Sentencia Penal Nº 31/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 529/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 31/2020
Presidenta
D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ
Magistrados
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (ponente)
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO
En Pamplona/Iruña a 19 de febrero de 2020
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. magistrados al margen
expresados, ha visto en grado de apelación el presente rollo penal de Sala n.º 529/2019, en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Pamplona/Iruña, en
los autos de procedimiento abreviado n.º 97/2019 , por un delito de daños y un delito de usurpación de bien
inmueble; siendo parte apelante: D. Amadeo , representado por la procuradora D.ª SAGRARIO DE LA PARRA
HERMOSO DE MENDOZA y defendido por el letrado D. FERNANDO JIMÉNEZ MORALES; y parte apelada: D.
Apolonio , representado por la procuradora D.ª SUSANA LAPLAZA AYSA y defendido por el letrado D. AITOR
TAPIAS PRIETO; y MINISTERIO FISCAL.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de junio de 2019, el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a don Amadeo como autor responsable de un delito de daños previsto y penado en el art. 263 del Código Penal , a la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular; así como a indemnizar a don Apolonio en la cantidad de 8.182,44 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el art. 576 de la LEC .

Que debo absolver y absuelvo a don Amadeo del delito de usurpación de bien inmueble del que también venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.

Amadeo , suplicando a la Sala: '... que con estimación del presente recurso de apelación interpuesto, acuerde revocar la sentencia n.º 155/2019, de 17 de junio de 2019 , en lo relativo a la condena de mi representado, don Amadeo , como autor de un delito de daños, dictando otra más ajustada a derecho, de conformidad con los motivos expuestos, absolviendo a don Amadeo del delito de daños del artículo 263 del CP al que ha sido condenado, dejando sin efecto la condena impuesta y declarando en su lugar la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y demás efectos que legalmente resulten pertinentes'.



CUARTO.- En el trámite del art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la representación procesal de D.

Apolonio y el MINISTERIO FISCAL, se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero de 2020.

II.- HECHOS
PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró probados los siguientes hechos: 'Entre las 00:00 y las 06:45 horas del día 29 de julio de 2017, el acusado don Amadeo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en compañía de otras dos personas que no han podido ser identificadas, entraron, tras saltar la valla perimetral, en la instalación recreativa propiedad de don Apolonio sita en el POLIGONO000 , parcela NUM000 , de la localidad de Peralta.

Una vez en el interior y puestos de común acuerdo, con ánimo de menoscabar la propiedad ajena, procedieron a realizar diversas pintadas (grafitis) con aerosoles en un vagón de metro de su propiedad.

El coste de realizar la limpieza del vagón (sin tener en cuenta el valor histórico del mismo), incluidas las ventanas, asciende a 1.656,20 euros, de los que 161,20 euros es material y 1.495 euros mano de obra; mientras que el coste de pintar la zona dañada asciende a 1.697,06 euros, de los que 310,86 son de material y 1.380,20 euros son de mano de obra. A estas sumas se debe aplicar el IVA al 21% por lo que el coste total de la reparación asciende a 4.057,44 euros.

El vagón pintado es de tipo 1000, 2.ª o 3.ª serie Cenemesa construido en 1973, siendo retirados de la circulación en el año 2002, unidad R-1138 es la que circulaba por la línea 5 y su decoración exterior era en rojo y blanco.

En la actualidad no se tiene constancia de ningún coche como este conservado que forme parte de la colección protegida como patrimonio histórico de la ciudad y de la Comunidad de Madrid.

No es posible obtener repuestos originales para este tipo de coches salvo empleando trenes achatarrados.

El vagón resultó inutilizado para el uso al que estaba destinado que era el alojamiento de personas en el área de recreo'.



SEGUNDO.- Esta Sala acepta los hechos probados de la sentencia apelada, excepto en cuanto se concreta el importe de la reparación en 4.057,44 euros, incluidos los conceptos de limpieza y pintado del vagón, declarando probado, en su lugar, que no consta el importe concreto de dicha reparación, incluidos los citados conceptos de limpieza y pintado del vagón.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condenó al acusado don Amadeo como autor responsable de un delito de daños, previsto y penado en el artículo 263 del Código Penal, a la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular; así como a indemnizar a don Apolonio en la cantidad de 8.182,44 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC.

Se consideró acreditado en la sentencia de instancia que el acusado, en compañía de otras dos personas no identificadas, entró en la instalación recreativa propiedad de don Apolonio , donde, con ánimo de menoscabar la propiedad ajena, procedieron a realizar diversas pintadas (grafitis) con aerosoles en un vagón de metro de su propiedad que allí se encontraba.

Frente a la indicada sentencia se alza la defensa del Sr. Amadeo , solicitando su revocación y que se disponga su absolución o, subsidiariamente, que se imponga la pena mínima correspondiente al delito imputado, de seis meses de multa con una cuota diaria de 2 euros, sin concreción de indemnización alguna.

En cuanto al citado delito de daños, niega la parte apelante que la prueba practicada permita concluir con certeza que el mismo fuese el autor del delito de que se trata, refiriendo que no ha quedado acreditada su participación, alegando infracción del principio de presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba.

Niega, en todo caso, que los hechos imputados constituyan un delito de daños, siendo atípica la conducta, al hallarnos ante un mero deslucimiento, no constitutivo de delito, no constando, en cualquier caso, el importe de los daños.

Alega la parte apelante, subsidiariamente, que es excesiva la pena impuesta al acusado en relación con dicho delito, sin que las circunstancias concurrentes en el acusado y en los hechos, justifiquen que se imponga una pena superior a la mínima, careciendo, por su parte, de ingresos el acusado, siendo el mismo insolvente, lo que debe determinar la concreción de la cuota de la multa en el mínimo de dos euros.

Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, estima la parte recurrente que no quedó concretado perjuicio alguno derivado del hecho enjuiciado, por lo que no debe fijarse indemnización en favor del denunciante.



SEGUNDO.- Comenzando con el examen de la pretensión absolutoria de la parte recurrente respecto del delito de daños antedicho, y dado el fundamento de la misma, negada cualquier participación del acusado en los hechos enjuiciados, e incluso su propia presencia en la localidad en la que los mismos tuvieron lugar, habremos de valorar el resultado de lo actuado a fin de concluir si existe o no prueba suficiente con fundamento en la cual poder sostener, con certeza, que el mismo fue una de las personas que cometieron los hechos que se le atribuyen.

Sobre el particular, no se discute que no existe prueba directa acerca de que el mismo hubiere sido autor de tales hechos, sin que exista testigo alguno que haya referido, sin duda, haberle observado cometerlos o salir, incluso, del lugar en el que se cometieron.

En efecto, la condena que es objeto del recurso que nos ocupa fue dispuesta con base en prueba de carácter indiciario, siendo indiscutible, con fundamento en reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia (entre otras muchas Sentencia del T.S. de 25 de junio de 2013, 12 de julio de 2014, 20 de noviembre y 22 de diciembre de 2015, 2 de febrero de 2016,...).

Señala el Tribunal Supremo que cuando se trata de prueba indiciaria, 'la jurisprudencia exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que estos sean varios; que estén acreditados por prueba directa; que sean concomitantes al hecho principal; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia, cuya corrección puede ser controlada a través del recurso de casación. Por otra parte, la razonabilidad del juicio de inferencia exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 2017, y, en igual sentido, otras muchas de dicho Tribunal como las de 27 de marzo y 12 de julio de 2014, 20 de noviembre y 22 de diciembre de 2015 y 2 de febrero de 2016 y del Tribunal Constitucional de fecha 15 de octubre de 2012).

Sentado lo expuesto, habremos de determinar si los indicios de los que se dispone en este caso permiten concluir, con suficiente grado de certeza, que hubiere sido el acusado autor del hecho que se le imputa.



TERCERO.- Sobre el particular, destacó el juzgador de instancia diversos indicios sobre cuya base alcanzó la conclusión de que, en efecto, dicho acusado era el conductor del vehículo en aquel momento y lugar.

Así, indicó lo siguiente: 'En primer lugar, contamos con el indicio de carácter muy fuerte de que los autores del grafiti se marcharon del lugar en el vehículo propiedad del padre del acusado.

No solo eso, dicho vehículo estaba en una calle de la localidad de Peralta, alejada de la carretera, con el único objetivo de dar cobertura a la huida del lugar de los hechos.

Pues bien, pese al tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos, la defensa no ha dado ningún tipo de explicación al por qué de la presencia del vehículo en el lugar, con lo fácil que hubiera sido aportar la testifical del padre, madre y/o hermano del acusado, quienes supuestamente y según su versión dada en el juicio, eran quienes de ordinario conducían el indicado vehículo.

Insistimos, la facilidad probatoria para la defensa era máxima.

En segundo lugar contamos con el completo trabajo policial realizado, que obra en las actuaciones en los folios 22 y ss., y que ha sido corroborado por el agente NUM001 en la vista, en donde ha puesto de relieve que la línea de investigación principal arrancó con la fotografía del vehículo del coche (folio 21) que estaba a nombre del padre del acusado; que realizaron gestiones con la Policía Nacional en Madrid donde comprobaron que la persona que firmaba como FAOS es el acusado; que el denunciante les informó de la fotografía obtenida; que empezaron a investigar en septiembre; que se desplazan grafiteros a diversos lugares a realizar pintadas para obtener publicidad y relevancia, siendo este tren, por ser el único en España, un trofeo para los grafiteros; que en las fotografías del folio 10 de su atestado (26 y 27 de las actuaciones) aparecen las fotos del acusado firmando como FAOS; y que es la Policía Nacional en Madrid quien hace la relación FAOS con el acusado.

Desde luego, las 2 fotografías en las que aparece el acusado en el folio 26 no son prueba directa dado que no se ha aportado una pericial completa de identificación, por lo que dicha investigación policial, ratificada en la vista, en la que se identifica al acusado como un habitual de los grafitis, solo puede tener el carácter de indicio.

En tercer lugar contamos con un importante dato, a nivel de contraindicio, como es el que el denunciante ha señalado en al menos 3 ocasiones que creía reconocer al acusado pero no estaba seguro al 100%.

Si hubiera mostrado esa seguridad estaríamos hablando de prueba directa, pero al rebajar ese índice a creer que era él, debemos rebajar la categoría de la prueba de directa a indiciaria por que el denunciante ha mostrado su casi total seguridad pero sin llegar a ella.

Por lo expuesto, uno de los autores fue una persona de enorme parecido físico con el acusado. De hecho, la coherencia del denunciante ha llegado hasta el extremo de no reconocerlo totalmente en la vista a pesar de su casi completa seguridad en la identificación.

En cuarto lugar, consta en la hoja de antecedentes penales una condena por un tribunal correccional de París de 14 de enero de 2012, suspendida por 5 años (por lo tanto vigente cuando sucedieron los hechos aquí enjuiciados e incluso en este momento), en la que se condena al acusado por un delito de daños o destrucción dolosa de la propiedad en entrada sin autorización en un espacio destinado a la conducción de un tren.

Es decir, el acusado ya había cometido hechos similares con anterioridad, lo que otorga mayor credibilidad además a la investigación policial.

Y, en quinto lugar, no podemos dejar de recordar que el acusado, tanto en Instrucción (folio 96) como también en la vista a las acusaciones, se ha acogido a su derecho constitucional a no declarar contra si mismo.

Obsérvese en este sentido que dado que el acusado se acogió a su derecho a no declarar en Instrucción (folio 96), las acusaciones no han conocido la versión de los hechos del acusado hasta el momento del juicio, por lo que no han podido proponer la prueba de los familiares del mismo para verificar dicha versión (...). En este caso el acusado bien podría haber aportado una explicación sobre los hechos para unas preguntas tan concretas y fáciles de contestar como su supuesta presencia en una localidad a cientos de kilómetros de su domicilio o el porqué de la presencia del vehículo familiar, pero no lo hizo y en la vista ha reiterado su actitud a negarse a contestar a las preguntas de las acusaciones.

Por todo lo expuesto, todos los indicios practicados en las actuaciones nos llevan a la única conclusión de que fue el acusado quien participó, junto con otras dos personas que no han podido ser identificadas, en los daños causados en la propiedad del denunciante'.

Con base en ello concluyó el juzgador de instancia que el acusado era autor de los hechos que se le imputan.



CUARTO.- Y esta sala, examinado lo actuado, alcanza idéntica conclusión a la obtenida por el juzgador de instancia, apreciando que la prueba indiciaria resulta ser suficiente en este caso para llegar a afirmar, como única conclusión razonable que de la misma cabe obtener, que fue el acusado el autor de los hechos de que se trata.

Al respecto, es muy relevante la realidad de la presencia del vehículo del padre del Sr. Amadeo en las proximidades del lugar de los hechos, sin que el acusado haya ofrecido versión alguna acerca del posible motivo de la presencia de ese vehículo en la localidad de que se trata sin relación alguna del acusado con esa presencia.

Por lo que se refiere a la aportación de la fotografía del vehículo citado en un momento posterior a la inicial denuncia del perjudicado, al respecto cabe señalar que, si bien es cierto que puede ser ello sorprendente, el perjudicado fue contundente al expresar que desde el primer momento señaló a la Guardia Civil la presencia de ese vehículo en el lugar de los hechos, así como que sacó al mismo la indicada fotografía, pudiendo obedecer a un error la falta de referencia a la misma en el atestado y en la denuncia, siendo inexplicable la existencia misma de esa fotografía, que se corresponde con el vehículo del padre del acusado, si la misma no hubiere sido obtenida por el perjudicado en el momento de los hechos, desconociéndose en que otro posible momento pudo haber sido obtenida la misma por el perjudicado.

Por su parte, cabe insistir en la circunstancia de que el acusado no ha ofrecido ninguna explicación sobre esa presencia del vehículo en Peralta, no relacionando a su padre ni a otra persona con esa presencia del vehículo en tal localidad.

De otro lado, los datos policiales aportados a las actuaciones relacionan al acusado con actuaciones como la que es objeto de este procedimiento, atribuyéndole el uso de la firma 'FAOS', refiriendo que la misma es, como señala el juzgador de instancia, 'intransferible entre grafiteros'.

Ello, en relación con el hecho de que el mismo ya fue condenado por un tribunal correccional de París por hechos semejantes a los aquí enjuiciados, y con la pertenencia del antedicho vehículo al padre del acusado, y con el hecho de que el mismo fue reconocido, siquiera no con total certeza, por el perjudicado como uno de los individuos a los que vio salir de su finca, solo permite racionalmente concluir la realidad de su autoría apreciada en la sentencia de instancia.

En definitiva, valorados los indicios de los que disponemos, específicamente contemplados en la sentencia de instancia, antes referidos, estimamos que los mismos conducen como única conclusión razonablemente aceptable a la realidad de que el acusado fue autor de los hechos que se le imputan.

Por todo ello, sin que hallemos fundamento alguno para efectuar una valoración diferente de la que el juzgador de instancia realizó, no apreciando que su criterio resulte ser manifiestamente erróneo, ilógico o absurdo, alcanzando las conclusiones que razonablemente se obtienen de la prueba practicada, argumentando dicho juzgador de modo preciso y detallado las valoraciones extraídas del resultado de la prueba, debe desestimarse en este aspecto el recurso de apelación y confirmarse la sentencia recurrida.



QUINTO.- Alega, por otra parte, la parte apelante que los hechos imputados no constituyen un delito de daños, siendo atípica la conducta, al hallarnos ante un mero deslucimiento, no constitutivo de delito.

Tal pretensión no puede ser acogida, toda vez que el propio atestado policial, en relación con lo narrado por el denunciante acerca de la naturaleza y características de los daños causados en el vagón, y con las propias fotografías obrantes en autos, ponen de manifiesto que para restituirlo a su estado anterior, para devolverlo a su estado original, resultaría preciso llevar a cabo la limpieza del mismo para la eliminación de los graffiti, y el posterior pintado del vagón.

Es evidente que no se trata de un mero deslucimiento que puede solventarse mediante una simple limpieza, sino de unos daños que requieren una labor intensa para retirar los grafitis y volver a pintar.

Ello supone que se produjo un deterioro relevante de la superficie pintada, implicando destrucción, menoscabo y cercenamiento parcial de la integridad de la cosa, produciéndose el resultado propio del delito de daños, apreciado por el Tribunal Supremo en supuestos de '... menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 2017).

Los hechos constituyen, por tanto, como apreció el juzgador de instancia, un delito de daños del artículo 263 del Código Penal, no hallándonos ante un mero deslucimiento.



SEXTO.- No obstante lo anterior, es destacable, en orden a determinar el valor de los daños, que carecemos de un informe pericial relativo al valor de los causados en los hechos de que se trata.

En tal sentido, obra en autos una copia aportada por la acusación particular que contiene un informe pericial relativo a daños en el vagón del denunciante, emitido en otro procedimiento.

Dicho informe, parece referirse a los hechos que son objeto de este procedimiento, pero habiéndose emitido en otro procedimiento seguido respecto de unos daños anteriores, requería ese informe alguna explicación o concreción para considerarlo suficiente para afirmar en esta sentencia que contempla los daños que son objeto de este procedimiento y no incluye, siquiera en parte, otros daños anteriores o ajenos a los hechos aquí enjuiciados.

Ante ello, no habiéndose emitido en este procedimiento ningún informe pericial, siendo insuficiente aquel emitido en otro procedimiento, y no existiendo ningún otro informe ni facturas que cuantifiquen los daños que hemos estimado probados en este procedimiento, no cabe concretar el valor de dichos daños.

Sentado lo anterior, no pudiendo afirmar con certeza ese importe, ni, por tanto, que supere los 400€, solo cabe calificar los hechos como constitutivos de un delito leve de daños, contemplado en el párrafo segundo del número 1 del citado artículo 263 del Código Penal.

Lo expuesto determina la estimación parcial del recurso de apelación en el sentido de condenar al acusado únicamente como autor de un delito leve de daños, y no del delito de daños imputado.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer, establece el artículo 263 del Código Penal que: '1. El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño.

Si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'.

Atendido lo expuesto, no constando datos relevantes acerca de la condición económica de la víctima ni la concreta cuantía del daño, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminalidad, estimamos procedente imponer al acusado la pena de 2 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, siendo ésta la cuota que aplica esta sala con carácter general en supuestos como el presente, en los que no existen datos relevantes acerca de la capacidad económica del acusado que justifiquen la concreción de otro importe de la cuota diaria.

OCTAVO.- Pasando al examen de la cuestión relativa a la responsabilidad civil, deberá indemnizarse al denunciante por los perjuicios causados, y con independencia de que a efectos de valoración de la entidad penal no se han acreditado unos daños superiores a 400 euros, en el importe que se determine en ejecución de sentencia por el coste de la labor de limpieza y pintado del vagón dañado.

Y, de otro lado, acreditado que llegó a darse un destino a la actividad comercial al vagón dañado, habiéndose alojado en el mismo diversos clientes y que su deterioro como consecuencia de los hechos paralizó la actividad que su titular no ha reanudado, ello supone un evidente perjuicio para cuyo resarcimiento no consideramos que resulte ser excesiva, en absoluto, la cantidad fijada en tal concepto en la sentencia apelada de 4.125 euros.

Por ello, debe mantenerse tal indemnización.

NOVENO.- Dada la estimación parcial del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Sagrario de La Parra Hermoso de Mendoza, en nombre y representación de don Amadeo , contra la sentencia dictada por el ilustrísimo señor Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Pamplona/Iruña, en autos de procedimiento abreviado número 97/2019, revocamos parcialmente dicha sentencia.

Y absolviendo al citado don Amadeo del delito de daños que se le imputaba, le condenamos como autor de un delito leve de daños, ya definido, a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas de multa impagadas, y al pago de las costas de la primera instancia correspondientes a un juicio sobre delitos leves, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las restantes; y a indemnizar al perjudicado don Apolonio en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el coste de la labor de limpieza y pintado del vagón dañado, y en la cantidad de 4.125 euros, por los perjuicios causados; más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC.

Desestimamos en lo restante el citado recurso de apelación.

Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.