Sentencia Penal Nº 31/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 56/2020 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA NUM: 31/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID

MAGISTRADOS:

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

DOÑA ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALMERÍA

P. ABREVIADO Nº 118/2020

ROLLO DE SALA Nº 56/2020

En Almería, a 28 de enero de 2021

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Almería, seguida por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra el acusado Edmundo, indocumentado, hijo de Eladio y María Cristina, nacido el NUM000 de 1991, natural de Argelia, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Raquel Montes Montalvo y defendido por el Letrado D. Nabil El Meknassi Barnosi.

Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Guardia Civil de Almería que fue turnado al Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal quién solicito la apertura del Juicio Oral y formulo acusación contra los anteriormente circunstanciados.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 27 de enero de 2021 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como Los hechos anteriormente narrados relatados integran un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis.3.b) en relación con el artículo 25 y siguientes de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. De los hechos narrados responde el acusado en concepto de autor de los artículos 27 y 28.1 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 6 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Procede la imposición de costas al acusado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

CUARTO.- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución por su no comisión de ningún hecho delictivo.

Alternativamente la defensa pidió que los hechos se calificasen por el tipo básico del art. 318 bis 1º, y subsidiariamente al subtipo agravado que se apreciase el número 6 del referido 318 bis.

Hechos

'Que sobre las 07:00 horas del día 22 de septiembre de 2020, se detectó por la patrullera DIRECCION000 del Servicio Marítimo de la Guardia Civil de Almería, a unas 42 millas náuticas de las costas almerienses, una embarcación de fibra de vidrio de unos 5 metros de eslora y 1,5 metros de manga, con un motor fueraborda de la marca Mercury de 115 cv, en muy mal estado de conservación, a bordo de la cual viajaban 15 personas, todas ellas nacionales de Argelia, que habían sido transportadas desde dicho país, a cambio de precio para su introducción en España al margen de la Ley, por el acusado Edmundo, indocumentado, mayor de edad, ciudadano de Argelia, nacido el día NUM000/1991, en situación irregular, y sin antecedentes penales, el cual, actuando en todo momento con pleno conocimiento de estar obrando contra lo establecido en la legislación española en materia de inmigración, y con la intención de enriquecerse de forma ilícita, se ocupó durante todo el viaje de la conducción de la embarcación.

El acusado en el momento en el que se percató de la presencia de la patrulla de la Guardia Civil y los agentes le dieron el alto, intentó escapar realizando maniobras evasivas a bordo de la embarcación, iniciándose una breve persecución, que concluyó cuando el acusado comprobó que era imposible la huida y detuvo la patera, siendo entonces abordada por los agentes.

La citada embarcación, que había partido en fecha indeterminada desde las costas argelinas, era de pequeñas dimensiones totalmente inadecuada para el número de inmigrantes que la ocupaban, así como para el transporte de personas en una travesía de ese tipo, careciendo de las mínimas condiciones de seguridad, o de iluminación alguna, o de algún elemento que sirviera para comunicarse con el exterior en caso de ser necesario, así como de equipos de ayuda a la navegación, no existiendo en la misma ningún elemento que pudiera servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar, ni tan siquiera de chalecos salvavidas. Además en la embarcación se encontraban los bidones de gasolina para alimentar el motor, creando el sistema de repostaje un gran riesgo de incendio o deflagración. Debido al precario estado que presentaba la patera la misma se hundió mientras la patrulla de la Guardia Civil esperaba a que llegara Salvamento Marítimo para que procediera al traslado al puerto de Almería.

Por todo lo anterior, las vidas e integridad física de los viajeros que el acusado pretendía desembarcar en nuestro país se pusieron en concreto peligro.'

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1, que castiga al que 'intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros'.

El gobierno efectivo de la embarcación que partió de la costa africana y fue interceptada cuando se dirigía a la española con numerosas personas de origen argelino sin permiso para residir en la Unión Europea, prescindiendo en consecuencia de las más elementales normas que rigen la entrada de extranjeros, tiene pleno encaje en el tipo.

Es de aplicación, además, el apartado 3, b) del Código Penal, que contempla una agravación de las penas 'cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves'.

Como aclara la STS 1248/2002, de 28 de junio, la apreciación de esta circunstancia es fruto de un juicio de inferencia a partir del análisis de los datos fácticos que figuran en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis.

El juicio de inferencia necesariamente debe partir de la existencia de una profusa normativa tanto internacional como interna cuya única razón es garantizar la seguridad en el mar, evitando o, al menos, minimizando hasta donde es posible el riesgo que para la vida e integridad física supone, de por sí, el desplazamiento por un medio hostil como es el mar. Entre otras normas cabe citar el Reglamento Internacional para prevenir los abordajes, hecho en Londres el 20 de octubre de 1972, el Real Decreto 875/2014, de 10 de octubre, por el que se regulan las titulaciones náuticas para el gobierno de las embarcaciones de recreo y la Orden FOM/1144/2003, de 28 de abril, por la que se regulan los equipos de seguridad, salvamento, contra incendios, navegación y prevención de vertidos por aguas sucias, que deben llevar a bordo las embarcaciones de recreo. Esta última establece la obligación de llevar balsas, chalecos y aros salvavidas, señales de socorro, luces y marcas de navegación, líneas de fondeo, material náutico, material de armamento (estachas, bichero, remo, botiquín...) y medios contra incendios. Todas estas normas, como es natural, incorporan un estricto régimen de sanciones para el caso de incumplimiento de las medidas exigidas, lo que evidencia el afán del legislador por que sean respetadas, sabedor de los riesgos en juego.

Resulta asimismo conveniente tomar en consideración algunos de los ya numerosos precedentes jurisprudenciales en la materia:

STS 1248/2002, de 28 de junio: 'no cabe aceptar como irracional o absurdo el juicio de inferencia de la peligrosidad para la vida e integridad física de las personas que transportaba una embarcación tan precaria, carente de los mínimos elementos de seguridad y de ayudas a la navegación y, por ello, sumamente vulnerable en un medio de suyo hostil y sumamente arriesgado en las condiciones en que se efectuó la travesía. Si a estas consideraciones se añade la realidad que nos ofrece la experiencia, que demuestra empíricamente los numerosos episodios de personas fallecidas en situaciones idénticas al supuesto de hecho enjuiciado, lo que pone de manifiesto de modo patente la certeza del grave peligro que aprecia el juzgador de instancia, habrá de concluirse que el pronunciamiento inferido por el Tribunal sentenciador se ajusta plenamente a los cánones de la racionalidad, de la lógica, de la experiencia y del recto criterio humano'.

STS 491/2005, de 18 de abril: 'la referida embarcación, de pequeñas dimensiones, es totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía de casi 24 horas, careciendo de las mínimas condiciones de seguridad, como tampoco de ningún elemento que sirva para comunicarse con el exterior en caso necesario. En la patera no se encontró ningún chaleco salvavidas, ni ningún otro elemento que pudiera servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar. Por ello, las vidas e integridad física de los ocupantes que el acusado había desembarcado previamente se puso en concreto peligro. Basta la descripción fáctica de las circunstancias en que se realizó la travesía para confirmar la concurrencia del elemento del riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas que requiere el subtipo'.

STS 1268/2009, de 7 de diciembre: 'una embarcación tipo cayuco, turnándose a lo largo del trayecto al timón y transportando en su interior un total de 65 personas de origen subsahariano, (...). La referida embarcación era totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía desde el continente africano hasta las Islas Canarias, carecía de las mínimas condiciones de seguridad, de algún instrumento que sirviera para comunicarse con el exterior en caso de que fuera necesario, así como de chalecos salvavidas o cualquier otro elemento que permitiera prevenir cualquier contingencia que pudiera presentarse. (...). El viaje, en tales condiciones, constituía un evidente peligro para la vida, salud o integridad de los viajeros. Debe significarse que el peligro enunciado en el tipo es abstracto, que no concreto, esto es, para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos. Cuando el legislador exige un concreto peligro lo establece así expresamente, como acontece con el delito contra la seguridad del tráfico del art. 381 del CP. (...) a nadie se le esconde, y desde luego constituye una evidencia palmaria aplicando el más elemental sentido común (además de máximas de la experiencia a la vista del resultado mortal en casos parecidos), de que un trayecto en una embarcación tipo cayuco desde las costas africanas hasta Canarias, al margen de las rutas de navegación y obviando la mínima diligencia exigible para tan largo trayecto, constituye un viaje que entraña serios peligros para la vida de sus ocupantes, como así, por lo demás, lo ha venido entendiendo el Tribunal Supremo ( STS 491/2005, de 18 de abril). (...)

Que el peligro haya de evaluarse en cada situación en concreto ( SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre; 1039/2005, de 22 de septiembre) no es obstáculo a que, como ha sostenido la Audiencia de instancia y ha señalado esta Sala en ocasiones (Cfr. SSTS 704/205, de 6 de junio; 1059/2005, de 28 de septiembre) el peligro haya de reputarse como abstracto, porque, en cualquier caso, como dice la STS 1059/2005, de 28 de septiembre, se requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, debiendo rechazarse que el riesgo pueda presumirse como ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas, ya que no es menos cierto que, sin perjuicio de aportar en cada momento los elementos probatorios necesarios para concretar, algunos procedimientos para llegar a España son en sí peligrosos. En efecto existen ciertos medios para el transporte que incorporan generalmente este elemento de peligro: traslados en frágiles embarcaciones (pateras o cayucos) desde la costa norteafricana a la española, generan por sí el peligro concreto. Así el subtipo se aprecia cuando los inmigrantes son conducidos desde Marruecos en patera ( SSTS 1685/2002, de 15 de octubre; 1248/2002, de 28 de junio; y 1207/2003, de 17 de septiembre).

Como dijimos en la STS nº 186-2009, de 27 de febrero, de todo ello resulta la responsabilidad que les ha sido atribuida a los acusados, y entre ellos al recurrente, tanto hubieran sido ellos los últimos organizadores del viaje marítimo, como si no, puesto que aquélla claramente resulta de la asunción de la condición de patrones de una embarcación en la que, contraviniendo toda norma o reglamentación de seguridad de la navegación y de la vida humana en el mar, se aventuraron a una larga travesía por mar abierto, careciendo del acondicionamiento, y avituallamiento preciso para realizarla sin riesgo de muerte para sus ocupantes'.

STS 152/2010, de 2 de marzo: 'resulta indiscutible que utilizar una embarcación con las características de la intervenida en la que se transportaban sesenta y dos personas más los cinco acusados y que según los datos obrante en las actuaciones se había realizado una travesía de más de 800 kilómetros, (la distancia no se expresa en millas marítimas), se ha puesto en peligro la vida, la salud y la integridad de las personas'.

STS 22/2012, de 23 de enero: 'una 'expedición' marítima, con rumbo a las costas españolas desde las de Mauritania, en una embarcación ('cayuco') evidentemente inidónea, tanto por su capacidad como por sus características y medios para la navegación, para la travesía propuesta, en la que se carecía además tanto de los alimentos como del agua potable precisos para el consumo de tantas personas, más de cincuenta durante el viaje, supone, sin duda, no sólo la promoción de un tráfico ilegal e inmigración clandestina de personas, carentes de la autorización y requisitos legales para ello, con destino a nuestro país, sino, lo que es más, la puesta en peligro concreto y grave para la vida, o cuando menos, la salud de las mismas'.

ATS 730/2017, de 30 de marzo: 'en una embarcación, semiautomática, lancha tipo zodiac, en la cual ejercía además de patrón, de veinticinco personas, (...) la citada embarcación, no reunía las condiciones y características necesarias, por ser de todo punto inapropiada para afrontar con éxito y sin riesgo la travesía, (...) no tenía ningún chaleco salvavidas, siendo 27 las personas que viajaban en la misma, (...) el riesgo para la integridad de los inmigrantes aparece descrito en el hecho probado al determinarse la situación de peligro concreto en que se encontraron los mismos como consecuencia de las características de la embarcación en que fueron trasladados y de las condiciones en la que se encontraba'.

ATS 603/2018, de 5 de abril: 'se ponían de manifiesto tres componentes, que claramente denotaban una situación de grave riesgo para los ocupantes de la patera. Estas embarcaciones son, por su propia esencia, endebles. El desembarco se lleva a cabo en la madrugada, en condiciones inapropiadas de luz, y en un día del mes de octubre y después de tres días de navegación, con el riesgo palpable de insolaciones o hipotermias. En segundo lugar, la nave se encuentra con un número de ocupantes manifiestamente superior a los que por razones de seguridad podría llevar en su interior y, por último, sus ocupantes carecían de los elementos de seguridad, lo que implicaba que cualquier accidente o caída al mar se transformase en una situación de extremo riesgo'.

SAP Las Palmas (Sección 2ª) núm. 5/2004 de 16 enero: '(...) poniendo en peligro la vida e integridad de las personas, dadas las precarias condiciones de la embarcación y la ausencia total de medidas de seguridad o de prevención de cualquier riesgo que una travesía tan larga y en una embarcación tan frágil pueden suponer. En el momento de redactar esta sentencia nos llega la trágica noticia -que no por repetida deja de serlo- del accidente sufrido en las costas de Fuerteventura por una embarcación de este tipo con el luctuoso resultado de 16 personas más muertas o desaparecidas. (...) no cabe aceptar como irracional o absurdo el juicio de inferencia de la peligrosidad para la vida e integridad física de las personas que transportaba una embarcación tan precaria, carente de los mínimos elementos de seguridad y de ayudas a la navegación y, por ello, sumamente vulnerable en un medio de suyo hostil y sumamente arriesgado en las condiciones en que se efectuó la travesía. Si a estas consideraciones se añade la realidad que nos ofrece la experiencia -insistimos en lo dicho más arriba respecto a la noticia que acabamos de escuchar de la muerte o desaparición de dieciséis personas que viajaban en circunstancias similares-, que demuestra empíricamente los numerosos episodios de personas fallecidas en situaciones idénticas al supuesto de hecho enjuiciado, lo que pone de manifiesto de modo patente la certeza del grave peligro que aprecia esta Sala, habrá de concluirse que el pronunciamiento inferido se ajusta plenamente a los cánones de la racionalidad, de la lógica, de la experiencia y del recto criterio humano'.

SAP Cádiz (Sección 7ª) núm. 32/2006 de 27 enero: 'se trata, obviamente, de una embarcación que, por el material de que está hecha y por sus dimensiones, es ya, en principio, bastante poco adecuada para realizar el paso del, por otra parte bastante peligroso, Estrecho de Gibraltar, dándose, además, las circunstancias de que el número de ocupantes de la patera -35- es claramente excesivo para sus dimensiones -de 6 metros de eslora por 2 de manga-, lo que hace aparecer el riesgo de vuelco, y de que no existían ni luces ni ningún tipo de medida de seguridad (...)'.

SAP Cádiz (Sección 7ª) núm. 8/2007 de 11 enero: 'se trata, obviamente, de una embarcación que, por el material de que está hecha y por sus dimensiones, es ya, en principio, bastante poco adecuada para realizar el paso del, por otra parte, bastante peligroso, Estrecho de Gibraltar, dándose, además, las circunstancias de que el número de ocupantes de la patera -17- probablemente sea excesivo para sus dimensiones -de 5 metros de eslora por 2 de manga-, lo que hace aparecer el riesgo de vuelco'.

SAP Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª) núm. 36/2012 de 31 enero: 'el viaje transoceánico desde las costas de Senegal en una embarcación tipo 'cayuco', abarrotada de personas sin las más elementales condiciones de seguridad (chalecos, bengalas, etc.) (...) constituía un evidente peligro para la vida, salud o integridad de los viajeros'.

SAP Málaga (Sección 7ª, Melilla) núm. 59/2014 de 29 septiembre: 'Concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 318 bis 2º del Código Penal de peligro para la vida (...), ante el hecho acreditado de la realización del trasporte de los súbditos extranjeros se realizó en una embarcación de tipo patera. En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial indica que existen ciertos medios para el transporte que incorporan generalmente este elemento de peligro, entre ellos, los traslados en frágiles embarcaciones (pateras o cayucos) generadores por sí el peligro concreto. Criterio que es de plena aplicación al caso de autos, al haber sido utilizada para el trasporte una embarcación impulsada por un solo motor y carente de motor accesorio, que pese a sus reducidas dimensiones, 4,5 metros de eslora y 2,5 metros de manga, trasportaba un total de 16 personas, (...) y, ello, sin observar las más elementales condiciones de seguridad (chalecos, bengalas, etc.)'.

SAP Las Palmas (Sección 6ª) núm. 59/2014 de 29 diciembre: 'solo llevaban chaleco salvavidas dos de los 25 ocupantes, amén de la inadecuada embarcación para la realización de la travesía, concurriendo por tanto, la agravante específica del 318.2 del CP al crear una situación concreta de puesta en peligro para el bien jurídico protegido, la vida, la salud o la integridad de las personas que ocupaban la embarcación, gravedad del peligro, que habrá de determinarse por los parámetros de la previsibilidad del resultado, y cuya entidad dependerá del número de posibles afectados y del tipo de lesión, con un desprecio por parte del sujeto activo, de las más elementales normas de seguridad, lo cual es patente en el caso que nos ocupa, donde los acusados, dirigen una embarcación, tipo patera, carente de todo tipo de seguridad, con 25 personas a bordo, excesivas para las dimensiones de las mismas y cuyos ocupantes están expuestos a todo tipo de riesgo, no sólo el normal en cualquier travesía por mar, cuando se goza de elementos de seguridad, despreciando las más elementales precauciones en la realización del viaje, y que la práctica demuestra que en muchas ocasiones, origina un fatal desenlace'.

SAP Almería 15/2017, de 16 de enero: 'En los dos episodios enjuiciados la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes: 1) en embarcaciones neumáticas o semirrígidas de 8 y 6 metros de eslora para desplazar, respectivamente, 18 y 24 personas, lo que denota una patente sobrecarga, determinante a su vez de un claro riesgo de vuelco y/o hundimiento. No en vano, en el viaje de diciembre de 2014 fue necesario achicar agua que entraba en la embarcación; 2) para cubrir un trayecto de unas 110 millas náuticas (algo más de 200 kilómetros), lo que determina que el viaje se desarrolle por altar mar y durante muchas horas, con inclusión de las nocturnas, lo que aumenta el riesgo anterior, por la mayor exposición al peligro, con el consiguiente incremento de la probabilidad de ser víctima de un posible empeoramiento de las condiciones meteorológicas o de abordaje por otra nave que no se aperciba de su presencia, entre otras previsibles incidencias negativas; y 3) sin portar los correspondientes chalecos salvavidas ni otras medidas de seguridad elementales como bengalas o instrumentos para comunicación por radio, debiendo puntualizarse que en altamar los teléfonos móviles carecen de cobertura, circunstancia que aumenta considerablemente el riesgo de fallecimiento en caso de naufragio, hombre al agua u otro incidente similar.

La falta de acreditación de condiciones meteorológicas adversas no desvirtúa en este caso la apreciación de peligro para la vida de los inmigrantes, pues en presencia de las circunstancias ya apuntadas las expediciones eran peligrosas en sí mismas incluso con buen tiempo'.

SAP Almería (Sección 3ª) de 21 de enero de 2019: '(...) la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que se desarrolló la expedición: 1) se pretendía completar una ruta por mar de más de 100 millas náuticas; 2) a tal efecto se empleó una embarcación neumática de apenas 5 metros de eslora y 2 de manga para desplazar a 17 personas, con evidente sobrecarga; 3) la embarcación carecía de medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas; 4) tampoco disponía de iluminación pese a que el viaje, que comenzó y se desarrolló en parte en horas nocturnas, implicaba el cruce de una ruta frecuentada por buques de gran tamaño. No es preciso un gran esfuerzo intelectual para concluir que viajar en esas circunstancias entrañó un grave riesgo para la vida. Las tristes y continuas noticias en los medios de comunicación sobre naufragios con pérdidas de vidas humanas en expediciones similares a la analizada son buen prueba de ello. La falta de acreditación de condiciones meteorológicas adversas es irrelevante porque, debido a la notoria sobrecarga, la embarcación corría el peligro de volcar y/o hundirse en cualquier momento, con la circunstancia añadida de que no había chalecos salvavidas. El hecho de que el desplazamiento tuviera lugar parcialmente en horas nocturnas añade el riesgo de abordaje por alguno de los numerosos buques de gran tamaño que frecuentan la ruta seguida, dado que la neumática utilizada ni siquiera disponía de iluminación'.

SAP Murcia (Sección 5ª) núm. 43/2020 de 11 marzo: 'Un viaje de 14 personas en una lancha de esas características, de continente a continente, sin medios de radiocomunicación, balizas ni bengalas, con el sistema de alimentación casero que ha sido descrito en los hechos probados y que produce un riesgo de incendio, necesariamente pone en peligro la vida e integridad de los ocupantes. La circunstancia de que los ocupantes contaran con chaleco salvavidas, a la que nos referiremos después, no elimina ese riesgo'.

SAP Almería (Sección 2ª) de 10 de junio de 2020: '(...) la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que se desarrolló la expedición: 1) se pretendía completar una ruta por mar de más de 200 kilómetros; 2) a tal efecto se empleó una embarcación de apenas 4 metros de eslora para desplazar a 15 personas, con notoria superación del número de ocupantes para el que estaba diseñada; 3) la embarcación carecía de medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas; 4) tampoco disponía de iluminación pese a que el viaje, que se desarrolló en parte en horas nocturnas, implicaba el cruce de una ruta frecuentada por buques de gran tamaño; 5) el cálculo del combustible fue inadecuado, lo que motivó que la embarcación quedara a la deriva muchas horas hasta que fue localizada por un mercante; 6) las condiciones meteorológicas eran adversas, lo que incrementaba el riesgo para la vida de los ocupantes; 7) varios de los integrantes eran menores de edad. (...) viajar en esas circunstancias entrañó un grave riesgo para la vida de los ocupantes, entre los que, como se ha indicado, viajaban varios menores. Las tristes y continuas noticias en los medios de comunicación sobre naufragios con pérdidas de vidas humanas en expediciones similares a la analizada son buena prueba de ello. El hecho de que el desplazamiento tuviera lugar parcialmente en horas nocturnas añade el riesgo de abordaje por alguno de los numerosos buques de gran tamaño que frecuentan la ruta seguida, dado que la embarcación utilizada ni siquiera disponía de iluminación. No es de extrañar, en consecuencia, que el propio acusado admitiese que pasó miedo'.

Partiendo de las anteriores premisas, en el caso enjuiciado la situación de peligro se infiere con toda claridad de las circunstancias en que se desarrolló la expedición.

La Sala coincide con el Ministerio Fiscal en que la expedición puso en evidente y grave peligro la vida de las personas que ocupaban la embarcación. Como indica la STS de 28 de junio de 2002, 'la apreciación de esta circunstancia es fruto de un juicio de inferencia a partir del análisis de los datos fácticos que figuran en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis.'

La situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad, apoyada por la prueba pericial a la que acompaña su escrito de acusación el Ministerio Fiscal.

Esta Sala ha conocido por vez primera la inclusión de esta prueba de carácter técnico, y reconoce que es absolutamente esclarecedora para valorar si existió o no peligro para la vida e integridad física de los que junto al tripulante iban en la patera.

Antes de recoger las conclusiones del informe, hemos de reconocer la valiosa aportación del que lo suscribe, teniente del servicio de vigilancia marítima de la Guardia Civil, que como él indicó en el Plenario, ha intervenido en más de trescientos rescates de inmigrantes, y ha visto como muchos de ellos morían en la travesía.

Así en su informe, se recoge especialmente:

- Parte de la navegación se produce durante horas nocturnas, encontrándose durante horas dentro de su travesía alejada de aguas costeras, sin refugio alguno, ni capacidad para emitir señal de socorro ante cualquier emergencia.

- El diseño de la embarcación no es en ningún caso apto para la navegación realizada.

- No portaba a bordo comida ni bebida.

- Aunque el estado de la mar en el período que se realiza la navegación es bueno, las previsiones en el Mediterráneo son de corta duración, por lo que cualquier avería en la propulsión hubiese dejado la embarcación a la deriva a merced de las corrientes.

- Carece de todo equipo de ayuda a la navegación, salvamento, achique o radiocomunicaciones, ni tan siquiera chalecos salvavidas.

- Para realizar la travesía se embarcó un gran número de bidones de gasolina en cubierta, sustancia muy volátil especialmente a altas temperaturas.

Y acaba concluyendo, 'por lo anteriormente expuesto se determina que NO cumple las condiciones de seguridad mínimas para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar, poniendo en riesgo concreto y evidente la integridad de las personas que se encontraban a bordo.'

Y finalizó su intervención en el Plenario señalando que 'estos viajes son una locura'.

Se empleó dicha embarcación para cubrir un trayecto importante Argelia a España, es decir una distancia de 197 kilómetros más o menos de Almería, por lo que el peligro fue más que evidente y palmario.

Esta idea aparece reiterada en la STS 295/2016, 8 de abril, en la que se señalaba que '... el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo, entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica.'

Por último, y aunque la defensa no recogió nada al respecto en su escrito de defensa, ni lo introdujo cuando elevó a definitivas el mismo, sí que de pasada en su informe señaló que los inmigrantes que iban en la patera no estaban filiados, lo que es cierto.

A pesar de que es un hecho notorio que en una patera vienen personas con la intención de entrar ilegalmente en España, pues de no ser así, el viaje es mucho más barato hacerlo en una linea regular y no se corre peligro, ello no obsta a que tengamos certeza de que se trataba de ciudadanos extranjeros que no tenían autorizada su entrada en España por tras vías, y lo sabemos por las propias declaraciones del acusado, cuando en contestación a las preguntas del Ministerio Fiscal relatase como se organizó el viaje, y como los inmigrantes ilegales pagaban unos 4000 euros por el viaje.

A eso hemos de unir el hecho de haber sido entregados los inmigrantes a fuerzas de la Policía Nacional encargadas de su identificación y repatriación.

Sobre la aplicación del número seis del citado precepto que incluyó la defensa en sus conclusiones definitivas, en su informe no hizo referencia alguna a ello, no constando si la aplicación de este subtipo atenuado se deberá hacer por circunstancias personales del culpable y cuales son estas circunstancias, porque hemos de entender que el hecho es de menor gravedad o cual era la finalidad que podía perseguir el culpable, distinta de la de introducir de forma ilegal inmigrantes no autorizados en territorio español, por todo ello no podemos acceder a esta solicitud.

SEGUNDO:Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Edmundo con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

En éste sentido disponemos del testimonio del Agente NUM001, que fue el que detuvo al acusado, quien no duda sobre que el mismo es la persona que tripulaba la embarcación, pues indica que le persiguieron durante algún tiempo, pues se dio a la fuga y pudo observar con toda seguridad que ra quien tripulaba la nave, y lo hizo con toda claridad y seguridad, pues en la persecución estuvieron muy pegados varias veces.

El hecho de que niegue el acusado que condujera la embarcación sólo lo podemos entender como el ejercicio de su derecho constitucional a no declara contra si mismo y no decir la verdad, pues la contundencia de la prueba testifical del Agente referido la deja sin ninguna relevancia.

TERCERO:En la ejecución de dicho delito procede no apreciar la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO:Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales.

Respecto a la pena a imponer, nos encontramos con que el CP establece en este subtipo agravado una horquilla de 4 a 8 años de prisión, el Ministerio Fiscal solicita la pena en el límite máximo de su mitad inferior, lo que entendemos que no es proporcional a la gravedad de la conducta en su conjunto, siendo más adecuado imponerla en la mitad de la mitad inferior, es decir, cinco años de prisión, debido al número de inmigrantes que iban en la patera, un total de 14, y al hecho de que el acusado en su huida, crea una nueva situación de peligro para los inmigrantes que puedo evitar, por lo que está será la pena a imponer.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Edmundo como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya definido a la pena de cinco años de prisión, junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos al acusado al pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que pueden interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS a contar de la última notificación practicada a las partes personadas, mediante escrito presentado en este Tribunal.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'