo que, por supuesto, pasados más de cuatro años no ha hecho. Llegando en juicio a afirmar, ni más ni menos, que 'en junio de 2020, podrá devolver el dinero de Ramona multiplicado por tres'.

La declaración en juicio de la acusada, efectuada en su legítimo derecho de defensa, no son más que un cúmulo de vaguedades, impresiones, contradicciones y atrevimientos verbales que, como veremos a continuación, no pueden tener acogida.

Frente a la declaración de la acusada se alza el testimonio en juicio de la querellante doña Ramona, la cual efectúa un relato de los hechos que impresiona de sinceridad, detalle y coherencia, en la forma que se deja descrita en el epígrafe de hechos probados de esta sentencia y que aquí se dan por reproducidos.

Tal perjudicada relata que la acusada se ofreció a ayudarla en su proyecto de vivir en Tarifa, conviniendo de que en tal localidad llevarían a cabo un proyecto empresarial de terapias alternativas, en el que ella pondría sus conocimientos y trabajo, mientras que la acusada dijo asumiría su financiación económica. Añade que la convenció para que no se llevara a Tarifa los 55.000 euros que tenía en una imposición a plazo fijo, diciéndole que tirara con 5.000 euros y que el resto ella se los invertiría, duplicando o triplicando su importe, al tiempo que la remitiría cantidades a cuenta para atender a sus necesidades económicas.

Relató que estuvo tratando de localizar algún inmueble para el proyecto empresarial y que Marisol nunca concretó y aceptó, añadiendo que pasaron de tener, al menos, dos conversaciones telefónicas por semana, a no tener ninguna luego y estar ilocalizable cuando la llamaba. Que fue pasando el tiempo y que, a reclamación de ella de haberse quedado sin dinero, la remitió por transferencia en dos ocasiones las sumas de 500 euros y 1.000 euros, respectivamente.

Añadiendo que más adelante, a través de su padre, tuvo conocimiento de que, al parecer, Marisol había sido condenada por estafa.

Noticia que la alarmó y que la llevó a temer que carácter y extensión tenía el poder que le había otorgado a su favor, y el uso que podría haber hecho del mismo. Pidiendo a su padre que se enterara del contenido del poder y si el mismo había sido utilizado por Marisol, informándole su progenitor, tras sus gestiones, que el poder otorgado por ella a favor de Marisol era de carácter universal, de lo que no tenía conciencia la misma, y que lo había utilizado para constituir dos hipotecas en garantía de dos préstamos hipotecarios.

Añade que, alarmada por tales noticias, entró en contacto con un abogado y, a través del mismo, para no perder el chalet de Torrelodones por la ejecución hipotecaria, ya demandada respecto del primer préstamo, pagó al prestamista 193.125 euros por el primer préstamo y 38.600 euros por el segundo (32.000 euros del préstamo + mastos). Importes que obtuvo de la venta precipitada del chalet de Torrelodones por precio de 430.000 euros, inferior al de mercado por entonces; todo ello para salvar la situación.

Con absoluta sinceridad, continúa relatando la querellante que, ante la imposibilidad de contactar con la querellante, que la eludía, pidió a su padre hablara con su primo, pareja de la acusad, y convenciera a ésta contactara con ella, expresando que no tenía conocimiento de las hipotecas constituidas por Marisol y que fuera ésta la que se lo dijera a Ramona.

Fruto de tal intermediación, Marisol contacta con ella y, en el contexto de tales grabaciones, le reconoce que ha constituido las hipotecas, que está dispuesta a devolverle el dinero y que la casa no la iba a perder. No recibiendo devolución alguna de dinero por parte de Marisol, salvo los 1.500 euros que antes de que conociera lo sucedido le mandó Marisol cuando le expresó que se había quedado sin dinero.

Añadiendo, finalmente, que, incumplido el compromiso telefónico de Marisol de devolverle su dinero, se vio en la necesidad de vender el chalet de Torrelodeones y con parte de su precio pagar al prestamista en los términos antes expresados.

Declaraciones de Ramona que se ven corroboradas por la abundante documental obrante en autos, en particular por la que se reseña a continuación:

- Al folio 20 aparece la cancelación de la imposición a plazo fijo que tenía Ramona en Iber Caja por importe de 55.000 euros, de los cuales 50.000 transfiere a la cuenta que, titularidad de Graveler, tiene la acusada en Caixa Bank.

- A los folios 282 y siguientes figura que la cuenta de referencia de Caixa Bank recibió tal trasferencia el 15-12-2008 y ese mismo día y sucesivos la acusada dispuso de los 50.000 euros transferidos para atender gastos propios.

- A los folios 21 y siguientes figura el poder que Ramona otorgó a favor de Marisol el 15-09-2008, esto es, el mismo día en que ésta recibe la transferencia de los 50.000 euros y empieza a disponer de tal suma.

- A los folios 32 y siguientes figura la escritura de préstamo que, con garantía hipotecaria, constituyó Marisol sobre el chalet de Torrelodeones, usando el poder que le otorgó Ramona. Recogiéndose los dos cheques que recibió Marisol por el referido préstamo.

- A los folios 57 y siguientes aparece la escritura de nuevo préstamo que, con garantía hipotecaria, constituye Marisol sobre el chalet de Torrelodones, usando el poder de Ramona referenciado. Recogiéndose los dos cheques que recibió Marisol por el referido préstamo.

- A los folios 380 y siguientes aparece documentado por Bankia que fue Marisol la que cobró en efectivo tres de los cheques referenciados, reconociendo ella misma que también cobró el cuarto por importe de 7.100 euros.

En juicio, se procedió a la audición de las grabaciones de las conversaciones telefónicas que tuvieron Marisol e Ramona el 18 y 25-07-2007, cuyo contenido se corresponde con la transcripción que en extracto se recoge en la querella a los folios 6 a 10, las cuales evidencian, junto con los extractos de los correos electrónicos que se cruzaron, obrantes a los folios 10 a 12, que no solo recibió Marisol la transferencia de los 50.000 euros iniciales, sino también que constituyó los préstamos hipotecarios sin conocimiento de Ramona y recibió y dispuso de sus importes. Reconociendo la total deuda que tenía con ella y su fingida afirmación de que le devolvería tal deuda, pero que no obstante pagase antes al prestamista.

En juicio prestó declaración el referido prestamista don Alonso quien reconoció que Marisol recibió los dos préstamos, otorgando a tal efecto las oportunas escrituras con garantía hipotecaria. Añadiendo que, vencido el primer préstamo, no le fue éste reintegrado. Razón por la que se acercó al chalet de Torrelodones y habló con los inquilinos, a quienes informó de los préstamos hipotecarios, pidiéndole comunicaran a la titular de la vivienda tal circunstancia y contactara con él. Añadiendo que hizo una demanda de ejecución hipotecaria por el primer préstamo y que se alcanzó un acuerdo entre los letrados de ambas partes, recibiendo de Ramona las sumas de 193.125 euros y de 38.600 euros, dando por liquidada la deuda.

Declaraciones, hechos, datos documentados y circunstancias que constituyen prueba de cargo de signo inequívocamente incriminatorio y desvirtuadora del principio de presunción de inocencia, que justifica la condena a fijar a continuación por el delito de estafa apreciado, de carácter agravada por la concurrencia del subtipo de tal clase previsto en el ordina 5º del artículo 250 del vigente código Penal y del vigente al tiempo de cometerse los hechos, dado que la defraudación supera los 50.000 euros, ascendiendo en concreto a 277.225 euros.

CUARTO.-No siendo de apreciar el subtipo agravado del ordinal 1º del artículo 250.1 del Código Penal, aplicable cuando el delito de estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, por el hecho de que la acusada gravara la vivienda de su víctima con dos hipotecas, pues tal modalidad de agravación tiene por finalidad sancionar con mayor gravedad las estafas que se cometen en el sector inmobiliario respecto de aquellas víctimas que, con las dificultades propias del mercado de tal clase, son defraudadas cuando quieren acceder a la compra de su primera vivienda para domicilio habitual o familiar. Situación o encuadre que no tiene la estafa analizada, en la que la acusada busca lucrarse, con perjuicio de su víctima, primero con el depósito o imposición en plazo fijo que la misma tiene y luego gravando con hipotecas la vivienda que de antiguo es de su propiedad, en garantía de préstamos que concierta, prevaliéndose del poder que aquella le otorga a su instancia.

No dándose tampoco el subtipo agravado del ordinal sexto del artículo 250.1 del Código Penal, pues tal modalidad de agravación específica requiere que se cometa la estafa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. Agravación específica, en términos genéricos de abuso de confianza, que exige un plus de antijuricidad y culpabilidad, muy superior a la estrategia común de la estafa de conseguir el defraudador con la víctima un margen de credibilidad, de confianza personal y profesional que le permita con tales previas maquinaciones poner en marcha el ardid o engaño que la lleve a conseguir, mediante el proyecto engañoso, que haga desplazamientos o disposiciones que sin esa maquinaria de insidias, engaños y falso desinterés no hubiera efectuado, en el caso de autos transferir a la defraudadora 50.000 euros para supuestamente invertirlos y otorgarle un poder para un fingido proyecto empresarial, que luego se utiliza para gravar la vivienda de la víctima.

En el juicio quedó evidenciado que, pese a ser primos el padre de la perjudicada y la pareja de la acusada, las relaciones eran infrecuentes y muy esporádicas. Pasando a continuación, sin duda a raíz de que la acusada contempla a Ramona como víctima propiciatoria, a tener una relación más asidua a los fines indicados, de conseguir que confiara en ella y creyera que podría obtener ganancias con las inversiones que afirmaba poder hacer la acusada, duplicando o triplicando la inversión que efectuara.

No concurriendo, en consecuencia, más que el subtipo agravado quinto del artículo 250.1 del Código Penal, no procede hacer aplicación penológica de lo dispuesto en el artículo 250.2 del Código Penal. Siendo la pena a imponer o prevista en el número 1 de tal precepto, esto es, la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

QUINTO.-En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No siendo de apreciar ni las agravantes predicadas por la acusación particular, ni la atenuante esgrimida por la defensa por las consideraciones siguientes:

1º) No es apreciable la agravante de alevosía, primera del artículos 22 del Código Penal, pues la misma solo es predicable respecto de los delitos contra las personas, no con respecto a los delitos contra el patrimonio.

2º) No es apreciable la agravante de abuso de confianza, sexto del artículo 22 del Código Penal, pues el abuso de confianza en el caso de enjuiciamiento es, como se explicita en el fundamento de derecho antecedente, la propia e instrumental que caracteriza a toda estafa y que, por lo tanto, queda embebida en tal modalidad delictiva.

3º) No es apreciable tampoco la agravante de reincidencia, pues si bien es cierto que la acusada figura condenada por delito de estafa, tal como aparece documentado a los folios 110 y 395, lo fue en virtud de sentencia firme de fecha 14-04- 2009, esto es, dictada con posterioridad a la plena consumación de los hechos objeto de enjuiciamiento, producida el 26-03-2009 cuando hace la última maniobra defraudatoria con la constitución del segundo préstamo con garantía hipotecaria y cobro de los dos cheques que le dieron.

De modo que al cometer los hechos enjuiciados e incluso consumarlos, no tenía condena en firme alguna.

4º) No es de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, pues ésta no deriva, en sí misma de la antigüedad de los hechos enjuiciados, de carácter indiscutible, ni tan siquiera de la prolongada instrucción practicada, también indiscutible, sino del hecho que tal dilación se ha originado, en gran medida, por la actitud y conducta de la entonces imputada- investigada y luego acusada.

Se formula la querella originadora del procedimiento el 18-11-2009; se admite a trámite por auto el 1-12-2019; tiene conocimiento la querellada de tal querella y de la existencia del procedimiento el 4-01-2010 (folio 11);pide la designación de abogado y procurador el 22-01-2010 (folio 115), lo que se efectúa, se la cita para prestar declaración el día 11-03-2009 (folios 116, 117, 119 y 120) y no comparece, reiterando se le designen abogado y procurador, los cuales ya tenía designados; se le cita de nuevo para prestar declaración el 14-4-2010, no comparece y provoca se dicte auto de detención el 24-04-2010 (folios 127, 128, 129 y 133), librándose al respecto las oportunas requisitorias, todo ello notificado a su representación procesal, constituyéndose su situación de ignorado paradero y provocando fuese acordado, por auto de 22-06-2010 el sobreseimiento provisional de la causa hasta que la misma fuera habida. Situación de rebeldía que, pese a conocer la existencia del procedimiento, sigue manteniendo, eludiendo las gestiones policiales tendentes a su localización en el nuevo domicilio de ella facilitado por la parte querellante, en donde hay evidencias que reside en el mismo. Se persona en el procedimiento el 22-09-2014, con designación de procurador y letrado de libre designación (folios 197 y siguientes), otorgándoles el oportuno poder (folios 197 y siguientes). Su representación facilita domicilio de la querellada y señala el mismo en el que habían resultado infructuosa su localización anterior, interesando se deje sin efecto la busca y captura que tenía decretada (folio 209). Planteando ese mismo día, 9-12-2004, la cuestión relativa a la prescripción del delito de estafa objeto del procedimiento (folio 210 y 211), evidenciando así de manera palmaria que, con todos los artificios reseñados y provocando su ilocalización, buscaba la prescripción del delito al que se contraía la instrucción. Llega a conseguir, de manera lamentable e impropia, que el Ministerio Fiscal informe favorablemente sobre tal prescripción el 26-01-2015 (folios 217) y que el Juzgado instructor aprecie tal prescripción y ordena el archivo de la causa por auto de 28-01- 2015, cesado las órdenes de detención. Recurre en reforma contra tal auto de archivo la parte querellante y entonces, con mayor estudio de la causa, el Ministerio Fiscal se adhiere a tal recurso (folios 225, 226 y 232). Siendo estimado dicho recurso por auto de 7-05-2015. Apela contra este auto la representación de la querellada (folio 238 y 239), siendo desestimado dicho recurso de apelación por auto de esta Audiencia de fecha 30-09-2015.

Con tal proceder dilatorio de la querellada, no se consigue tomarle declaración sumarial hasta el 16-11-2015, esto es, después de seis años de plantearse la querella origen del procedimiento (folio 264).

Se consigue cerrar la instrucción por auto de 6-03-2018 (folios 398 y 399), califica el Ministerio Fiscal y la acusación particular el 4-07-2018 y 20-09-2018, respectivamente. Dictándose auto de apertura de juicio oral el 17-10-2018, en cuya fecha la acusada renuncia al letrado particular que tenía designado y no comparece la misma para ser notificada del auto de apertura de juicio oral y de los escritos de acusación planteados, por resultar desconocida en el domicilio que ella misma facilitó de Madrid, si bien el 15-11-2018 señala su verdadero domicilio en San Lucar de Barrameda (Cádiz), en donde se le hacen los oportunos requerimientos notificaciones el 5-02-2019. No siendo hasta el 25-09-2019 cuando su representación procesal formula el oportuno escrito de defensa.

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 30-09-2019, se dicta auto de admisión de pruebas el 16-10-2019 y se señala juicio para el día 11-11-2019, el cual hubo de suspenderse porque el 4-11-2011 la acusada remite escrito a esta Sala pidiendo que sea cesada la letrada del turno de oficio que tenía asignada por haber formulado denuncia contra ella ante el Colegio de Abogados. Se le designa nuevo letrado de oficio y se señala de nuevo el juicio para el 16-12-2019, el cual hubo de suspenderse por señalamiento anterior de tal abogado para tal día. Señalándose una vez más la celebración del juicio para el día 15-01-2020, al cual no comparece la acusada, debidamente citada. Recibiéndose ese mismo día escrito de la misma alegando circunstancias personales familiares y escrito de su representación pidiendo la suspensión del juicio.

Ante la concatenación de los reseñados hechos, datos y circunstancias, esta Sala contacta con el Juzgado de Instrucción de San Lucar de Barrameda para requerir su auxilio, al tiempo que telefónicamente requiere a la acusada para que comparezca en al Juzgado, sin excusa ni pretexto alguno, para la celebración del juicio mediante videoconferencia simultánea que permitió la celebración del juicio con la acusada, presente, por vidoeconferencia de tal clase, durante todo su desarrollo.

La reseña pormenorizada de la actuación y conducta de la querellada-acusada a lo largo de todo el procedimiento, permite apreciar que ha sido solo atribuible a ella, o en gran medida, la dilación sufrida. En cuyas circunstancias, no puede beneficiarse de las dilaciones que ha provocado, primero para perseguir la prescripción del delito, y luego para que no prosperase el curso del procedimiento y finalmente para que no se la enjuiciase.

SEXTO.-En orden a la individualización de las penas, se ha de ponderar, de un lado, la antigüedad de los hechos y la ausencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y, de otro, que la acusada ya tiene una condena por estafa, aún cuando no sea computable a efectos de reincidencia, y que la suma defraudada, ascendente a 275.225 euros, quintuplica con exceso los 50.000 euros que integran el subtipo agravado de estafa del ordinal 5º del artículo 250.1 del código Penal.

Valoración ponderada de lo expresado que lleva a estimar procedente la imposición de las penas en su mitad superior, representada por prisión de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años, así como multa de 9 a 12 meses. Fijándose, dentro de esa mitad superior, en 4 años la pena de prisión y en 10 meses la pena de multa, con una cuota diaria de 10 euros (3.000 euros total) por no haber una acreditación suficiente de su situación económica actual, pero si una titularidad de empresas varias que ella dice tener.

SÉPTIMO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, que lo es civilmente a los fines de reparar sus efectos, por lo que procede imponer a la acusada las costas procesales, con expresa inclusión de las correspondientes a la acusación particular, y condenarla también a que indemnice a doña Ramona en la cantidad de 280.225 euros que resulta de sumar los 50.000 euros que transfirió a la acusada, los 193.125 euros que pagó al prestamista por el primer préstamo y de los 38.600 euros que abonó también al mismo por el segundo préstamo (32.110 + gastos). Deduciendo de tal suma los 1.500 euros que le transfirió la acusada a Ramona en dos partidas de 500 y 1.000 euros, respectivamente.

Pena de multa que, en caso de impago, generara una responsabilidad personal subsidiaria, conforme al artículo 53 del código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Vistos, además de los citados, los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a Marisol (conocida también como Margarita como responsable, en concepto de autora, de un delito de estafa agravada, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 4 años, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses, con cuota diaria de 10 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, al pago de las costas procesales y a que indemnice a doña Ramona en la suma de 280.225 euros, la cual devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Contra esta sentencia solo cabe recurso de casación en los estrictos términos de los artículos 790.4, 847.1.b) y 849.1 de la LECrim (infracción de ley sin alteración de hechos probados). Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.