Sentencia Penal Nº 31/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2020 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV /
IZO EAE: 48.04.1-18/016745
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0016745
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 35/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a veinte de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 35/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 31/2020
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. PAUL NIETO BASTERRECHE, en nombre y
representación de Romulo , bajo la dirección letrada de D.ª SUSANA IGLESIAS ALVAREZ, contra sentencia de
fecha 6 de febrero de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda en el Rollo penal
abreviado 39/2019, por el delito de Abuso sexual a menor.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio García Martínez, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda dictó con fecha 6 de febrero de 2020 sentencia Nº 8/2020, cuyos hechos probados dicen: ' El acusado Romulo , nacido el día NUM000 -1971, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, vivía en el domicilio de la c/ DIRECCION000 NUM001 de Bilbao, junto con su madre, su hermana Coro y los dos hijos de ésta. La convivencia era correcta y no consta que hubiera incidentes de ningún tipo que merezcan ser reseñados.

El día 12 de octubre de 2018, sobre las 12 horas, la sobrina del acusado Romulo , Estrella , nacida el NUM002 -2003, de 15 años de edad en el momento de los hechos, entró la habitación de aquél cuando este se encontraba en ella, con la intención de coger ropa del colgador, lo que se podía hacer desde la ventana.

Como en otras ocasiones, iniciaron un juego de cosquillas y pellizcos, en el que Romulo lanzó sobre la cama a Estrella ; pero, a diferencia de todas las ocasiones anteriores, en esta el acusado se colocó sobre Estrella y metiendo su mano por debajo de la camiseta, le tocó los senos; y asimismo, por la parte exterior de la ropa, le tocó la zona vaginal.

Estrella interrumpió inmediatamente el juego, insultó a su tío 'gilipollas' y se ausentó de la habitación.' y cuyo fallo dice textualmente: ' CONDENAMOS A D. Romulo , COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR, YA DESCRITO, SIN LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL, A LA PENA DE PRISIÓN DE 2 AÑOS, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, le aplicamos la pena accesoria de prohibición de residir en el domicilio de Estrella por tiempo de 5 años, así como prohibición de aproximarse a ella a menos de 100 metros, así como a su domicilio, residencia, lugar de estudios o de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella por tiempo de 5 años y prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo; y la medida de libertad vigilada por cinco años.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Estrella en la cantidad de 2.000 euros por daño moral, con el incremento correspondiente por aplicación del 576 LECivil.

Le condenamos al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación del acusado Romulo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso formalizado por Romulo denuncia '[E]rror en la valoración de la prueba, con vulneración de la presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la CE, y del principio 'in dubio pro reo', al no existir prueba incriminatoria suficiente [...] que acredite la comisión por su parte del delito de abuso por el que ha sido condenado'.

El recurrente considera que '[e]xiste una interpretación errónea de la doctrina del TS respecto a la eficacia probatoria de la declaración de la víctima, doctrina que recoge la sentencia pero no aplica al hecho enjuiciado'.

Alega, en ese sentido: 1. Que '[n]o se trata, como dice la sentencia de valorar la versión de una presunta víctima solitaria, sino de una presunta víctima en un entorno donde objetivamente había testigos que debían haberse apercibido de algo'.

2. Que la declaración de la víctima presenta contradicciones, que se omiten en la sentencia, en relación: (i) con el modo en que se produjeron los hechos; (ii) con lo que ocurrió inmediatamente después; (iii) con la ropa que llevaba; (iv) con el modo en el que surge la narración del relato; (v) y con lo que contó a Penélope y a Pilar .

3. Que '[e]n el presente caso ha de ponerse en valor la inexistencia de corroboración alguna por parte de las personas que pudieron haber escuchado algo ya que está acreditado que estaban en el domicilio, circunstancia que omite la sentencia'.

4 Que el estado emocional de la víctima corroborado por los testigos '[n]o ha sido objetivado más allá de un episodio de llanto, ni ha sido examinado por equipo psicosocial o psicólogo [... por lo que] no tiene carácter de corroboración objetiva y vulnera la presunción de inocencia, ya que tal estado fue posterior a los hechos en muchos días y no se mantuvo en su entorno más próximo personal y temporal'.

5. Y por último, respecto al motivo espurio, que '[n]o debe acreditarlo el investigado pero se puede inferir sin dificultad que si [... él] sale de la casa ya no es necesario que la denunciante comparta habitación con su hermano [y] que la testigo Penélope refiere que solían tener líos'.



SEGUNDO. El análisis del recurso debe partir de la idea, sobradamente conocida, de que el hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente la declaración de la víctima es compatible con la presunción de inocencia (incluso en lo que alcanza al in dubio pro reo, pero considerado no de forma subjetiva -si el tribunal dudó o no-, dado que la Audiencia no exteriorizó duda alguna, sino objetiva -si debía haberlo hecho-), siempre que se explique de forma objetiva y racional, y valorando toda la prueba, por qué se cree a la víctima y por qué su testimonio permite asumir la versión inculpatoria y, en su caso, descartar la exculpatoria y contrapuesta del acusado, más allá de toda duda razonable.



TERCERO. En el presente caso, la explicación se consigna en el apartado II del fundamento de derecho primero de la sentencia apelada.

La Audiencia, tras resumir la prueba practicada en la vista oral y fijar como puntos de contraste los establecidos por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo-víctima, contrapone a la negativa del acusado (rechazando la existencia de contacto con contenido sexual) la declaración de Estrella (que refiere tocamientos en los pechos, por debajo de la ropa, y en la zona vaginal, por encima de la ropa), señalando a continuación que considera plenamente creíble dicha declaración: 1. Porque '[e]s constante en el tiempo en sus aspectos esenciales'. Dice la Audiencia en este sentido que la declaración '[s]e ha mantenido en el tiempo inalterada. Solo agrega un matiz en su declaración judicial que es el motivo de la entrada en la habitación: va buscar una braga colgada en el tendedero al que se tiene acceso, en la zona en la que estaba, desde la habitación de Romulo . El contenido del abuso es idéntico y su reacción los días posteriores, también'.

2. Porque '[n]o existen móviles espurios ya que tenía buena relación con su tío respecto del que nada negativo, salvo lo sucedido el día de autos, había manifestado antes ni tampoco después; no consta que la menor pretendiera tener habitación, ni que motivaciones de otra índole influyeran en su relato o en su percepción'.

3. Porque '[l]a declaración es objetivamente creíble, es un relato sobre un suceso acotado en el tiempo, identificable en sus contornos, sin que aparezcan datos que nos lleven a dudar de la capacidad de percepción de Estrella . Ella siempre ha descrito el comienzo en juego -como tantas otras veces- y la diferenciación respecto a esas otras ocasiones, dado el contenido inequívocamente sexual -tocamiento de senos y zona vaginal- de la acción de su tío'.

4. Y porque '[l]a declaración está corroborada objetivamente'. La Audiencia no considera '[q]ue la repetición del relato por terceros, cuya única fuente es el relato de la propia Estrella , sea corroboración'. Lo que considera corroboración '[e]s el reflejo emocional que sí es testimonio de conocimiento propio. Es decir, la afectación de la menor, su estado lloroso, reactivo a lo sucedido, es percibido por sus amigos Penélope y Hugo , por Dña.

Pilar y -referencialmente a través del testimonio de Dña. Pilar - por el coordinador que, en clase de plástica, también ve el estado emocional de Estrella , decidiendo no intervenir puesto que ya sus compañeros lo están haciendo'.

Es claro, atendido lo anterior, que las asunciones de la Audiencia están justificadas. Por un lado, expone las razones en las que se basa para considerar persistente la declaración de la víctima y para atribuirle credibilidad tanto subjetiva como objetiva. Y por otro, consigna los elementos a los que atribuye poder corroborador. Todo lo que lleva a cabo, con claridad y precisión, a través de una argumentación objetiva y racional que no expresa duda, y valorando toda la prueba.

Por lo tanto, la Audiencia ha explicado, en el sentido necesario que señalábamos, por qué cree a la víctima y no al acusado.



QUINTO. De otra parte, procede rechazar cuanto aduce el recurrente.

Las alegaciones que formula carecen de virtualidad y no desmienten ni contradicen las conclusiones obtenidas por la Audiencia. Debiendo señalarse en este sentido, lo siguiente: 1. Es cierto, que ninguna de las personas que había en la casa en el momento de los hechos (abuela, madre y hermano de Estrella ) percibió los tocamientos. Pero eso no demuestra que no se produjeran. El argumento del recurrente está basado en una asunción. En una premisa encubierta. Da por hecho que dichas personas debieron haberlos percibido y a partir de ahí concluye que si no los percibieron fue porque no se produjeron.

Sin embargo, no cabe asumir esa premisa, dado que no es autoevidente, sin prueba. Y no hay prueba. El recurrente se limita a decir que '[l]a casa es muy pequeña' y que '[a] la hora que dicen que ocurrieron los hechos [... la] madre de la denunciante el hermano de la denunciante y la abuela de la denunciante estaban en casa, era una hora en que todos debían estar despiertos'. Pero a partir de esos datos-base, que ni siquiera especifican y concretan cuánto de pequeña es la vivienda y cómo está distribuida, y en qué lugar de la casa se encontraban y qué hacían en el momento de los hechos la abuela, la madre y el hermano de Estrella , no es posible concluir, al menos a través de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, que necesariamente debieron '[h]aberse apercibido de algo' ni tampoco, por lo tanto, y dado que nada percibieron, que los tocamientos no se produjeron.

2. La declaración de Estrella no adolece de ambigüedad y no presenta tampoco ninguna contradicción sustancial y relevante. Las alegaciones del recurrente en este punto resultan desmesuradas e incurren en un claro desenfoque al centrarse en cuestiones secundarias, accesorias, anecdóticas o puramente colaterales.

2.1 Es notablemente exagerado considerar que al relatar la forma en que se produjeron los hechos Estrella ha incurrido en una contradicción esencial. Lo que Estrella ha sostenido en todo momento es que era normal que ella y su tío se hicieran cosquillas y se chincharan. Que era un juego. Pero que el día de los hechos lo que ocurrió no fue eso. Ese día su tío se abalanzó sobre ella cuando estaba tirada en la cama mordiéndole la oreja, tocándole la vagina por fuera del pantalón, y también los pechos por debajo de la camiseta. Esto es lo sustancial. Y en esto no hay ambigüedad ni contradicción alguna, siempre, claro está, que la declaración de Estrella se valore con razonable rectitud y ponderación.

2.2 Es perfectamente posible que Estrella , tras los tocamientos, se dirigiera a su cuarto y se encerrara y que después se duchara haciéndolo con las bragas puestas por temor a la presencia de su tío; o, al revés, que primero se duchara y, tras secarse el pelo, que se encerrara en su cuarto. Entre lo declarado por Estrella y lo que Penélope dice que le contó no hay contradicción. Y en cualquier caso, lo que pasó después de que Estrella abandonara la habitación no dice nada a favor ni en contra de lo que ocurrió antes de que lo hiciera.

El recurrente orilla lo principal desviando la atención hacia lo secundario.

2.3 Tampoco hay contradicción en la circunstancia relativa a la ropa que Estrella vestía en el momento de producirse los hechos. Un pijama es una prenda para dormir, generalmente compuesta de pantalón y chaqueta de tela ligera. Y en cualquier caso, se trata de un detalle anecdótico.

2.4 Estrella declaró que, como estaba mal, lloraba en clase, y que su amiga Penélope le preguntó que le pasaba y que entonces le contó lo ocurrido. De ahí no se sigue que Estrella le contará a Penélope lo ocurrido en la clase. Eso lo dice el recurrente, que endosa a Estrella algo que no ha dicho para poder denunciar, a partir de lo declarado por la amiga de Estrella ('[q]ue se lo contó antes de entrar a clase'), otra (inexistente también) contradicción. Sea como fuere, la circunstancia de si Estrella comentó lo ocurrido a Penélope antes de entrar en clase o en clase, carece de significación.

2.5 Otra muestra de la sobresaliente desmesura del recurrente es que pretenda desacreditar el testimonio de Estrella contraponiéndolo con el de Penélope y convirtiendo en cuestión de máxima trascendencia, a virtud de lo declarado por la una y por la otra, el orden en que se produjeron los tocamientos, primero la zona genital y después los pechos, o al revés, primero los pechos y después la zona genital. Orden que en nada alteraría el resultado final y que, por lo tanto, poco tendría de sustancial, dado que lo trascendente es que los tocamientos tuvieran lugar con independencia del orden en que se produjeran. A lo que se añade, una vez más, el modo de argumentar falaz que despliega el recurrente, pues que lo declarado respecto al orden de los tocamientos por Estrella no sea '[l]o que recuerda la testigo Penélope que le dijo Estrella ', supone reconocer, aunque el recurrente no lo perciba, la posibilidad de que Penélope no recuerde bien lo relativo a este punto y, por lo tanto, la improcedencia de agarrarse a su declaración como si fuera un dogma de fe.

2.6 Finalmente, tampoco hay contradicción entre lo declarado por Estrella y por la Sra. Pilar sobre lo que Estrella le dijo. Que las declaraciones no coincidan no quiere decir que se contradigan. Lo que la Sra. Pilar dice que le dijo Estrella (que su tío le empezó a tocar las tetas, que ella le gritó, le empujó y salió de la habitación y se fue a la sala en la que estaba su abuela viendo la televisión) no es lo contrario de lo declarado por Estrella (que su tío le mordió la oreja, le tocó la vagina y los pechos, y que ella reaccionó diciéndole que parara y le llamó gilipollas, y que salió inmediatamente de la habitación y que se fue a la ducha). Es más, las declaraciones ni siquiera resultan incompatibles. Es posible que Estrella dijera a su tío que parara y lo llamara gilipollas levantando la voz. Es posible que cuando abandonó la habitación fuera a la sala o que pasara por ella y que después fuera a su habitación y luego al baño a ducharse o primero a ducharse y luego a su habitación. Y también es posible que su tío le tocara la vagina, aunque a la Sra. Pilar no se le mencionara, limitándose a decirle que le había tocado las tetas.

Cerraremos este punto con una última consideración: la fiabilidad de un testimonio no se puede hacer depender, tal y como dan a entender las alegaciones del recurrente, de la repetición milimétrica y literal de un determinado contenido. La existencia de un artificioso y antinatural mimetismo, sobre todo en relación con cuestiones secundarias, accesorias, anecdóticas o puramente colaterales y más aún si la coincidencia no solo se produce entre las declaraciones de la propia víctima, sino entre las de esta y las de los testigos propuestos por su defensa, podría hacer creer que se trata de declaraciones seriadas que han sido concienzudamente preparadas y que se ajustan estrictamente a un guión previamente elaborado y aprendido para su reproducción reiterada y mecánica.

3. Sobre la necesidad de poner en valor la inexistencia de corroboración alguna por parte de la abuela, la madre o el hermano de Estrella , nos remitimos a lo argumentado en el apartado 1 anterior.

4. La inexistencia de prueba psicológica sobre el estado emocional de la víctima no priva de valor corroborador objetivo lo declarado al respecto por los testigos que menciona la sentencia, que en este punto no lo son de mera referencia, pues no solo trasladan lo que Estrella les comunica, sino que añaden su percepción de cómo lo dijo y de las circunstancias concurrentes en la recepción de tal referencia: que Estrella lloraba y le contó lo ocurrido desahogándose (su amigo Hugo ); que estaba super mal, muy nerviosa y que lloraba sin parar (su amiga Penélope ); que esos días sí se dio cuenta de que Estrella no le llevó a su tío la comida a la habitación, y que su hija no es mentirosa (la madre de Estrella ); que enterada por Penélope de lo que le pasaba a Estrella , y tras confirmarle el profesor de plástica que él había visto llorar en clase a Estrella , pero que había decidido no intervenir, dado que estaba atendida y rodeada por sus compañeros, decidió hablar con Estrella y cuando le preguntó qué tal en casa entonces estalló, se puso a llorar y le contó lo que había ocurrido ( Pilar profesora del colegio y tutora de Estrella ).

No pudiendo extrañar que en el entorno familiar nada se percibiera, ya que en casos como el de autos aparentar normalidad y no revelar lo que está pasando a los padres o parientes más allegados, no resulta extraordinario.

La propia Estrella manifiesta que su abuela, su madre y su hermana no se enteraron de lo sucedido y que ella tampoco se lo contó. Su madre declara que no le notó nada especial porque apenas se veían por los horarios de Estrella : colegio, refuerzo, estudio. Y la Sra. Pilar pone de manifiesto lo que le preocupaba a Estrella que su madre se enterara de lo sucedido tanto por el daño que le pudiera hacer como por lo que su madre pudiera hacer a su tío.

5. Y por último, resulta no solo gratuito, ya que no existe dato alguno que lo apoye, sino absolutamente anormal y como tal inaceptable sin una cumplida y convincente explicación, que no se ofrece, y dada la relación familiar existente entre Estrella y el acusado así como el prolongado tiempo de convivencia entre ambos y su desarrollo correcto y sin incidente reseñable alguno, que Estrella , de la que su madre dice que no es mentirosa y que las Sras. Pilar e María Inés describen como una chica normal, educada, no problemática, respetuosa con los profesores y sin problemas de otra índole que los académicos, acusara a su tío de unos hechos tan sórdidos y graves para no tener que compartir habitación con su hermano.

En definitiva, las alegaciones del recurrente ni desmienten las conclusiones de la Audiencia ni descalifican la declaración de la víctima ni erosionan su credibilidad ni determinan la aparición de dudas donde no las había, pues, existiendo prueba de cargo válida y suficiente, la Audiencia ha expresado y justificado su convicción de forma racional y sin duda razonable alguna.



SEXTO. Por lo que se ha expuesto, desestimamos el recurso de apelación y, de conformidad con lo establecido en los arts. 4, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de costas a la parte apelante.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Romulo contra la sentencia n.º 8/2020 dictada, el 6 de febrero de 2020, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que confirmamos en su integridad, y con imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

De conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, los plazos establecidos en esta resolución se encuentran suspendidos, al no tratarse de un asunto urgente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.