Sentencia Penal Nº 31/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 2/2018 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

00031/2021

ROLLO DE SALA NÚM. 2/18

SUMARIO ORDINARIO NÚM. 1/18

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A nº 31/21

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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En Burgos, a dos de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, seguida por un delito de lesiones con pérdida de órgano principaldel artículo 149 n.º 1º del Código Penal, contra el acusado Isidro, nacido en Ecuador, el NUM000 de 1983, hijo de Jaime y de Lourdes, titular del Documento de Identidad NUM001, con domicilio en C/ DIRECCION000 n.º NUM002, de esta ciudad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y en situación de libertad provisional por esta causa, cuya insolvencia parcial fue acordada por Decreto de 21 de septiembre de 2018, representado por la procuradora de los Tribunales Dª María Ángeles Santamaría Blanco y asistido por la letrada Dª Camelia Pizarro Millán; en la que son partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, y Martin, como Acusación Particular, representado por la procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y asistido por el letrado D. Ángel de la Fuente Fernández-Cedrón, y como Actor Civil, la Gerencia Regional de la Salud, con la asistencia de la letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, habiendo sido designado Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Antonio Carballera Simón, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Sumario Ordinario núm. 1/18 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Burgos, viene siendo acusado Isidro, y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia Provincial el correspondiente rollo de Sala núm. 2/18, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, que ha tenido lugar el día 20 de enero de 2.021, a las 10,15 h.

SEGUNDO. -Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas, modificando las provisionales, como constitutivos de un delito de lesiones con pérdida de órgano principaldel artículo 149 n.º 1º del Código Penal, dirigiendo la acusación contra Isidro, solicitando, al no apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de 7 años de Prisión, con la accesoria de Inhabilitación para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales.

También solicitó que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá ser condenado a indemnizar de la siguiente forma:

-. A Martin, en la suma de 12.000 eurospor los días que tardó en curar, y en la cantidad de 50.000 eurospor las secuelas resultantes.

-. A la Gerencia Regional de Saluden la cantidad de 4.567,93 eurospor los gastos que ocasionó la asistencia a Martin.

Todas las cantidades indicadas deberán incrementarse con el correspondiente el interés legal.

TERCERO. -En igual trámite, la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de lesiones agravadasdel artículo 149. 1º del Código Penal y, alternativamente, de un delito de lesiones con deformidaddel art. 150 del CP., dirigiendo la acusación contra el referido inculpado, solicitando, al no apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de 10 años de Prisiónpor el delito principal, y de 5 añospor el alternativo, con la accesoria de Inhabilitación para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de costas procesales; debiendo indemnizar a Martinen la cantidad de 15.000 eurospor los días que tardó en curar, y en la suma de 45.000 eurospor las secuelas padecidas, más los intereses correspondientes; y alternativamente, que se difiera para el trámite de ejecución de sentencia la determinación del quantum indemnizatorio.

CUARTO. -A su vez, la Gerencia Regional de Salud, como Actor Civil, a través de la letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, ratificando la calificación penal por el delito del art. 149.1 CP, interesó la condena del acusado a indemniza SACyL en la cantidad de 8.753,14 eurospor la asistencia sanitaria prestada a D. Martin tanto en el Hospital Universitario de Burgos (HUBU), como en su Centro de Salud y el traslado en ambulancia como consecuencia de los hechos objeto de estas actuaciones; cantidades que serán incrementadas con el correspondiente interés legal

QUINTO. - Por su parte, la defensa del acusado, ratificando el escrito de calificación provisional, interesó la libre absolución de este, con todos los pronunciamientos favorables y, alternativamente, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª del Código Penal.

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara, que:

I.-En la tarde/noche del día 4 de octubre de 2015, en las canchas de baloncesto ubicadas en el parking exterior del establecimiento comercial ALCAMPO, sito en la calle Farmacéutico Obdulio Fernández de esta ciudad, se celebró un campeonato de una actividad deportiva muy parecida al voleibol, que se juega en grupos de tres, y en el que participaron un número indeterminado de personas, la mayoría de ellas naturales de Ecuador.

II.-Tras finalizar el torneo, Martin, al comprobar que había buen ambiente decidió quedarse un rato más con sus amigos, bebiendo en ese tiempo entre dos o tres tercios de cerveza, sin que conste el grado de afectación etílica que le pudo producir la bebida ingerida, justo hasta el momento en que observó que se había producido un altercado entre su amigo Romeo y Ruperto, al que también conocía, acudiendo junto con otras personas a separar a los contendientes que seguían enzarzados y, una vez que lo lograron, entre él y Segundo llevaron a Romeo hasta su coche, donde le esperaba su mujer, para que se marchara a su domicilio.

III.-A continuación, Martin volvió al parking para recoger su bicicleta y regresar a casa y, en ese momento, cuando ya se encontraba solo, apareció en el lugar el acusado Isidro,mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien, dirigiéndose al mismo, y recriminándole, le dijo que fueran más hombres y que pelearan uno a uno, a lo que aquel le contestó 'que mirar a bien las cosas porque él no había pegado a nadie, y que a lo único a lo que habían ido era a separar para que los contendientes no siguieran peleándose'.

IV.-Inmediatamente, siendo alrededor de las 23 horas, el acusado, sin mediar más palabras, y de improviso, dio un fuerte empujóna Martin, lo que provocó que cayera de la bicicleta, momento que aprovechó para, estandoya caído en el suelo, y tras ponerse de rodillas encima de la víctima, golpearle fuertemente, de tres a cinco veces, con el puño cerrado de la mano derecha, y con gran violencia, en la cara, y a la altura de la nariz y del ojo izquierdo.

V.-En esta situación, apareció en el lugar Segundo, amigo de Martin, quien, al ver a un varón al que no conocía de nada, encima de éste, pegándole bruscamente, corrió a separarles y socorrer a su amigo y, como el agresor no dejaba de golpearle, le dio uno o dos manotazos, logrando de esta forma que cesara en la agresión, tras lo cual fue a asistir a la víctima de las lesiones, y al observar que tenía sangre en el rostro y decirle éste que no podía levantarse y que no veía, en ese momento pegó un fuerte grito y diciendo a las tres o cuatro personas que se encontraban en las inmediaciones que llamaran a la policía y a una ambulancia.

VI.-Instantes después llegaron al lugar de los hechos los Policías Locales n.º NUM003 y NUM004, y al poco tiempo, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM005 y NUM006, de servicio con el indicativo Tizona-4, quienes se encontraron al lesionado tirado en el suelo y sobre un gran charco de sangre, con el ojo izquierdo medio cerrado, sangrando por la nariz y gritando de dolor, e indicando que no podía ver por ese ojo, por lo que solicitaron asistencia sanitaria en el lugar, personándose poco después una ambulancia que le trasladó hasta el Hospital Universitario de Burgos (HUBU).

VII.-Una vez allí, y tras una primera valoración, se observó por los facultativos que le asistieron en Urgencias, que Martin tenía una operación anterior a los hechos, de trasplante de córnea en el ojo lesionado y que, a consecuencia de los golpes recibidos, la córnea se había desplazado al romperse la sutura y se apreciaba, además, perforación del globo ocular, por lo que quedó ingresado para realizarle una operación quirúrgica.

VIII.-Esta circunstancia se comunicó inmediatamente a los actuantes, que seguían en el lugar de los hechos con el agresor a la espera de que se les informara de la entidad de las lesiones, tras lo cual procedieron a su detención, previa información de su derechos y del motivo de ello, compareciendo en Comisaría donde, a las 02,45 horas de ese día, fue informado nuevamente de los derechos que el asistían conforme al art. 520 de la LECr, dando cuenta de su detención y lugar de custodia a su mujer Aurelia.

IX.-Como consecuencia de la agresión sufrida, Martin, nacido en Macu Saraguto Lora (Ecuador), el día NUM007 de 1979, sufrió las siguientes lesiones:

1. Dehiscencia de sutura corneal de queratoplastia penetrante previa del ojo izquierdo con afaquia y,

2.- Fractura de huesos propios nasales.

Tales lesiones precisaron para su sanidad de tratamiento médico consistente en sutura corneal con reposición de cámara anterior, ferulización de la fractura de huesos propios y tratamiento de la complicación sobrevenida de desprendimiento de retina del ojo izquierdo consistente en cerclaje, vitrectomia y endolaser, tardando en curar de la agresión sufrida 224 días, durante los cuales padeció 13 días de perjuicio grave, 46 de perjuicio moderado, y 165 de perjuicio básico.

Le quedan como secuelas: 1. pérdida de visión del ojo izquierdo (valorada en 23 puntos); y,

2. 'Afaquia'derivada de la falta del cristalino, que no se le ha podido colocar, (valorada en 5 puntos más), hasta totalizar 28 puntos por secuelas,sin que exista perjuicio estético valorable.

X.-En cuanto a la lesión en el ojo izquierdo, previamente al hecho enjuiciado -que ocurrió el 4/10/15, y al presentar el lesionado una patología preexistenteanterior consistente en 'queratocono' del ojo izquierdo (patología degenerativa de la córnea que cambia lentamente de la forma redonda a una forma cónica creando problemas de visión, contando con 10 dioptrías)',el día el 30 de julio del 2014,en el HUBU fue sometido a un trasplante de córneaen el ojo izquierdo, teniendo a fecha 17 de diciembre de 2014, la AV (agudeza visual) del ojo izquierdo de 0,005 con estenopeico 0,5.

Una vez ocurrida la agresión, y en el servicio de Urgencias del HUBU, el 04 de octubre de 2015,presentaba ' traumatismo ocular abierto en el ojo izquierdo', pasando al servicio de Oftalmología donde permaneció hospitalizado desde el 4 al 13 de octubre de 2015, y donde fue diagnosticado de 'dehiscencia de sutura corneal de queratoplastia penetrante previa del ojo izquierdo. Afaquia traumática en el ojo izquierdo';quedando pendiente de colocación de lente intraocular en el ojo izquierdo, con revisiones periódicas, teniendo una agudeza visual en el ojo izquierdo prácticamente nula; realizándole ese mismo día una nueva intervención quirúrgicaconsistente en 'sutura corneal, reposición de cámara anterior. Vigamox, dexarmetasona y ciclopéjico como tratamiento local en el ojo izquierdo'.

Posteriormente, dado el tiempo transcurrido, y ante la mala evolución del paciente que todavía se encontraba en proceso evolutivo, dado que se precisaba la colocación de una lente o una lentilla intraocular para recuperar la córnea dañada, lo que no se podía hacer hasta que desapareciera edema corneal que no permitía la intervención definitiva sobre el ojo izquierdo y que, además, había tenido un desprendimiento de retina -del que fue operado el 10 de enero de 2017 por Dra. Dª Elisa,médico especialista en el Servicio de Oftalmología del HUBU-, es por lo que se decidió por el Servicio de Oftalmología el alta con secuelas.

A la fecha del juicio, la evolución de la lesión en el ojo izquierdo ha ido a peor, al seguir existiendo el edema de córnea, que es difícil resolverlo, lo que impide que se le pueda poner el cristalino, con lo que la recuperación de la vista, según las Dras. Forenses, sea un futurible de difícil pronóstico.

En la práctica, ha pasado de tener, como antes de la agresión, una agudeza visual de 0,5en el ojo izquierdo y con corrección -que es como la mitad de la visión- a tenerla, tras el traumatismo sufrido, prácticamente nula, con lo que en la actualidad solo ve luces, sombras, bultos, lo que se considera una visión nula,apuntando la médico-forense Sra. Dª Eufrasia, que 'a raíz de la agresión, por la pérdida del cristalino, ya no ve nada por ese ojo, que de 0,5 ha pasado a 0,1 es de ver la mitad a ver nada, casi.Que 0,1 es ver una décima parte de lo que uno ve'.

Lo cual, sin embargo, antes de la agresión, no le impedía realizar su actividad profesional, y por ejemplo conducir un camión, actividad que se ha visto limitada debido a las citadas secuelas causadas por el traumatismo sufrido a raíz de la agresión y, en la actualidad, ya solo puede trabajar de carretillero.

XI.-En relación con la lesión en la nariz,en la que, como consecuencia de la agresión, presentaba en el Servicio de Urgencias del HUBU 'fractura de los huesos propios nasales',consta que, en fecha 8 de octubre de 2015, por el Servicio de Cirugía Plástica se procedió a realizar una intervención quirúrgica consistente en la 'reducción, taponamiento anterior y ferulización de fractura de los huesos propios nasales, y doble taponamiento en fosa nasal izquierda para mantener la fractura'.

Tiempo después, en nuevas consultas en el Servicio de Cirugía Plástica, en fechas 14/03/16 y 13/04/16, se le diagnosticó de cuerpo extraño -gasa-en la fosa nasal izquierda, derivada de la operación de fecha 08/10/15 por la fractura de los huesos propios nasales, por lo que, en fecha 16 de mayo de 2016,se procedió a la extracción del cuerpo extraño; fecha ésta que tomaron las Dras. Médico Forenses intervinientes como de estabilización de las lesiones sufridas por la víctima.

XII.-La Gerencia Regional de Salud ha acreditado gastos de traslado en ambulancia y de asistencia sanitaria en el Hospital Universitario de Burgos, originando unos gastos al SACYL que ascienden a la cantidad de 4.567, 93 euros, y que reclama por los mismos,

Y sin que hayan quedado acreditados los demás gastos reclamados hasta totalizar la suma de 8.753,14 euros, al derivar esta diferencia económica de una intervención quirúrgica que no guarda relación causal con la acción del acusado, concretamente con la extracción del cuerpo extraño -gasa- realizada el 16/05/16.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, y al margen de las meras protestas puntuales y formales obrantes en el acto del juicio y cuya motivación se da por reproducida, es preciso fundamentar adecuadamente las cuestiones previas planteadas por las partes y los incidentes surgidos en el acto del juicio oral, en orden a una adecuada motivación de esta resolución, a los efectos prevenidos en el art. 120 C.E.

En nuestro caso, al inicio de las sesiones del juicio oral, la defensa del acusado alegó, como cuestión previa, que 'de acuerdo con la jurisprudencia continuada de la Sala 2ª sí que cabe la aplicación similar del art. 786.2 de la LECr ., ya que'en el informe médico forense que todas las partes hemos ratificado su ratificación por las médicos forenses se hace referencia a unos informes oftalmológicos de fechas 2.1, 2.2, 14.3, 18.4, 19.4 y 17.05.2017, y examinando todo el procedimiento no constan los mismos en ninguno de los folios, por tanto, se produce una clara indefensión a esta parte porque se dice que se basa en ellos no constando los mismos, por lo que se solicita que se aporte prueba sobre ese extremo y se aporten los mismos';pretensión ésta a la que se opusieron las acusaciones personadas por resultar extemporánea al seguirse las actuaciones por los trámites del Sumario Ordinario.

Pues bien, refrendando lo ya argumentado en el acto del juicio, debe señalarse que las cuestiones previas planteadas resultan extemporáneas, tanto formal como materialmente, no sólo porque chocan frontalmente con la naturaleza misma del procedimiento Ordinario por el que se sigue esta causa, y lo vedan así los arts. 680, 688 y siguientes de la LECr., sin que tampoco tengan la consideración de un incidente de previo pronunciamiento del art. 666 LECr., sino también porque tanto el juzgado instructor -en la fase sumarial-, como esta Sala -en la fase intermedia-, se han pronunciado de forma reiterada sobre la improcedencia de las diligencias de prueba nuevamente solicitadas por la Defensa en el plenario.

Para resolver la cuestión suscitada deben tenerse en cuenta los siguientes actos procesales:

1.-En escrito de fecha 6 de abril de 2018 (folio 163) -una vez que ya se había dictado Auto de Procesamiento, de fecha 31.01.18 (f. 127 y 128 129) y tomada declaración indagatoria al procesado en fecha 27.02.18 (f.137 y 138)-, la Defensa solicitó dos nuevas diligencias de prueba; la primera, al objeto de que se requiriera al Hospital Universitario de Burgos la remisión del historial completo del servicio de Oftalmología, y ello en consonancia con el informe médico forense de 15.09.2016, que aludía a que no se había tenido información del lesionado desde diciembre a octubre de 2015 y, la segunda, a que se volviera a realizar un segundo informe de sanidad del lesionado por otro médico forense.

2.-Por Auto del juzgado Instructor de fecha 19.04.18 (f. 167 a 169), se denegó la práctica de un segundo informe médico forense, al haberse cumplimentado debidamente las exigencias del art. 459 de la LECr., acordándose, no obstante, requerir al Hospital para que remitiera el historial completo del perjudicado... 'a fin de que, en el acto del juicio, la defensa pueda cuestionar a los forenses sobre ello

3.-Mediante oficio del Complejo Asistencial Universitario de Burgos, firmado por el Director Gerente, D. Claudio (f. 183 a 186 inclusive), se adjuntó documentación y un nuevo soporte en CD comprensivo de los evolutivos generados en el periodo de diciembre de 2014 a septiembre de 2015 -aludiendo a que contaba que, junto a escrito de 18 de octubre de 2017 ya se había remitido ese soporte informático-.

4.-Una vez dictado Auto de CONCLUSIÓN del Sumario, en fecha 24.05.18 (f. 195), y ya recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial y designado Ponente, la Defensa en escrito de 11.10.18 solicitó la revocación del Auto de conclusión del Sumario y la práctica de las mismas diligencias de prueba previamente solicitadas en su escrito de fecha 6 de abril de 2018 (folio 163), justificándolo en 'la existencia de errores de fechas en el informe pericial forense y las que obran en el sumario'.

5.-Tales pretensiones fueron desestimadas en nuestro Auto de 21.01.19, en base a tener por cumplidos los trámites del art. 459 de la LECr., y ello, a la vista de la constancia documental obrante a los folios 58, 88 y 153 de las actuaciones, acordándose la Apertura del Juicio Oral respecto del procesado.

6.-Frente a dicha resolución, en escrito fechado el 29 de enero de 2019, se interpuso recurso de Súplica por la representación procesal del inculpado, que fue desestimado por Auto de fecha 14.02.19.

7.-Pese a vedarlo así el concreto trámite procesal en el que se encontraba la causa, la Defensa, en escrito de fecha 16 de junio 2020, volvió a insistir en sus pretensiones promoviendo, en este caso, incidente de nulidad de actuaciones al amparo de la dicción de los art. 666 y 667 LECr., -según dijo- ' por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cauce adecuado para formular cualquier incidente atípico de matiz procesal, pues su enumeración no es exhaustiva sino descriptiva', .en relación con los arts. 241 de la LOPJ, y solicitando 'se declaren nulas las actuaciones posteriores al auto de sobreseimiento provisional de 25 de abril de 2016, así como las realizadas fuera del plazo previsto en el referido precepto acordando que las mismas no puedan ser tenidas en cuenta por superar el plazo procesal oportuno'.

8.-Por Auto de fecha 8.07.20 desestimamos el incidente de nulidad actuaciones, en base a los siguientes argumentos:

'...Teniendo en cuenta el marco legal y jurisprudencial mencionado, deben tenerse como base de conocimiento los siguientes actos procesales:

1º/ En el Auto que se menciona en el escrito de recurso, de sobreseimiento provisional de fecha 25 de abril de 2016(folios 64 y 65 de la causa), claramente consta en la parte dispositiva que tal decisión se adopta 'hasta tanto se produzca la completa sanidad del lesionado-víctima de los hechos objeto de la presente instrucción'; resolución que devino firme al no sr recurrida por la defensa.

2º/ Una vez completada la sanidad del perjudicado, se dictó Auto de transformación de las diligencias Previas por los trámites de Procedimiento Abreviado, de fecha 27 de noviembre de 2017 (folios 109 y 110); resolución que también devino firme al no ser recurrida por la defensa.

3º/ Por Auto de 21 de diciembre de 2017 (folios 122 y 123) se estimó el recurso de reforma interpuesto por la Acusación Particular contra la anterior resolución de fecha 27/11/2017, lo que motivó que por Auto de 10 de enero de 2018 (folio 125) se transformaran las Diligencias previas en Sumario Ordinario; resolución que también devino firme al no ser recurrida por la defensa.

4º/ Tampoco la defensa recurrió el Auto de 19 de abril de 2018 (folios 167 a 169), que acordó requerir al hospital el historial completo del perjudicado y se admitió la declaración testifical de cuatro de los testigos propuestos por la Acusación particular

5º/ Cierto es que recurrió el Auto de procesamiento por un delito de lesiones graves o, alternativamente, de un delito de lesiones dolosas en concurso con un delito de lesiones graves causadas por imprudencia de 31 de enero de 2018, y que fue confirmado por esta Sala en Auto de 24 de abril de 2018 (folios 175 a 178), pero también lo es que en dicho recurso nada dijo sobre la vulneración de los arts. 324 y 641.1 de la LECr .

6º/ Tampoco nada dijo frente al Auto de conclusión del sumario de 24 de mayo de 2018 (folio 200), ni ya en la fase intermedia del procedimiento y en el traslado conferido al amparo del art. 627 de la LECr ., ciñéndose simplemente a solicitar la práctica de una determinada prueba pericial, que fue rechazada por Auto de 21 de enero de 2019 , y posteriormente, por Auto de fecha 14 de febrero de 2019 también el recurso de súplica interpuesto por dicha parte.

Pues bien, en el derecho procesal español rige el principio de la intangibilidad de las resoluciones judicialesde tal forma que los tribunales no podrán variar las resoluciones judiciales que pronuncien después de firmadas, debiendo éstas ejecutarse al tenor literal de las mismas. Así el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 88/11 de 11 de febrero , establece que 'las excepciones al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales --los artículos 267 de la LOPJ . y 161 de la LECrim . son una clara muestra de ello-- no pueden entenderse como una fuente abierta a la rectificación sin límites o al cambio sobrevenido a partir de una nueva ponderación de los elementos fácticos y jurídicos sobre los que se ha construido la estructura de la resolución finalmente aclarada.

La sentencia del Tribunal Constitucional n.°. 185/08 22 de diciembre -- con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional n°. 137/06 8 de mayo -- recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva impone un límite a que los órganos judiciales puedan modificar o revisar sus resoluciones firmes al margen de los supuestos y cauces procesales taxativamente previstos en la Ley.

Esta intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí misma, sino un instrumento para la mejor garantía de aquella tutela judicial efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE .), pues de tolerarse la modificabilidad sin trabas de las resoluciones judiciales firmes se vaciaría de contenido el instituto de la firmeza, dejando al albur de las partes o del propio órgano judicial el resultado final de los procesos judiciales. El artículo 24.1 de la CE ., sin embargo, no veda por completo la posible alteración de las resoluciones judiciales firmes, pues tan lesivo de la tutela judicial efectiva puede ser que aquéllas puedan revisarse en cualquier tiempo y de cualquier forma como que las partes en el proceso se beneficien de simples errores materiales o evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo de la resolución en cuestión, que bien pudieron corregirse a la vista de lo que fácilmente se deduzca, con toda certeza, de su texto'.

Es decir, como nos dice el Tribunal Supremo en sentencia n.° 157/07 de 23 de febrero , 'el derecho a la tutela judicial efectiva comprende en su seno el principio de intangibilidad de las Resoluciones judiciales, en el sentido de dar suficiente seguridad a los afectados por las mismas respecto de la imposibilidad de que sean alteradas o modificadas esencialmente tras su dictado, de modo que sólo aquel uso que no supone más que el complemento de la resolución, en orden a corregir simples errores materiales y evidentes omisiones en la redacción o en la transcripción de la parte dispositiva, puede tener cabida en la autorización que contempla el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sin considerarse infracción del referido derecho fundamental ( sentencias del Tribunal Constitucional n.º 16/86 ; 142/92 ; 122/96 o 180/97 , entre muchas otras). Cuando estemos ante una nueva valoración, interpretación o apreciación jurídica, el Tribunal comete un exceso y vulnera ese derecho a la tutela judicial efectiva, pues este mecanismo aclarativo nunca podrá consistir en un remedio de la falta de fundamentación originaria ni alterar las conclusiones probatorias anteriormente establecidas ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 27/94 o 19/95 , por ejemplo)'.

Pues bien, con tales antecedentes, la nulidad suscitada debe desestimarse -como se ha anunciado-, desde un punto de vista formal, por cuanto la Defensa que ahora insta tal incidente no planteó la vulneración de derechos fundamentales que ahora denuncia, ni la existencia del vicio procesal en el momento en que tuvo la oportunidad de alegarlo, por lo que ahora resulta extemporáneo por vinculación con el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales.

TERCERO.- También el incidente debe desestimarse desde un punto de vista material, pues no concurren los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para su existencia, a saber: 1º/ Que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa. 2º/ Que efectivamente se haya producido indefensión, con merma de derechos fundamentales. 3º/ Que los requisitos anteriores concurran conjuntamente.

A la luz de los criterios anteriores debe señalarse que:

1º/ En el presente caso, queda descartada de plano la infracción de los principios de 'audiencia', 'asistencia letrada' y 'defensa' que inspiran el proceso penal, ya que, en todo momento, se ha llevado a cabo un proceso justo basado en los principios de contradicción, en cuanto de ninguna manera se impidió a la defensa hacer las alegaciones o peticiones que considerara oportunas e, incluso, articular los mecanismos impugnatorios previstos en la ley reguladora, como es el caso.

2º/ De hecho, que no se ha producido indefensión alguna a dicha parte -que ha tenido a su alcance los resortes procesales necesarios para verificar las impugnaciones oportunas-, lo demuestra el hecho de haber tenido la oportunidad de recurrir el contenido de todas y cada uno de los actos procesales verificados en el decurso del procedimiento, lo que es el caso, por inacción procesal de dicha parte al no haber recurrido ninguna de las resoluciones señaladas en el fundamento anterior.

3ª/ Con ello, puede comprobarse como la indefensión alegada por la Defensa es totalmente injustificada puesto que conoció las razones del sobreseimiento provisional, en este caso condicionado 'a que se produzca la completa sanidad del lesionado-víctima de los hechos objeto de la presente instrucción', y nada ha dicho hasta un trámite procesal inoportuno y extemporáneo, como se ha dicho.

4ª/ En todo caso, como señala con acierto el Ministerio Fiscal en su informe de 29 de junio de 2010, aun cuando no instara la declaración de complejidad de conformidad con el art. 324.7 LRCt., ello era irrelevante, no solo porque se trataba de una resolución de archivo material de la causa, es decir, una especie de archivo en 'espera' de las diligencias de prueba a las que se condicionaba, con lo que las diligencia acordadas antes del auto de 25.4.16 deben reputarse válidas, independientemente de la fecha de su recepción y atendiendo a lo dispuesto en el párrafo 8 de dicho precepto que, en ningún caso contempla el archivo de la causa por el transcurso de los plazos de instrucción por no tratarse de un supuesto de sobreseimiento libre y/o provisional regulado en los art. 637 y 641 LECr .

Por todo ello, se llega a la conclusión de que no puede prosperar la declaración de nulidad interesada por el recurrente, por lo que procede desestimar dicho motivo impugnatorio, y convalidar los actos procesales cuya nulidad se solicita...'.

9.-Finalmente, no puede obviarse que, por Auto de fecha 15.07.20 por la Sala no se admitió la PRUEBA ANTICIPADA solicitada en el escrito de Defensa, de fecha 14 de julio de 2020, aludiendo concretamente a que se requiriera al HUBU la 'remisión de todos los informes evolutivos posteriores a la fecha de operación de 11 de enero de 2017 por desprendimiento de retina del Sr. Martin', declarándose, no obstante, pertinentes las restantes pruebas propuestas para su práctica en el acto del juicio oral. pruebas

Pues bien, aplicando lo expuesto al caso enjuiciado, debe concluirse que el inculpado, desde su posición procesal de acusado, ha podido defenderse de todas las acusaciones penales y civiles contra él formuladas, y articular los medios probatorios e impugnatorios oportunos, hasta el punto de renunciar, en el trámite de práctica de la pericial médica en el plenario -y a la vista de lo manifestado por la médico forense Dra. Dª Eufrasia, a su inicial petición de que se aclarara la contracción detectada entre las fechas de los informes médicos y las obrantes en autos-, e incluso habiendo propuesto para su práctica en el juicio la pericial de la médico oftalmóloga Dª Elisa, por lo que no se acierta a comprender qué tipo de 'indefensión'pudo habérsele producido, de ahí que, al colegir que se han garantizado los principios de contradicción, audiencia y defensa que inspiran el proceso penal a los que alude el art. 24 de la Constitución, proceda rechazar la cuestión previa planteada por la defensa.

SEGUNDO. -A la hora de abordar la cuestión fáctica y jurídica que centra el objeto material de este juicio, hay que tener en cuenta que, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular dirigen la acusación, contra Isidro como autor de un delito de lesiones con pérdida de órgano principaldel artículo 149 n.º 1º del Código Penal, que sanciona 'al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, u otra grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años'

El precepto indicado requiere la concurrencia de los siguientes elementos para la integración del tipo penal: a) un acto de acometimiento físico, a la víctima; b) El ánimo de lesionar (animus laedendi); y c) La causación de una lesión que conlleva la pérdida de un miembro principal.

En este sentido, el artículo 149 del Código Penal es un tipo agravado de lesiones, configurado a través de concretos resultados delictivos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2.002 y 7 de abril de 2010) por ser mayor precisamente el desvalor del resultado en relación con el correspondiente al tipo básico del artículo 147.

Respecto al elemento subjetivo, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo 402/02, de 8 de marzo, ha de concurrir al menos el dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación ( Auto del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2.000). No exigiéndose en este tipo delictivo un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado este abarcado por el dolo eventual ( sentencia del Tribunal Supremo 1.160/00, de 30 de junio) el cual concurre cuando el autor conociendo la peligrosidad de su acción prefiere la realización de su acción a la evitación de sus posibles consecuencias ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1997, 14 de febrero de 2011 y 19 de mayo de 2017, entre otras).

Por tanto, en la conducta enjuiciada deben acreditarse los elementos configuradores de dicha infracción penal, así, por un lado y, en cuanto al presupuesto objetivo, hay que tener en cuenta el resultado de la agresión, que integra el concepto de perdida de órgano principalo grave deformidad -concepto jurídico indeterminado que se ha definido como toda irregularidad física permanente, aunque sea reparable, que determina un cambio en la forma corporal y del que puedan derivarse efectos sociales o de convivencia negativa para quien la sufre-, pero también, el presupuesto subjetivo, o intencionalidad del autor, es decir, que debe quedar acreditado lo que pretendía o pudo prever con su acción, en cuanto que el sujeto activo, al agredir al lesionado, tiene necesariamente que representarse el resultado producido.

En relación con esta concreta cuestión, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2.016 señala que 'el dolo, como elemento subjetivo común a todos los delitos dolosos, consiste en conocer y querer los elementos objetivos del correspondiente tipo de delito.

En el dolo directoese conocimiento existe en la mente del autor en grado de certeza o seguridad. En el dolo eventualsólo en grado de probabilidad. La voluntad se revela porque el sujeto actúa teniendo ese conocimiento: opta por actuar conociendo esa certeza o esa probabilidad. En el caso del dolo eventual, actúa conformándose con el resultado o aceptándolo para el caso de que llegara a producirse.

En la imprudencia o culpa consciente, frontera inferior del dolo eventual, actúa también previendo el resultado, pero sin tomarse en serio la posibilidad de que tal resultado se produzca o en la esperanza de que no habría de llegar; actitud que deriva de lo que constituye la esencia del delito de imprudencia: la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada'.

De cualquier manera, como recuerda la STS. 1123/2001 de 13/6, el tipo penal de los arts. 149 y 150 CP no requiere expresamente un dolo especial, ya que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado con exactitud la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.

Es decir, como recuerda el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre de 2.015, ' el dolo de lesionar en el delito de lesiones de los artículos 149 y 150 CP va referidoa acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones'.

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados por las acusaciones pública y particular, a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, válidamente obtenidas y libre, racional y motivadamente valorables por esta Sala al concurrir en su práctica los principios de contradicción e inmediación que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional para fundamentar en ellas la emisión de sentencia.

TERCERO.- Una vez establecida la legislación y jurisprudencia aplicable, debe procederse a su aplicación al caso concreto, analizando los distintos factores objetivos y subjetivos que señala el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que la Sala, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la forma prevista en el art. 741 de la LECr., ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, concurren todos los elementos precisos para la pervivencia de los requisitos del delito de lesiones con pérdida de órgano principaltipificado en el artículo 149 n.º 1º del Código Penal, acogiéndose a tal efecto la calificación principal sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

Pues bien, en nuestro caso, la defensa del acusado niega en todo momento la voluntariedad y participación de éste en los hechos imputados y que dan origen a la presente causa, alegando en su defensa el principio de presunción de inocencia, que significa, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Junio de 2.018, 'el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad'.

Ante ello, la pregunta inicial que debemos hacernos es si, en el presente caso, existe prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia que asiste a todo ciudadano al amparo del derecho reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna. La respuesta debe ser afirmativa, ya que en el acto del Juicio Oral ha quedado suficientemente acreditada, no solo la participación del acusado en los hechos enjuiciados, sino también el conocimiento y la voluntad de realizar unos actos gravemente atentatorios contra la integridad física de la víctima, y con virtualidad eficiente como para causar unas lesiones como las de autos.

De hecho, la línea argumental de la versión del acusado Isidro,tanto en la fase de instrucción como en el acto del juicio, vino asentada en negar su participación en las lesiones sufridas por el perjudicado, señalando que 'él no lanzó ningún golpe en la cara de la víctima y que no causó lesión alguna', sin embargo, para esta Sala, no resulta creíble la versión claramente exculpatoria ofrecida por el mismo, en atención a la abundante prueba de cargo practicada a instancia de las acusaciones personadas.

En efecto, consta que, en su declaración prestada en sede policial el mismo día de ocurrir los hechos (folio 9), y tras ser informado de los derechos que le asistían, se acogió al derecho a no declarar reconocido en el art. 24 de la Constitución, y posteriormente, ya ante el juzgado de Instrucción, tal y como consta documentado en los folios 19 y 20, manifestó que 'estaban varios individuaos pegando a un amigo declarante, que él se metió para separarles, que llamó a la Policía, que cuando les estaba separandoél empujó a uno de los que estaba pegando a su amigo y éste se cayó a la suelo, que él se quedó esperando a la Policía y les manifestó lo que había ocurrido. Que sujetó a este individuo con los brazos para que no se levantaray continuara golpeando a su amigo. Que mientras estaba separándoles el declarante recibió un golpe y un botellazo. Que no es cierto que diera golpes a este individuo...'.

La misma versión mantuvo en la declaración indagatoria prestada el 27.02.18 (f. 137 y 138), al ratificarse en su declaración instructora y 'no queriendo realizar ninguna otra manifestación',al igual que en el plenario, donde declaró que '...fui a separar y él me lanzó un golpe en la cara y se cayó de la bicicleta, y yo me quedé esperando a la Policía.No me puse encima de él ni le di puñetazos...no vi a Martin sangrando. Yo solo le empujé. Llamé a la Policía a través del teléfono de un amigo. Yo estaba bebido...'.

Frente a tales manifestaciones exculpatorias, y a los efectos de enervar el derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución, contamos con las esclarecedoras declaraciones prestadas a lo largo de todo el procedimiento por la víctima sobre la forma en que sucedieron los hechos, a las que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 393/18, de 26 de julio de 2018, 'el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables...'.

De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, muchos de los casos, y a falta de prueba directa, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.

Entre las pruebas de cargo, nuestra jurisprudencia viene a señalar la declaración de la víctima, a la que le concede el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia, siendo jurisprudencia reiterada, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo n.º. 1.582/02, de 30 de septiembre, la que señala que ' para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba, es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio --declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 LECrim .); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1.988 ; 26 de Mayo y 5 de Junio de 1.992 ; 8 de Noviembre de 1.994 ; 27 de Abril y 11 de Octubre de 1.995 ; 3 y 15 de Abril de 1.996 ; n.º. 430/99 de 23 de marzo : n.º. 832/00 de 28 de febrero , etc.)'.

Así las cosas, las alegaciones de la defensa sobre la existencia de dudas relevantes sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados nos obligan a verificar si se han practicado en el acto del juicio oral, con contradicción plena de las partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito imputado y la intervención del acusado en su ejecución, pruebas que, además, deben ser valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011.

Pues bien, en nuestro caso -como se ha dicho-, tal actividad probatoria tendente a considerar al acusado como autor responsable del delito objeto de imputación -como víctima de los hechos sometidos a enjuiciamiento-, descansa en la coherencia, persistencia y uniformidad de la versión sostenida por el perjudicado, a lo largo de todas y cada una de las declaraciones prestadas en esta causa, en la realidad plenamente acreditada, a través de la prueba directa e indiciaria practicada, de dar por probada laexistencia de una agresión ilegítima por parte del acusado sobre la persona de la víctima, empujándole y haciéndole caer al suelo, donde, situándose encima de él, le golpeó con repetidos puñetazos en el rostro.

Para llegar a tal conclusión contamos con los siguientes elementos probatorios:

1.-En primer lugar, como prueba de cargo nuclear y eficiente a los efectos del art. 24 CE., con la versión ofrecida a lo largo de toda la causa por el lesionado Martin, el cual, en su primera declaración prestada ante el juzgado instructor, tal como consta documentada en los folios 38 y 39,manifestó lo que sigue:

'que conocía de vista al denunciado, aunque no su nombre...que tras finalizar un torneo de una actividad parecida al voleibol, que se juega en grupos de tres, se produjo un altercado acudiendo el declarante a separar a las personas que estaban enzarzadas, y una vez separados, y cuando llevaban a un amigo a su domicilio, el declarante volvió a recoger su bicicleta, y en ese momento apareció el agresor, diciendo que fueran más hombres y pelearan uno a uno, contestándole el declarante que mirara bien las cosas, que lo único que habían hecho era separarles, y sin máscogió al declarante y le tiró al suelo, y estando caído en el suele le golpeó, dándole puñetazos, estando el agresor encima del declarante,que la agresión cesó cuando intervino un amigo del declarante, llamado Segundo, incorporando al declarante del suelo, dado que no podía levantarse, y al hacerlo se percató de que el agresor se encontraba a unos treinta metros de distancia. Que el declarante manifestó en ese momento que no podía ver, llamando a la Policía, personándose una dotación en el lugar de los hechos que, al ver el estado del declarante, avisó a una ambulancia, siendo trasladado a Urgencias. Que ha estado hospitalizado desde el 4 al 13 de octubre. Que cuando llegó la Policía le acercaron a un individuo para que identificara al agresor, no siendo el primero que le presentaron, y posteriormente le trajeron a otra persona, a quien identificó como la que le había agredido...Que cuando llegó al Hospital y vieron su estado no le garantizaron que pudiera recuperar la vista del ojo afectado, el izquierdo, hasta que saliera del quirófano. Que, pese a todo ello, ha perdido el cristalino de dicho ojo...'.

Con posteridad, ya en el plenario, tal y como consta en la grabación contenida en el Visor Digital que forma parte del soporte Audiovisual del juicio, relató de forma coherente, verosímil y persistente las distintas secuencias antijurídicas llevadas a cabo por el inculpado; ratificándose en lo dicho previamente en su declaración instructora, señalando concretamente lo que sigue:

A preguntas del Ministerio Fiscal'...en la zona del Alcampo, sobre las 23 h del día 4 de octubre de 2015, estábamos allí con unos amigos y más gente porque se celebró un campeonato de 'cuavoli', nos quedamos porque había buen ambiente y tomamos algo, y después de eso hubo una pelea entre dos chicos y acudimos a separar unos amigos y yo y le llevamos al amigo que se llama Romeo a su coche para que se marchara a su casa, que estaba allí su mujer en el coche. Y al volver para marcharnos a casa, yo fui a por mí bici y se acercó este señor, Isidro, recriminándome, diciendo que fuéramos más hombres y que peleáramos uno a uno, y yo lo que le dije pues que yo no he pegado a nadie, lo único que hemos ido fue a separar para que no siguieran peleando.

Concretamente, y también a preguntas del Ministerio Fiscal, refirió que 'Y entonces este señorme tiró al suelo y me golpeó yo estando en el suelohasta que mi amigo Segundo me lo quitó de encima. Pues me tiró al suelo y me estaba golpeando con la mano derecha. Se puso encima de mí, así de rodillas y me estaba golpeando con la mano derecha. Se puso de rodillas y me daba en la cara...en la nariz y en el ojo. Y terminó porque mi amigo Segundo le quita de encima, dándole algún golpe, y me levantó, dice vamos levántate, y claro yo, ya al sentarme, porque no me llegué a parar. Estaba bastante aturdido, me senté y la sensación fue que yo no veía por el ojo izquierdo.

Preguntado por la Fiscal que 'cuantos puñetazos le dio más o menos,cuanto tiempo duró',respondió que 'no recuerdo cuantos serían, perome golpeó unas cuantas veces'.Preguntado 'si fueron dos o tres veces', respondió 'pues no lo sé, tres o cuatroincluso por ahí'. Cuando mi amigo me le quitó de encima yo ya estaba sangrando...ysangraba de la narizy una vez sentado no veía prácticamente casi nada. Entonces mi amigo Segundo me dijo levántate, vámonos ya, y le dije, pero es que no veo por el ojo izquierdo. Entonces yo se que dijeron llamen a la policía, llamen a la policía. Y llegó la policía. Y delante sí recuerda que identificaron al autor. Llegó la policía y me trajeron a un sujeto y no era al que me golpeó, era otro señor. Entonces me dijeron si era él el que me había agredido, y digo no, no es él. Entonces luego ya me trajeron al señor, y dijo 'es este el que te agredió', Y digo sí......

Tuve lesiones en el rostro, huesos rotos de la nariz, y en los ojos. Yo ya estaba sangrando. Antes de los hechos me detectaron una enfermedad en los ojos, que se llama 'queratocono'. Entonces pues andaba en consulta pues que me miraba el doctor, y me dijo que había la posibilidad de operarme para mejorar esa enfermedad, hacer un trasplante de córnea. Me dijo que quedaría bien y yo me sometí a ese trasplante. Fue el 30 de julio de 2014. Y claro, me operé allí y me dieron un pronóstico de 8 meses más o menos, yme pusieron creo que 16 puntos. Y a raíz de ahí iba mejorando la córnea e iba mejorando la visión a medida que me iban quitando los puntos, y a los 6 meses por ahí me quitaron ya todos los puntos, y me encontraba estupendamente y todos los médicos estaban satisfechos de que había sido un trasplante muy exitoso, y yo empezaba pues a encontrarme genial pues veía bastante bien ya Yo veía si, con mis ojos, tenía una visión y yo ya estaba haciendo una vida normal, no llevaba lentillas ni nada porque antes de operarme yo llevaba una lentilla para el 'queratocon', pero ya después de eso ya no.

Pues yo ya veía bien hasta que sucedió los hechos...y se abre el trasplante prácticamente hasta la mitad del injerto, y la córnea queda colgada, mas o menos hacia la mitad se abrió y perdí el cristalino, y ya la visión. Y llegué al hospital y me vieron que estaba muy mal, y yo les digo que cómo lo veían, dice que estaba muy mal y no me garantizaba de que ese ojo pueda salvarse hasta que no salga del quirófano. Y luego ya me operaron el día 4 por la tarde, y ya pues cuando salimos del quirófano, me desperté y me dijeron que gracias a Dios se había salvado el ojo de momento y que había que seguir esperando para que el injerto responda y no haya rechazo. Esto fue después del traumatismo cuando se me saltaron los puntos. Pierdo elcristalino, en el golpe sí. Lo de la córnea no lo tengo solucionado.

A nuevas preguntas del Ministerio Fiscal, señaló que 'Luego en el 2017 me vuelvo a hacer una nueva cirugía porque hay un desprendimiento de retina.Y preguntado si era derivado del golpe, respondió que, ' pues algo así me dijeron, que es posible la médica, y a raíz de ahí ya no respondió la córnea Ya ha ido cada vez a peor, a peor, y...pues he ido a otras consultas a clínicas privadas, pero nada, todas con el mismo resultado de que hay rechazo de córnea y la única solución es un nuevo trasplante. Y ya al final en el hospital ya me dijo el Dr. Bernardino que había que poner en lista de espera para un nuevo trasplante porque ya no respondía la córnea. Eso fue que me pusieron en lista de espera el año pasado, en enero, el 14 de enero de 2019para un nuevo trasplante. Y tenía ya todas las analíticas, hasta lo del anestesista, que duraba aproximadamente unos nueve meses, y como ya se caducó volví a llamar a los doctores para ver qué pasaba con mi trasplante, y me dijeron que había tres personas esperando delante de mí, y entonces les recordé que ya cuando me pusieron en lista de espera había tres personas, y me dijeron que sí, que no estaban operando por el tema del COVID.

Y como yo cada vez me voy encontrando peor pues decidí ir a una clínica privada para que me hicieran una valoración, y entonces me dieron esperanzas pues yo cada vez voy a peor, y estoy ahora mismo sometiéndome a nuevo trasplante por una clínica privada...soy camionero y carretillero y ahora estoy limitado y solo estoy para la carretilla...porque por este ojo solo veo sombras, y quizás sea un riesgo para la...Cuando sucedieron los hechos ya veía bien porque ya a los 6 meses por ahí ya me terminaron de quitar todos los puntos, y a mi cada vez que me iban quitando puntos, fue de poco en poco quitándomelos, pues iba recuperando visión y entonces veía bien.

Preguntado por la Fiscal si a raíz del golpe la herida se abre y le produce la pérdida del cristalino, y posteriormente tiene un desprendimiento de retina, dice que 'si, y entonces ahora necesita un nuevo trasplante de córnea. Y a fecha de hoy por el ojo izquierdo solo veo sombras y si cierro el ojo bueno a usted le veo como un bulto, una sombra, ya antes de los hechos no. Ya no conduzco el camión, de momento.

Y preguntado para concretar, si cuando estaba en el suelo y dice que el Sr. Isidro le estaba dando golpes, ¿se los daba efectivamente en la nariz y en el ojo?, respondió sí. Y preguntado si pudo decir alguna cosa, o no le dio tiempo', respondió que'fue tan rápido, no le dio tiempo a decir nada, no recuerdo haber dicho nada (Visor: de10 horas 42 minutos y 19 segundos a 10 h 56 m y 14 s).

A preguntas de la Acusación Particularrespondió que 'a la persona que el agredió esa noche la conocía de vista...solo conocía su apodo le llamaban el ' Corsario'; que la discusión fue entre Romeo y Ruperto, que se encuentra fuera(de la sala de Vistas), que es muy amigo de Isidro, por lo visto si, él dice que sí. Romeo estaba borracho. Cuando intervine para separar para nada golpeé a Ruperto, lo único que hicimos fue levantarle a Romeo y llevarle a su coche. Cuando vuelvo a por mi bici se me acerca Isidro él solo, y el resto de las personas que había por allí estaban más alejadas. Prácticamente estábamos Isidro y yo solos. No intente pegar a Isidro solo le dije que yo solo fui a separar, fue tan rápido y ya con el primer golpe estaba un poco aturdido. Si estaba bebido esa noche, bebimos un par de tercios o tres, o algo así. No recuerdo cómo me quitaron a Isidro de encima, lo único que se es que fue Segundo que le dio un par de golpes para quitármelo de encima. Con la pérdida del cristalino es como pierdo la visión. Tras la operación de octubre, tras los hechos, ya veía bultos, algo recuperé, pero ya no era lo mismo, sin el cristalino ya no veía igual. Cuando sucedieron los hechos vi a este señor perfectamente y le reconozco como la persona que me agredió (Visor de 10 h 56 m y 14 s) a 10 h, 59 m y 38 s).

A preguntas del Actor Civilmanifestó que ' desde el lugar de los hechos hasta el hospital fue en una ambulancia y le acompañó su amigo Segundo, y que todas las asistencias en el Complejo Asistencial de Burgos han sido por sus patologías en el ojo izquierdo((Visor hasta 10h. 00 m y 46 s).

Finalmente, a preguntas de la Defensamanifestó que 'sí estaba bebido, un par de tercios, no llamé a la policía, solo recuerda que dijeron 'llamad a la policía, llamad a la Policía'. Conocía a Segundo del volei y somos amigos de cuándo vamos a la cancha, el teléfono lo tenemos, pero no es que quedemos en su casa o en la mía.Preguntado si durante 2013 y 2014, según consta en los informes médicos del Hospital Universitario de Burgos, de oftalmología, tenía una agudeza visual de 0,005 en el ojo izquierdo, manifiesta'que sí. Llevaba una lentilla rígida tanto en el ojo derecho como en el izquierdo por el queratotono. Que no le se responder exactamente de si, a pesar de la lentilla, la agudeza visual fuera menor en el ojo izquierdo que en el derecho'.Preguntado sobre si actualmente tiene alguna lentilla intraocular en el ojo izquierdo, manifiesta que 'se operó el1 de diciembre del 2020en la oftalmología de los Dres. Segismundo, que es donde se está tratando para hacer el nuevo trasplante y tengo una lentilla intraocular en el ojo izquierdo que me pusieron el día 1 de diciembre, pero no me garantizaron que yo vaya a mejorar con la lentilla intraocular porque la que no me deja mejorar es la córnea porque yo es como si tuviera un plástico prácticamente por encima, y solo mejoraré la visión si el trasplante de córnea que me van a hacer va todo bien y entonces tiene ahí tiene la función que es como si la lentilla intraocular es como un nuevo cristalino Ya no ha seguido el tratamiento en el hospital universitario y me he ido a la privada porque me dijeron que no estaban operando por el tema del COVID, ya tampoco sabían darme para cuando ni nada. Yo lo que no quiero es seguir perdiendo porque cada vez se va empeorando la cosa ésta. Estoy intentando por todo recuperar mi ojo porque no me doy por vencido. No recuerda la agudeza visual en el año 2016'. (Visor:hasta 11h 05m 07s).

A preguntas de esta presidenciamanifiesta que 'tras la operación con los Dres. Segismundo, en Oviedo, casi sigue viendo sombras, que ha mejorado poco, que casi sigue viendo lo mismo, veo muy poco, sombras, me dijeron que tengo mucho edema en la córnea que está blanca y no me deja mejorar la visión. Estoy esperando a que los Doctores Segismundo me trasplanten la córnea, me han dado, si todo va bien, unos 3 meses a que se recupere lo de la operación de la lentilla intraocular y me ponen el nuevo trasplante y no le saben si recuperara la visión porque les digo cuanta garantía me daban y me dicen que el ojo estaba muy tocado y que garantías no le sabían dar pero que ellos iban a hacer todo lo que esté en sus manos para que no perdamos ese ojo porque todavía soy joven y que hay que luchar. Todavía no he perdido la visión del ojo'.

Preguntado sobre si ha perdido la visión de ese ojo manifiesta que 'no, todavía no'.Y sobre si existe algún riesgo con esa nueva operación de que pierda definitivamente la visión del q ojo, manifiesta que ' lo que le dijo el doctor es que muchas veces el ojo lo tienes como en el precipicio, y muchas veces por intentar cogerlo dicen que no logramos agarrar y, en vez de agarrarlo, es que de una vez se nos va al fondo, y entonces hay esas posibilidades. Que después de estar con la clínica privada en Oviedo ya no ha vuelto con el Dr. Bernardino que es el que le llevaba en la Seguridad Social' (Visor:hasta 11h 07m 52 s).

2.-En segundo lugar, la prueba de cargo viene integrada por las declaraciones prestadas a lo largo de la causa por el testigo D. Segundo, y que se constituye como prueba de especial relevancia que avala y complementa el testimonio del perjudicado -al ser la persona que auxilió a la víctima en el lugar de los hechos-, quien, ya en su inicial declaración prestada en dependencias policialesel mismo día de los hechos -4 de octubre de 2015-, tal y como consta documentado en el folio 11de la causa, manifestó que '...vio a Martin en el suelo siendo golpeado por otra persona, a la que no conoce de nada, aportando únicamente que su vehículo ....NXH, de color oscuro. Que separó a esta persona de su amigo Martin quien le comentó que no veía del ojo izquierdo, llamando por esto a la Policía y a los servicios médico. Que después llegó la Policía llevándose a la persona que estaba golpeando a Martin en el suelo'

Posteriormente, en la declaración prestada ante el juzgado instructor-el día 24 de mayo de 2018-, tal y como consta a los folios f. 191 y 192, manifestó que 'vio a Isidro pegar a Martin, estaba encima de él. Que no sabe porqué Martin estaba en el suelo...Que fue a separar y Martin le dijo que no veía nada...Que a Isidro le conocen por ' Corsario' y a Martin le apodan ' Avispado'. Que hubo mucha gente que retuvo a Isidro, mientras el declarante estuvo con Martin. Que el declarante identificó ante los agentes de Policía a Isidro como el agresor...'.

Tales manifestaciones fueron ratificadas por el citado testigo en el plenario, refiriendo, a preguntas del Ministerio Fiscal, que 'ese día 4 de octubre de 2015, que estaba en Alcampo, se había celebrado un campeonato de 'caovoli' (Voleibol), estabamos reunidos entre varias personas y después hubo una discusión entre Romeo y Ruperto, habían discutido entre los dos y llegaron a las manos y les separamos, a Romeo lo metí en el coche con ayuda de Martin que está aquí, y éste fue a por su bici para marchar a su casa. Cuando regresé via Isidro, a este señor, encima de Martin pegándole bruscamente, y corrí a separarles y socorrer a Martin, y este señor no dejaba de pegarle y le tuve que dar un manotazo y separarles bruscamente, y corrí a donde Martin y me dijo que no podía levantarse y que no veía. En ese momento pegué un grito y dije llamad a la policía, llamad a la ambulancia

A nuevas preguntas, manifestó que 'Vi a la bicicleta y a Martin en el suelo y al acusado sentado encima de él, pegándole...encima del pecho de Martin sentado, y dándoles, y yo fui a separarles, a separarles bruscamente... y le daba en la cara, dándole puñetazos así... (Visor 11h, 11 m, 50 s),fue en unos segundos que yo reaccioné, y le daría como 4 o 5 puñetazos con el puño cerrado en la cara, que yo fui bastante lanzado donde este señor, le empujé y no sé si le di un manotazo o dos...porque los golpes eran fuertes, y sí, cuando levanté a Martin me dijo que no veo....sí había sangre, charcos de sangre y en la cara, ...vi que este señor tenía una violencia muy...había sangre en el suelo, en la cara y en la ropa...socorrí a Martin, le ayudé y le acompañé a la ambulancia... Martin y yo somos amigos y compañeros de Voleibol'.

A preguntas del letrado de la Acusación Particular que'...levi a este señor pegar fuerte y a Martin que no se movía en el suelo...no sabía que Martin se hubiera operado del ojo...'.

Y finalmente, a preguntas de la Defensa que ' en Comisaría lo dije es porque no quería tener problemas, pero ya en el juzgado he dicho la verdad...sobre que no le conocía de nada y di su matrícula es porque allí estaba muy confuso... estoy en un grupo de 'volei' por wasaps...no vi cómo se inició la pelea pero si vi los puñetazos entre Martin y el acusado...había muchísima gente cuando Romeo y Ruperto se pegaban, pero se fueron marchando...en la agresión a Martin también había gente, unos once, no sé exactamente...bebidos no sé, estábamos amenizando' (Visor de las11 h 09 m y 04 s) a 11 h, 26 m y 05 s).

3.-En tercer lugar, existen otras pruebas o indicios periféricos que dotan de plena credibilidad a la declaración de la víctima, y que se configuran como medios probatorios que complementan la versión suministrada por ésta, entre las que destacan las declaraciones prestadas en el plenario por los policías que acudieron al lugar de los hechos.

-. Así, contamos con la declaración testifical prestada en el juicio por la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional n.º NUM005, quien, tras ratificarse en su declaración previa prestada en la fase sumarial de la causa (folios 187 y 188), y a preguntas del Ministerio Fiscal y letrados de las partes, manifestó que '...acudieron al lugar tras recibir una llamada del 112. Al llegar estaba la Policía Local. Vimos a un hombre sangrando en el suelo y Segundo nos dijo que en las canchas estaba el agresor. Le identificamos y llamamos a la ambulancia porque sangraba del ojo izquierdo. Estaba tirado en el suelo y tenía sangre en la cara en el lado izquierdo. Si tenía bastante sangre. Nos dijo que había tenido una pelea, que había jugado al voleibol. No recuerda si la víctima identificó al autor, pero creo que sí. Dijo que le dolía, que no podía ver por el ojo y que se había operado. No fuimos testigos presenciales y lo que contamos es por lo que nos dijeron las personas que estaban allí...en el lugar había unas 4 personas y por las canchas unos 10 más' (Visor de las11 h 26 m y 54 s) a las 11 h, 32 m y 00 s).

-. También contamos con la declaración testifical del Policía Nacional n.º NUM006, que acudió al lugar de los hechos junto con el anterior actuante, y quien manifestó que '...estaba la Policía Local y había un chico en el suelo. El agresor fue reconocido por una persona que estaba por allí y por el propio lesionado. Estaba en el suelo y tenía sangre en la cara, y llamamos al 112 para una ambulancia, y cuando se le llevaron nos quedamos por la zona con el agresor esperando a que nos decían del hospital ...para proceder o no a su detención...' (Visor de las11 h 33 m y 54 s) a las 11 h, 35 m y 54 s).

-. Compareció también al plenario la Policía Local n.º NUM003, que, tras ratificarse en su declaración instructora (folios 189 y 190), manifestó que 'recibimos una llamada por una pelea cerca de Alcampo. Al llegar vimos a la víctima en el suelo y a unas tres personas, y luego llegó la Policía Nacional. Nos dijeron que un tal Isidro era el agresor, La víctima estaba tumbado en el suelo con golpes en el ojo y estaba sangrando de la cara, y nos dijo que estaba recién operado en el ojo y que no veía.... Y luego vino la ambulancia...nos dijeron la gente y Segundo que había sido el acusado' (Visor de las11 h 36 m y 40 s) a las 11 h, 40 m y 51 s).

-. Por su parte, el Policía Local n.º NUM004, manifestó que '...vi que tenía lesiones en el ojo y que sangraba del ojo. Creo que tenía la ceja abierta. Identificaron al autor por los testigos. Vi sangre en el rostro, pero no recuerdo si también en el suelo. Se veía un golpe fuerte en el ojo, que lo tenía hinchado y abierta la ceja...' (Visor de las11 h 41 m y 10 s) a las 11 h, 44 m y 06 s).

4.-También ha prestado declaración a lo largo del procedimiento el testigo presencial de los hechos, Ruperto,en un primer momento en sede policial, el mismo día de suceder (folio 10), señalando, entre otros extremos, que 'vio como ' Corsario' estaba encima del ' Avispado' dándole puñetazos en la cara, viendo un charco de sangre en el suelo después',y posteriormente en el juzgado de instrucción casi más de dos años y medio después de ocurrir los hechos (f. 193 y 194). Y, también en el acto del juicio, pero, sin embargo, no podemos tener en cuenta dicha testifical a los efectos prevenidos en el art. 24 de la Constitución, no solo por las contradicciones detectadas en sus distintas declaraciones en relación con la amistad con alguno de los implicados y que trató de diluir, sino también porque reconoció que antes del juicio había estado hablando en la antesala con ambos implicados y, sobre todo, porque, en definitiva, la mayor parte de su testimonio se basó en reiterar que 'estaba ebrio', ' bien borracho','bien bebido'y 'bien mareado', con lo cual ninguna credibilidad puede dársele, ni dicha testifical pueda gozar de aptitud probatoria alguna en quien no mantuvo una línea argumental coherente a lo largo de las tres declaraciones prestadas a lo largo del devenir de esta causa penal (Visor de las 11 h 44 m y 33 s) a las 11 h, 56 m y 04 s).

Pues bien, frente al bagaje probatorio de cargo hasta ahora tenido en cuenta, está el testimonio de descargo prestado por el propio acusado, negando simplemente los hechos, pero sin aportar prueba alguna, y si bien se encuentra amparado por el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución, incurre en tal número de abstracciones sobre su concreta implicación en los hechos, que no pueden servir para enervar la fuerza probatoria desgajada de la declaración efectuada por la víctima, avalada por los testimonios directos y también de referencia hasta ahora tenidos en cuenta en este fundamento jurídico.

En efecto, consideramos que se trata de pruebas válidas y practicadas conforme a los principios de contradicción, audiencia y defensa que inspiran el proceso penal, sin que en la valoración de las mismas se haya producido lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia, no solo porque la Sala ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separase de la lógica y las máximas de experiencia, como exige el art. 741 de la LECr, sino porque no podemos otorgar las consecuencias jurídicas pretendidas a la declaración prestada por parte del acusado en el juicio, al no haberse aportado prueba alguna con efectividad enervante del derecho reconocido en el art. 24 de nuestra Marta Magna, lo que lleva a la Sala a afirmar sin ningún género de duda que el acusado fue la persona que cometió los hechos enjuiciados en este procedimiento.

Insiste el recurrente en que la víctima no dio explicaciones suficientes y creíbles sobre su concreta participación en la agresión, pero omite que su versión ha sido corroborada en la totalidad de los aspectos por el testigo presencial de los hechos Segundoy, de forma referencial, también por los policías actuantes, tal y como venimos argumentado, y lo corrobora indiciariamente el hecho de que no negara su presencia en el lugar de autos, hasta el punto de reconocer que 'empujó a Martin porque pegando a su amigo y éste se cayó a la suelo, y que se quedó esperando a la Policía y sujetó a este individuo con los brazos para que no se levantara y continuara golpeando a su amigo',aunque negando que le diera puñetazos, tan solo que el empujó.

Debe replicarse que, a la vista de la prueba contendida en el Visor Digital que forma parte del soporte audiovisual del juicio, se observa que la declaración de Martin-y que hemos considerado necesario trascribir por su fuerza expositiva-, es persistente, coherente y verosímil ya que su versión de los hechos ha sido mantenida por la víctima en lo sustancial de forma parecida en las diferentes ocasiones en las que ha prestado declaración en el decurso de la causa, describiendo con precisión tanto la acción llevada a cabo por el acusado, como la forma y la intensidad de los golpes recibidos, y el resultado lesivo, hasta el punto de describir de forma pormenorizada y espontánea las patologías previas padecidas en la vista, en particular en el ojo izquierdo, junto con las intervenciones médicas efectuadas en clínicas públicas y privadas.

Pretender, como parece denunciar la defensa, que en el acto de juicio la víctima declarara de forma idéntica a como lo hizo en su declaración sumarial obrante a los folios 38 y 39 de las actuaciones, es prácticamente imposible por el transcurso del tiempo desde la fecha de los hechos -en el mes de octubre de 2015-, hasta la fecha de celebración del juicio -en enero de 2021-, y restaría espontaneidad al relato. Y no cabe duda de que, en el juicio oral, tal y como hemos trascrito, la víctima ha relatado en lo fundamental lo mismo que en su día manifestó, pero obviamente ampliándolo en cuanto a la concreta acción del acusado y el resultado lesivo, por la riqueza descriptiva más propia del juicio, sin que haya incurrido en imprecisión alguna por el hecho de explicar las patologías sufridas e intervenciones médicas realizadas a lo largo de los años en sus ojos.

Es más, su declaración como venimos diciendo, encuentra su apoyo en otras pruebas y en datos corroboradores, como las declaración testificales de los policías actuantes, tanto los de la Policía Local -que fueron los primeros que llegaron al lugar de los hechos-, como de la Policía Nacional, por lo que debe concluirse que la versión contenida en las distintas manifestaciones de la víctima viene, en definitiva, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter subjetivo, lo que significa que el propio hecho de la agresión llevada a cabo por el acusado, está apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la víctima, que, según reiterada jurisprudencia, es apta para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución.

No se comprende cómo la estrategia de la defensa viniera basada en restar valor a la declaración testifical prestada por los policías comparecientes al plenario, al tildarla meramente de 'referencial', y sin valor alguno para enervar los efectos del derecho contemplado en el art. 24 de la Constitución, pues, si bien es cierto que no fueron testigos directos de la agresión, sí lo fueron de un dato sustancial que no puede pasar inadvertido, cual es, el relativo a la sangre existente en la cara de la víctima y en el suelo, que consideramos es un dato relevante para la acreditación de los hechos, y que, al pretenderse difuminar por la defensa, a la postre supone pretender eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y la participación en los mismos del acusado, además de conllevar una limitación obvia de la vigencia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica y valoración de la prueba por parte de este tribunal.

5.-Para llegar a esta conclusión contamos también con la prueba documentalconsistente en los distintos partes sanitariosremitidos Hospital Universitario de Burgos (HUBU)que obran en la documentación obrante a los folios 76 a 86 y 91 a 105, así como con la prueba pericialcomprensiva de los informes médico forensesobrantes a los folios 107 y 108, y su posterior ratificación al folio 153, junto con la corrección obrante al folio 149, en el que se señala que 'existe un error en la fecha del informe de sanidad, ya que consta el 15/09/2016, cuando en realidad se entregó el08/11/17'.

En concreto, de la prueba documental y pericial médica, se acredita que, como consecuencia de la agresión sufrida, Martin, que contaba con 36 añosa la fecha de los hechos, sufrió lesiones consistentes en. 1. Dehiscencia de sutura corneal de queratoplastia penetrante previa del ojo izquierdo con afaquia y, 2.- Fractura de huesos propios nasales.

-. Tales lesiones precisaron para su sanidad de tratamiento médico consistente en sutura corneal con reposición de cámara anterior, ferulización de la fractura de huesos propios y tratamiento de la complicación sobrevenida de desprendimiento de retina del ojo izquierdo consistente en cerclaje, vitrectomia y endolaser, tardando en curar de la agresión sufrida 224 días, durante los cuales padeció 13 días de perjuicio grave, 46 de perjuicio moderado, y 165 de perjuicio básico.

Le quedan como secuelas: 1. pérdida de visión del ojo izquierdo(valorada en 23 puntos); y, 2. 'Afaquia'derivada de la falta del cristalino, que no se le ha podido colocar, (valorada en 5 puntos más), hasta totalizar 28 puntos por secuelas,sin que exista perjuicio estético valorable.

-.. En cuanto a la lesión en el ojo izquierdo, previamente al hecho enjuiciado -que ocurrió el 4/10/15, y al presentar el lesionado una patología preexistenteanterior consistente en 'queratocono' del ojo izquierdo (enfermedad de la córnea que cambia lentamente de la forma redonda a una forma cónica creando problemas de visión, contando con 10 dioptrías)',el día el 30 de julio del 2014, en el HUBU fue sometido a un trasplante de córneaen el ojo izquierdo, teniendo a fecha 17 de diciembre de 2014, la AV de ojo izquierdo de 0,005 con estenopeico 0,5.

-.. Concretamente, tras la agresión, y en el servicio de Urgencias del HUBU, el 04 de octubre de 2015, presentaba ' traumatismo ocular abierto en el ojo izquierdo', pasando al servicio de Oftalmología donde permaneció hospitalizado desde el 4 al 13 de octubre de 2015, y donde fue diagnosticado de 'dehiscencia de sutura corneal de queratoplastia penetrante previa del ojo izquierdo. Afaquia traumática en el ojo izquierdo';quedando pendiente de colocación de lente intraocular en el ojo izquierdo, con revisiones periódicas, teniendo una agudeza visual en el ojo izquierdo prácticamente nula; realizándole ese mismo día una nueva intervención quirúrgica consistente en 'sutura corneal, reposición de cámara anterior. Vigamox, dexarmetasona y ciclopéjico como tratamiento local en el ojo izquierdo'.

-.. En relación con la lesión en la nariz,en la que, como consecuencia de la agresión, presentaba en el Servicio de Urgencias del HUBU 'fractura de los huesos propios nasales',consta que, en fecha 8 de octubre de 2015, por el Servicio de Cirugía Plástica se procedió a realizar una intervención quirúrgica consistente en la 'reducción, taponamiento anterior y ferulización de fractura de los huesos propios nasales, y doble taponamiento en fosa nasal izquierda para mantener la fractura'.

Dichas lesiones fueron explicadas con suficiencia en el acto del juicio oral por las Médicos Forenses intervinientes, Dra. Dª Eufrasia y Dª Lourdes, al señalar entre otros extremos, que entendemos relevantes para el caso, y que son los que siguen:

-. Que, si bien ratificaron sus informes previos lo hicieron con una consideración previa, en el sentido que hay dos errores en el apartado de secuelas del informe de 15 de septiembre de 2016, pues constan en el concepto de secuelas3 puntos y deben ser 23 puntos,por lo que hay un error de transcripción, y un segundo error porque falta una secuela que es la 'Afaquia', es decir, a la corrección por la agudeza visual hay que añadir que falta el cristalinoen el ojo izquierdo, que no se le ha podido colocar, que serían 5 puntosmás, hasta totalizar 28 puntos por secuelas.

-.Que el lesionado tenía un estado previo, en concreto una enfermedad que se llama 'queratocono',que consiste en que la capa cornea del ojo tiene una serie de curvaturas no adecuadas lo que hace que se tuvo que someter a una operación quirúrgica de trasplante de córnea.

-. Que con ese estado previo tenía una agudeza visual de 0,5,que es como la mitad de lo que podemos ver los humanos, y con corrección, en ese ojo izquierdo porque en el otro ojo no tenía ningún problema.

-. Que, cuando sufre la agresión lo que se produce es una 'dehiscencia'de las suturasde ese trasplante de córnea, que es que las suturas que él tenía para el trasplante se rompen y, además se pierde el cristalino. Y entonces, que ocurre con esto, pues que hemos dejado transcurrir un tiempo para ver la evolución, que ha sido muy mala porque ha habido un edema de trasplante de córnea, que cree ya no tiene ninguna solución, y el cristalino no se ha podido colocar, con lo que el cristalino se pierde y la solución es poner una lente que sustituya al cristalino, y eso no se ha podido conseguir y la agudeza visual de ese ojo ha pasado a ser prácticamente nula,es decir, por ese ojo no ve nada.

-. Por ello, en cuanto a la corrección de la secuela, es que se debe hacer ahí una corrección teniendo en cuenta la visión que tiene el sujeto en el momento actual, digamos, restando la agudeza visual que tenía previa a la agresión.

-. Previa a la agresión él tenía una agudeza visual de 0,5, y a raíz de la agresión, por la pérdida del cristalino, ya no ve nada por ese ojo.

-,Que las secuelas han sido valoradas conforme a la Ley de Tráfico, donde hay un apartamento especial que es 'secuela agravatoria de estado previo ', y hay que aplicar una fórmula que se llama la inversa de la 'Fórmula de Baltasar', que da 23 puntos, y sí es aplicable el Baremo porque la ley es del 2015.

-.A nuevas preguntas, responde 'que él tiene su problema previo de córnea, le ponen un trasplante de córnea previo a la agresión. Con la agresión ese trasplante que va unido con puntos se suelta, es decir hay una 'dehiscencia' y se complica la situación. Y, además, pierde el cristalino. Al día que yo le acabo de ver sigue con el edema de córnea, es decir, el trasplante ha fallado, está fallando y no se ha solucionado su problema. Y, además no se le puede poner por el estado en el que está el ojo, y no se le puede poner una lente que sustituya al cristalino.

-. ¿Preguntada por la Sra. Fiscal sobre si esa lente no se le va a poder poner? responde la Dra. Eufrasia que, ah amiga¡¡¡ quiero decir que, si le vuelven a hacer otro trasplante de córnea, y si va bien, luego se le podría intervenir sobre el cristalino y ponerle otra lente.

-. Que él al día de hoy solo ve luces, sombras, bultos, es decir, eso es una visión nula, y antes de la agresión tenía una visión de 0,5, como la mitad,es decir, se ve y sobre todo teniendo el otro ojo bien.

-. ¿A preguntas del letrado de la Acusación Particular sobre si con la pérdida del cristalino se hubiera reducido la agudeza visual o hubiera perdido igualmente la visión?, responde que 'yo creo que la hubiese perdido igual, otra cosa es que hubiera sido más fácil de solucionar si no tuviese su estado previo. Si en un ojo normal se sufre un traumatismo y se pierde el cristalino, y solo hay esa lesión, pues se hubiera podido poner la lente, cosa que no se ha podido poner...El hecho de que el trasplante falle es consecuencia del traumatismo.

-. A pregunta de la Defensa y en relación con las fechas obrantes a los folios 107 y 108, la Dra. Eufrasia reconoce haber un error de transcripción de las fechas.

-. Dice que ' la agudeza visual del ojo izquierdo es casi nula, y para llegar a esa conclusión utilizó todos los informes del Hospital Universitario, del Servicio de Oftalmología'.

-. Preguntada sobre si usted en su informe señala que la agudeza visual el 17 de diciembre de 2014 en el ojo izquierdo es de 0,05 con estenopeico de 0,1, responde que sí.

-. Preguntada sobre si, a pesar de haber perdido el cristalino, el 25 de enero de 2016 y tiene una agudeza visual en el ojo izquierdo de 0,05 con estenopeico de 0,1, ¿es decir que la visión era similar a la del 2014?, responde 'no no no, de 0,5 ha pasado a 0,1 es de ver la mitad a ver nada, casi. Que 0,1 es ver una décima parte de lo que uno ve.

-. Lo que se observa de los informes, lo que se ve claramente, me da igual la fecha, es que esto va empeorando, digamos que lo que usted me pregunta, de enero de 2016 estamos en 0,05 con estenopeico de 0,1,pero es que, en marzo, 3 meses después, y antes del desprendimiento de retina, estamos en 0,05 con estenopeico y, en el desprendimiento de retina, ya en esa fecha estamos a 0, es decir, ve movimientos con lo que la evolución no se puede negar es a peor a peor, pero por qué, porque sigue habiendo edema de córnea, que no hay manera de resolverlo y porque no se le pone el cristalino.

-. A nuevas preguntas sobre la existencia de una gasa, responde la forense que,corrige las fechas y que se observa que la fecha de la operación es el 8/10/15y se le encuentra la gasa el 16/05/16,es decir, siete meses después. Es decir, la fecha de estabilización es la del 16/05/16.

-. La Dra. forense, contestado a las preguntas de la defensa, señaló que 'hay dos lesiones en este asunto, una la fractura de huesos propios y la contusión ocular con todo lo que estamos comentando; la contusión ocular ha derivado en un empeoramiento progresivo y a peor de su situación y, lo que parecía que estaba estabilizado con la fractura de los huesos propios resulta que el señor se queja que ahí tiene y que nota algo, le miran y tiene una gasa. Entonces digamos que, como la situación de los ojos está ya estabilizada, es lo que nos marca un poco el final de la evolución de las lesiones derivadas de la agresión y que es que se le encuentra una gasa en la fosa nasal que se ha quedado ahí en la intervención quirúrgica, y entonces se toma esa fecha un poco aleatoriamente como tomamos todas las fechas de estabilización de final. Porque la otra opción es esperar esperar esperar, y al día de hoy todavía no haberle dado la sanidad a este señor porque no está resuelta su situación. En algún momento se corta y se ha elegido esa fecha porque creímos que era la única situación relacionada con la agresión, que era que para colmo se había quedado una gasa.

-. ¿Y preguntada si no se hubiese producido el que en la operación de la fractura de la nariz le hubiese dejado una gasa dentro de una fosa nasal, cuál sería la fecha de estabilización?, responde ' pues bueno, no le puedo decir, pero parecido, ósea, hemos dado doscientos y pico días, y tenga en cuenta que esto lo hemos decidido cortar porque esto lo hemos decidido cortar porque en oftalmología sería con revisiones, revisiones y revisiones, y en algún momento hay que cortar'.

-. Que la pérdida del ojo se produjo en el momento de la agresión, porque es en el momento en que se produjo la lesión sobre su córnea y la falta del cristalino, con lo que el nexo causal es directo.

-. Que el queratocono lo tiene también en el ojo derecho, pero mucho menos evolucionado

-. A preguntas de esta presidencia, la Dra. Eufrasia manifiesta que 'con la situación actual está en lista de espera y llevaba mucho tiempo en lista de espera...ha optado por esa opción (de ir a la consulta de los Dres.) Segismundo para colocar el cristalino previamente habría que coloca nuevamente otra cornea, que es lo que claro, o le habían operado, o le van a operar o..., porque había rechazado la que tenía'.

-. Y preguntada si es una mera hipótesis, ¿o cabe la posibilidad de que efectivamente se someta a una nueva operación y vuelva a recuperar la visión que tenía?, manifiesta que 'eso es muy difícil, es un futurible difícil de establecer, no. Si todo va bien, si el trasplante de cornea que le han hecho o le van a hacer en Oviedo va bien, y después se puede poner ya la lente intraocular pues recuperaría...es de difícil establecimiento el pronóstico porque, en un ojo tan dañado y con tantas complicaciones...' ( Visor: 12 h 23 m 15 s a 12 h 42 m y 28 s)

6.-Finalmente, y como complemento al estado clínico y patológico del lesionado, contamos también con la pericial propuesta por la Defensa, en la persona de la Dra. Dª Elisa,médico especialista en el Servicio de Oftalmología del HUBU, quien, entre otras cuestiones aclaró lo relativo a su participación y conocimiento sobre las intervenciones médicas llevadas a cabo con el paciente en el servicio donde ejerce su especialidad, señalando, entre otros extremos:

A preguntas de la Defensa que'sí realizó el informe de Alta de 10 de enero de 2017 por la operación de desprendimiento de retina del ojo izquierdo. Que el informe de Urgencias de 4 de enero de 2017 en el que pone que tenía una agudeza visual de 0,05 en el ojo izquierdo lo confeccionó la doctora que le vio en Urgencias. Yo le vi el 10 de enero de 2017 y luego ha visto el proceso evolutivo de él hasta abril del 17, y no hice ningún informe porque no se me solicitó, solo están los evolutivos. La retina quedó perfectamente y la visión recuperó más de lo que tenía antes con graduación. Y después de la operación el máximo al que llegó fue al 40 %. El ojo izquierdo lo tenía ya muy mal desde un principio, y luego lo perdió por más...que antes de la operación él recuperó poniendo una graduación delante porque él llegaba sin graduación porque había perdido el cristalino y porque tenía otros problemas. Poniéndole esa graduación momentáneamente para ver la visión en la consulta llegaba a ver un 40 %. Pero luego posteriormente fue perdiendo porque el injerto, como él tenía un trasplante de córnea, y muchos otros problemas, pues acabó perdiendo mucho más...fue perdiendo más visión, pero no totalmente, pero luego ha tenido otro traumatismo, y yo eso yo ya...'.

A preguntas del Ministerio Fiscal, manifiesta que '...uno no ve por muchas cosas. Cuando uno pierde el cristalino necesita una lente intraocular, que es la que se pone en la cirugía de las cataratas, o una lentilla fuera del ojo, o una gafa. Si no se pone eso ve como bultos, sombras, Que uno que tiene más de una dioptría ya no ve normal, ósea que si se tienen trece positivas -que es lo que queda en el ojo cuando no se tiene cristalino- pues no se ve más que movimientos de la mano, sombras. El señor no tenía la mitad de la visión, tenía un 5 % la primera vez que se le vio, porque tiene un queratocono y no tenía corrección perfectamente. Entonces, después de un trasplante de córnea tuvo algo de visión, llegaba a 0,1 o 0,2, con corrección, pero no pasaba de ahí. Y después, como hubo un traumatismo, perdió la visión, fue recuperando un poco, pero en el traumatismo perdió el cristalino. Además, era miope de 10 diez dioptrías, con lo cual se compensa un poco la pérdida de cristalino con la miopía de las 10 dioptrías. Con corrección llegó a un 10 % después con el trasplante de córnea, después tuvo un traumatismo, perdió más visión, y después mientras estaba esperando a que se le pusiera una lente intraocular fue cuando tuvo el desprendimiento de retina....con corrección en la consulta llegaba a ver un 40 % pero sin corrección veía bultos...en el año 14 no le vio, he tenido que estudiar toda su historia para venir aquí ...

¿A preguntas de la Acusación Particular, y preguntada si cuando se le desprende la retina a Martin es consecuencia del traumatismo que ha sufrido en 2015?manifiesta que eso no se puede asegurar, ósea en un desprendimiento de retina después de un traumatismo, puede haber un desprendimiento de retina incluso dos años después, e incluso, en algún caso raro, has diez años después., pero nunca se puede asegurar si ha sido o no por el traumatismo. En el caso de Martin había varios componentes como para que pudiera tener un desprendimiento después de un traumatismo porque él era miope de 10 dioptrías, operado de un trasplante de córnea y una contusión abierta complicada antes de tener el desprendimiento de retina, con lo cual el desprendimiento de retina es más fácil tenerlo con todos esos antecedentes...como consecuencia del traumatismo que sufre en 2015 esa evolución se interrumpe... y sobre si cuando pierde el criticismo no se le pone una lente intraocular? Refiere que, 'no porque cuando se hace un trasplante de córnea de momento es imposible poner una lente intraocular con un traumatismo como el que tenía entonces hay que esperar porque con el traumatismo hay que suturarlo y es imposible poner una lente porque no se ve nada, ...hay que ver cómo evoluciona...si una persona normal pierdeel cristalino le queda una visión de menos del 5%...

A preguntas de esta presidencia, refiere que' yaen el año 13 en el evolutivo consta que ya traía un 'queratocono bilateral', que es una lesión en la córnea que es congénita y se desarrolla con la edad y que era peor en el ojo izquierdo porque ya era miope. Y es por eso que en el año 2014 se le hace el trasplante de córnea porque la tenía muy afectada...y los puntos requieren una evolución de seis meses o un año, depende de cada paciente, y es posteriormente cuando se produce el traumatismo, y en evolutivo, -que no me corresponde a mi- consta que se le rompe la sutura que tenía en el trasplante y la cornea que estaba doblada y con restos de sangre en el ojo, y tras lavar no se veía por ningún lado el cristalino...para mejorar la visión hay que ponerle una lente intraocular, o una lentilla o una gafa...posteriormente tuvo un desprendimiento de retina estando esperando para que se le pusiera la lente.... Lo que necesita es otro trasplante porque sino no sirve de nada la lente...(Visor: 12 h 43 m 20 s a13 h 01 m 03 s

Pues bien, para enervar el efecto protector de la presunción de inocencia, es necesario disponer no sólo de pruebas válidamente obtenidas, sino también de elementos probatorios que tengan un inequívoco sentido incriminatorio. De esta manera se puede salvar la exigencia de que las partes acusadoras aporten una verdadera prueba de cargo, que permita asentar sobre ella una decisión condenatoria, pudiendo en este caso el acusado aportar pruebas de descargo, que es lo que es lo que se pasa por alto por la defensa, denunciando que solo se han valorado las pruebas de cargo, en modo alguno las de descargo, cuando, en realidad, tan solo señaló como tal la declaración del acusado en el juicio al negar ser el autor de la agresión, pero no propuso pruebas testificales, ni documentales, tan solo la pericial de la Dra. Dª Elisa, especialista en oftalmología, que, como analizaremos, no goza de aptitud para contradecir la participación del inculpado en los hechos, y ello por mucho que fuera muy ilustrativa y esclarecedora en relación con el evolutivo de las patologías e intervenciones oftalmológicas realizadas a la víctima, habiendo participado tan solo en la operación de desprendimiento de retina del ojo izquierdo y en el informe de Alta de 10 de enero de 2017.

Es decir, frente a las pruebas de cargo tenidas en cuenta (declaración de la víctima y testificales practicadas a instancia de las acusaciones, junto con la documental médica y los informes médico- forenses que más adelante analizaremos), como pruebas de descargo presenta la defensa tan solo la lógica negación exculpatoria de los hechos por parte del acusado, junto con la interpretación que se hace de la supuesta incredibilidad subjetiva derivada de la amistad del lesionado con el testigo de especial relevancia, lo que no ha logrado acreditar por mucho que todos los implicados fueran naturales de Ecuador y jugaran al voleibol, e incluso, que -como reconocieron- estuvieran para ello metidos en el mismo wassapps, por lo que, a partir de aquí, resultan de todo punto de vista irrelevantes las meras elucubraciones de la defensa al respecto

Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su insuficiente actividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra, con virtualidad como para difuminar la efectividad de la prueba de descargo alegada por la defensa.

Debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.012, 'la doctrina procesal sobre lacarga de la pruebaobliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 2015 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación con la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, alegaciones y pruebas de descargo que, como se ha dicho, no han existido, hasta el punto de que, en el caso, la versión suministrada por el acusado resulta de dudosa credibilidad, pues no resultan creíbles ni razonables las excusas ofrecidas para justificar su exculpación en los hechos enjuiciados, ni sobre la forma de su actuar, por mucho que reconociera que tan sólo empujó a la víctima y si estaba en el lugar de producirse las lesiones, pero negando que se pusiera encima y le diera puñetazos.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, descartado el valor probatorio de las propias manifestaciones exculpatorias del acusado, por falta de la actividad probatoria de descargo practicada a su instancia, sólo nos queda el testimonio de la víctima que, como se ha señalado, no carece de consistencia incriminatoria, como viene a sostener la defensa, pues tal declaración del lesionado es consistente, firme y sin contradicciones, y está desprovista de incredibilidad subjetiva, al reflejar unos hechos que fueron confirmados por la prueba subjetiva practicada a instancia de las acusaciones y, por tanto, sometidos a la contradicción de la defensa en el plenario, lo que valida la conclusión que venimos exponiendo de que la prueba hasta ahora tenida en cuenta resulta bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del que goza el acusado.

Por todo ello, se consideran acreditados los hechos denunciados y la participación en los mismos del inculpado.

CUARTO. -Cuestión diferente es la determinar si, como sostienen las acusaciones pública y particular, tal conducta declarada probada puede y debe subsumirse en el tipo penal invocado, para lo cual se hace preciso valorar sí, en el caso concreto, el resultado lesivo ocasionado a la víctima integra el concepto de ' pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, u otra grave enfermedad somática o psíquica',como exige el tipo penal del art. 149 n.º 1º del Código Penal, en el que se contempla la figura del delito de lesiones con pérdida de órgano principal.

Pues bien, para llegar a indagar el verdadero alcance jurídico de la acción típica realizada por el acusado, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia aplicable al caso, entre la que destaca la relativa a los siguientes conceptos jurídicos:

1º.-El concepto de órgano principal.

En esta cuestión, la doctrina de la Sala 2ª del TS., entre otras, la sentencia de 23-11-17, en principio entiende como órgano o miembro 'principal'aquel que desarrolla una actividad funcional independiente y relevante para la vida, la salud o el normal desenvolvimiento del individuo ( STS 1696/2002, de 14 de octubre, n.º 1856/2000, de 29 de noviembre). Definición que proviene de la STS 2030/1992, de 15 de junio, que a su vez precisa como miembro 'no principal'el que gozando en principio de las mismas condiciones le falta la función autónoma por hallarse al servicio de otros miembros u órganos principales y no resulte plenamente indispensable para la vida o para la salud completa del individuo, pero que, a consecuencia de su falta, no pueda éste realizar las funciones todas de su plena actividad por suponer su pérdida una minusvalía anatómico-fisiológica. Por tanto, la diferencia derivará generalmente de las connotaciones sociales con que integramos los bienes jurídicos de salud e integridad personal, que determinan no sólo la duración de la vida, sino también en cada momento histórico a un determinado estilo y calidad de vida.

Desde esos parámetros, de manera pacífica y unánime, la doctrina de la Sala 2ª ha calificado el ojocomo un órgano principal( STS 1728/2001, de 3 de octubre, que cita a su vez, las de 6 de octubre de 1958, 3 de diciembre de 1971, 18 de mayo de 1983, 24 de septiembre de 1984 o 5 de marzo de 1993). Y en idéntico sentido las SSTS 605/2017, de 5 de septiembre; 464/2016, de 31 de mayo; 614/2015, de 21 de octubre; 479/2013, de 2 de junio; 834/2013, de 31 de octubre; 1014/2011, de 10 de octubre; 1141/2010, de 22 de diciembre; 168/2008, de 29 de abril; 2/2007, de 16 de enero; 715/2007, de 18 de septiembre; 3 de marzo de 2005, recurso. n.º 1739/2003; 841/2004, de 29 de junio; 481/2002, de 15 de marzo; 402/2002, de 8 de marzo; etc.

Conclusión que no está desvalorizada, porque el ojo se presenta en el cuerpo humano por partida doble, 'porque aún duales tienen su funcionalidad propia e independiente de su par, como los ojos, los oídos y pulmones. Otros, por la relevancia e importancia de sus funciones, como en el supuesto de los riñones, en los que la pérdida de uno supone una merma importante de la funcionalidad de los órganos que lo componen'. Es sabido que visión binocular en relieve (estereopsis), que propicia ambos ojos conjuntamente, es clave para múltiples actividades de la vida diaria, como trabajos de precisión, una conducción segura o prácticas deportivas que exijan cálculo de distancias, apreciar la tecnología 3D, etc.

2º.-El concepto de inutilidad.

De igual modo, el elemento normativo de 'inutilidad'del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como 'pérdida de eficacia funcional',que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial ( STS 1728/2001, de 3 de octubre).

Y en su concreción en relación al ojo, la reiterada doctrina del TS ha establecido que la pérdida de un ojo, aunque fuese parcial,pero de tal dimensión que afectase sensiblemente la agudeza visual,constituye un delito de lesiones con pérdida de miembro principal.

Así, recuerda la sentencia de la Sala 2ª TS número 61/2013, de 7 de febrero, que 'en relación a los ojos, la privación de un ojo equivale a pérdida de la visión de este, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas, STS 217/2006 de 20 de febrero - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos'.

De igual modo, las siguientes resoluciones:

-.. STS 614/2015, de 21 de octubre ,donde se ocasiona herniación del vítreo, y una disminución de la agudeza visual en el ojo izquierdo casi total, quedando menos del 0,1 de visiónen dicho ojo (solo distingue luz), sin garantías de que pueda corregirse quirúrgicamente, lo que determina una limitación funcional del 50% en el órgano del sentido de la visión.

-.. STS 61/2013, de 7 de febrero , donde la pérdida de visión de un ojo en un 85% es calificada como lesión del art. 149 del CP ,expresa; en relación a los ojos, la jurisprudencia de esa Sala ha declarado reiteradamente -que privación de un ojo equivale a perdida de la visión de este, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminuciónde su potencia visual,habiendo declarado -por todas STS. 217/2006 de 20.2- que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la perdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial.

Es claro, en consecuencia, que una pérdida de un 80% de la capacidad funcional de un ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149 CP ( SSTS. 1728/2001 de 3 de octubre) o un 84%, en STS. 715/2007 de 19 de septiembre).

-.. STS 834/2013, de 31 de octubre , donde resta como secuela una visión inferior a 1/10 en el ojo izquierdo.

- .. STS 2/2007, de 16 de enero , donde el ojo izquierdo resta sin cristalino, de suerte que la defectuosa proyección de la luz en su retina le determina una absoluta pérdida funcional de la visión, por estar únicamente capacitado para la percepción de sombras, si bien alcanzando una agudeza visual de aproximadamente el 50% mediante la colocación de una lente ocular interna o externa.

-.. STS 715/2007, de 18 de septiembre , que contempla como secuelas pérdida de agudeza visual (visión en el ojo derecho de 0.2), amputación del iris postraumático y pérdida de cristalino.La pérdida de agudeza visual asociada a la afaquia opérdida de cristalinosupone una pérdida en porcentaje de visión central monocular de un 84%; donde concluye que esa capacidad de visión en el porcentaje que se declara probado es, de acuerdo a nuestra jurisprudencia, subsumible en el art. 149 CP (por todas STS 402/2002, de 8 de marzo, 1728/2001, de 3 de octubre, 796/2005, de 22 de junio).

-.. STS 5-3-19 Y, en su concreción en relación al ojo,la reiterada doctrina de esta Sala ha establecido que la pérdida de un ojo, aunque fuese parcial,pero de tal dimensión que afectase sensiblemente la agudeza visual, constituye un delito de lesiones con pérdida de miembro principal.

Así, recuerda la sentencia de esta Sala núm. 61/2013, de 7 de febrero , que 'en relación a los ojos, la privación de un ojo equivale a la pérdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos denotable disminución de su potencia visual,habiendo declarado -por todas, STS 217/2006 de 20 de febrero - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial'.Al igual que la STS 168/2008, de 29 de abril, y más recientemente STS 753/2017, de 23 de noviembre.

Según se señala en dicha sentencia, 'en estecaso estamos ante la inutilidad de un órgano principal, ya que la víctima perdió la visión total del ojo izquierdo, y si bien cuenta con el otro ojo -con una agudeza del 80%-, ello implica la merma de la agudeza visual a la que se refieren los hechos probados y se valora en 25 puntos, por lo que la lesión objetivamente debe ser subsumida en el art. 149 del Código Penal '.

3º.-El concepto sobre la irrelevancia del futuro tratamiento.

-.. STS 2/2017 , de 16-I-2007, ponente Excmo. Diego Antonio Ramos Gancedo, señala que;

'Pues bien, esa jurisprudencia declara que debe afirmarse la irrelevancia de la posibilidad de eliminar la deformidad por medios quirúrgicos y de cubrirla con la ropa u otros medios artificiales ( SS.T.S. de 15 de noviembre de 1.990 , 23 de febrero de 1.990 y 10 de febrero de 1.992 ), de conformidad con la doctrina científica que sostiene que si la deformidad -como secuela de las lesiones causadas tras la curación de éstas- es corregible a través de una operación quirúrgica, ello no es óbice a que la calificación de tal deformidad se dé, pues a nadie se le puede obligar a someterse a una intervención de esa naturaleza...

...al tratar de las secuelas consistentes en pérdida del cristalinocon limitación de la visión de un 40% señalaba con rotundidad que es constante el criterio de esta Sala que entiende, por un lado, que el debilitamiento de visión no equiparable a la ceguera se incardina en el tipo básico del artículo 150 e incluso en supuestos especialmente graves en el artículo 149, y, por otro, que la posibilidad de posterior cirugía reparadora o bien las implantaciones postizas que palíen el efecto final de la lesión no impiden calificar los hechos de conformidad con aquellas figuras penales.

4º.-El concepto sobre la irrelevancia de la situación anterior de la víctima.

-.. En la Sentencia del Rollo de Sala 7/2003 de esta Sección 1 ª de la Audiencia Provincial de Burgos, de 1-IV-2003 (ponente Ilmo. Sr. magistrado D. Roger Redondo Argüelles), se juzgó un caso en el que la víctima tenía una patología preexistente, en concreto ' una agudeza visual en el ojo izquierdo de 0,15, que recuperaba hasta el 0,50 con lentes correctoras, siendo debida dicha deficiencia a un traumatismo sufrido en la edad juvenil), y en la que se condenó por el tipo penal agravado del artículo 149 del C.Penal.

En dicha sentencia se declaraba probada la agresión llevada a cabo con la mano que portaba un cenicero metálico (que se hallaba sobre el mostrador), con hendiduras en su perímetro, destinadas a posar y sujetar los cigarrillos, golpeó a Salvador en el ojo izquierdo, causándole una herida corneal perforante, habiendo precisado tratamiento quirúrgico para la reconstrucción ocular, sutura, cobertura antibiótica y antiinflamatoria, habiendo permanecido siete días hospitalizado, y ciento cuarenta y ocho impedido para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas amaurosis de ojo izquierdo (ceguera), con posibilidad de reconstrucción estética mediante lentes de contacto cosméticas y la posibilidad de desarrollo de oftalmía simpática en ojo derecho·

Por lo que se refiere a la culpabilidad del procesado entendimos que 'nos encontramos en presencia de un dolo eventual, puesto que es consciente de que dirige el objeto sobre el rostro de la víctima, aunque no pretenda causar las concretas lesiones, y así la jurisprudencia considera que ( TS en S 30 Jun. 2000 y 8 Mar. 2001 ) la supresión por el legislador de la expresión de propósito que figuraba en los artículos 418 y 419 del CP 1973 , sustituida en los artículos 149 y 150 del CP 1995 por la más genérica causare a otro, ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que el Nuevo C.Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual ... Ha de precisarse que la sanción del dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, es decir la calificación de deformidad que constituye una mera cuestión de subsunción ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase atendiendo a la naturaleza, objetivo y contundencia del golpe propinado. En el supuesto enjuiciado no cabe duda de que, por el acusado, al golpear en una parte delicada, del cuerpo con órganos vitales, como lo es el rostro, con un objeto metálico y con hendiduras, a corta distancia y con fuerza, debió de prever la producción de un resultado lesivo, y sin embargo asumió aquél·.

Por lo que atañe a la aplicación del tipo penal agravado del artículo 149 del Código Penal debido a la inutilidad de un miembro principal, habida cuenta de que la secuela más importante viene dada por la ceguera del ojo izquierdo, señalamos que 'la doctrina Jurisprudencial considera que debe entenderse como la disminución de la potencia visual ( TS S de 18 Mar. 1983 , TS S de 5 Mar. 1993 ), y ésta última también referida al ojo, recuerda que la pérdida de un ojo está equiparada a la pérdida funcional de la visión, aun cuando fuere parcial siempre que tuviere una notable importancia, bastando así la inutilidad total o parcial del miembro u órgano afectado. La STS 8-3-2002 refiere que el ojo, evidentemente, es un órgano principal, entendiendo por tal, la parte del cuerpo que desempeña una función fisiológica, y obviamente, el cumple aquel. La inutilidad parcial, ha sido asimilada por la jurisprudencia en los supuestos en que aquella es muy elevada, y así, las SSTS 18 May. 1983 y 20 jul. 1989, hablan de pérdida de capacidad visual, ocho en escala de diez ; la de 9 nov. 1990 , de 0,6%. Es decir, que para poder asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo, es preciso que ésta signifique, al menos más de la mitad de dicha capacidad, y como disminución irreversible. En un supuesto similar al enjuiciado, en el que el ojo que se pierde presentaba una deficiencia previa, la S.AP de Sevilla de 4-2-2002 , establece que: '... Es decir, antes de la agresión si bien el ojo tenía una funcionalidad limitada aún le era útil al perjudicado; pero después se produjo la pérdida de total funcionalidad del ojo, lo que se considera como inutilidad de órgano principal, encuadrable en el tipo de lesiones agravadas previsto en las del artículo 149 del CP .'Por ello entendemos que la escasa agudeza visual que presentaba el ojo lesionado, antes de los hechos, conforme ha resultado acreditado mediante la documental del Centro Médico Psicotécnico Certime, folio nº 154 (al que había acudido Salvador con la finalidad de obtener el certificado médico necesario para renovar su permiso de conducir), en nada empiece la aplicación de dicho tipo penal, puesto que la lesión sufrida, por su gravedad, hubiera provocado la pérdida de visión total en el ojo afectado, con independencia de su capacidad de visión anterior'.

-.. La STS 14-12-11 , señala que 'El requisito de la concreción resultando en la acción, el segundo de los requisitos expuestos también prevé criterios complementarios nacidos dela presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado.En estos supuestos habrá de indagarse cuál es la causa que, efectivamente, produce el resultado y no podrá sostenerse la causalidad en los supuestos de 'auto puesta en peligro', cuando es la víctima la que se expone a un peligro que promueve de su propia acción.

También se ha discutido si la existencia de un hecho preexistente,como una enfermedad de la víctima, puede alterar la causalidad, siendo criterio consolidado el de negar la ruptura de la causalidad entre la acción y el resultado pues se trataría de concausas y habrá de estarse a la acción que efectivamente realiza el resultado.

En el supuesto de acciones agresoras sobre personas con alguna enfermedad preexistente o con menores defensas, este hecho no evita que la efectiva causación del resultado provenga de la agresión que desencadenó su producción, pues la causa preexistente no produciría el resultado.

5º.-El concepto sobre el dolo abarcable al tipo del art. 149 del Código Penal .

-.. La STS de 23- 11-2017 , trata el caso de un golpe con una llave de hierro en el ojo, y señala que 'El dolo eventual suficiente para la imputación por lesiones agravadas por la pérdida de un ojo, se colma porque el sujeto activo quiera realizar una determinada acción a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico. Por lo tanto, para poder imputar el tipo del artículo 149 del Código Penal a título doloso, debe patentizarse de forma contundente que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un menoscabo sustancial de un órgano principal, en este caso el ojo y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. Lo anterior implica que la existencia del dolo eventual no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio.

Ya más recientemente, al tratar de las secuelas consistentes en pérdida del cristalino con limitación de la visión de un 40%,señalaba con rotundidad que es constante el criterio de esta Sala que entiende, por un lado, que el debilitamiento de visión no equiparable a la ceguera se incardina en el tipo básico del artículo 150 e incluso en supuestos especialmente graves en el artículo 149, y, por otro, que la posibilidad de posterior cirugía reparadora o bien las implantaciones postizas que palíen el efecto final de la lesión no impiden calificar los hechos de conformidad con aquellas figuras penales.

En consecuencia, de lo que ha quedado expuesto, los hechos probados son constitutivosde un delito de lesiones tipificado en el art. 149 C.P'.

En efecto, 'El dolo eventualsuficiente para la imputación por lesiones agravadas por la pérdida de un ojo, se colma porque el sujeto activo quiera realizar una determinada acción a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico. Por lo tanto, para poder imputar el tipo del artículo 149 del Código Penal a título doloso, debe patentizarse de forma contundente que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un menoscabo sustancial de un órgano principal, en este caso el ojo y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado.

Lo anterior implica que la existencia del dolo eventual no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio. En autos, el instrumento que portaba el recurrente en la mano era 'una llave dinamométrica - de acero, de 45 centímetros de larga y 1.326 gramos de peso-'; y con ella 'lanzó un fuerte golpe dirigido a la cabeza '; necesariamente tuvo que conocer que lanzar el golpe con intensidad (fuerte) sobre la cabeza, con una barra de acero próxima a medio metro de largo y a un kilo y medio de peso, conllevaba el riesgo cierto de la pérdida de un ojo, o lesiones de similar entidad, como las enumeradas en el artículo 149, según la concreta parte de la cabeza donde impactase'.

Abstracción hecha de que la indicación del recurrente de que la víctima portaba gafas, pues entonces sería de invocación la casuística jurisprudencial, en supuestos en los que se golpea directamente en la cara con un vaso u objeto de cristal, con fuerza suficiente para que se rompa con el impacto, y los cristales provoquen cortes que determinan la pérdida de la visión del ojo, se aprecian lesiones dolosas del art 149.1 CP , por ejemplo en la STS 683/2006, de 26 de junio , en la STS 936/2006, de 10 de octubre o en la STS 902/2008, de 9 de diciembre , porque en estos supuestos la rotura del vaso es sumamente probable, con la lógica consecuencia de que los fragmentos de cristal provoquen cortes en el rostro y en los ojos del ofendido, con riesgo cierto de provocar la pérdida total del ojo( STS 464/2016 de 31 de mayo).

-.. La STS de 6- 2-2013 , señala que,

'Para impugnar la corrección de una condena por el delito del art. 149 no basta con negar que el recurrente tuviese intención de causar esas lesiones concretas que ni siquiera pudo imaginar. Eso supondría partir de una concepción del dolo eventual muy estricta y poco conforme con los perfiles que a tal modalidad de dolo vienen asignando doctrina y jurisprudencia. El dolo exigido por el delito del art. 149.1 no es un dolo específico y menos aún referido al concreto resultado causado. Consiste en un dolo genérico de lesionar ('ánimo de menoscabar su integridad física' dicen los hechos probados) en el que no estén excluidos esos posibles resultados tan graves.Para cometer un delito del art. 149.1 no es necesario querer causar de manera específica uno de los resultados allí contemplados.Basta con querer causar lesiones sin excluir esos eventuales resultados (teoría del consentimiento) cuando no son improbables (teoría de la probabilidad).

El supuesto al que se enfrenta aquí la Sala al resolver este recurso aparece de forma frecuente en el escenario normativo de las lesiones inaugurado en 1995. Una acción base dolosa -agresión- que provoca un resultado poco esperable ex ante y desde luego no buscado de propósito. Riña en la que se golpea a otro y la caída al suelo provoca unas consecuencias desgraciadas (una enfermedad grave); o puñetazo que, por complicaciones, acaba con la pérdida de visión de un ojo; o agresión con un vaso de cristal (en hipótesis que aparece con llamativa reiteración en los repertorios jurisprudenciales) que desemboca en la pérdida de la funcionalidad de un ojo. Inicialmente y en una consideración ex ante podrían pronosticarse como probables unas lesiones encajables en el art. 147, o incluso meramente constitutivas de falta. Sin embargo, el resultado, que tampoco podría descartarse totalmente a priori pues no está desconectado de la acción agresora, determina una tipicidad más grave ubicable bien en el art. 150, bien en el art. 149, atrayendo penas que pueden llegar a la de prisión de doce años (superior a la de un homicidio doloso en grado de tentativa) en el caso del art. 149, que es el precepto aquí manejado y que ha fundado la condena en la instancia'.

6º.-El concepto sobre la voluntariedad de la acción y el dolo eventual,en el delito del art. 149.1 CP.

-.. La STS 119/2009 de 3 de febrero ,sobre esta particular señala lo siguiente:

'En relación a la concurrencia de la voluntariedad de la acción, extremo en el que el recurrente pone especial énfasis, el Tribunal llega a la conclusión de quepartiendo de la voluntariedad del golpe, y de la zona afectada, así como de su intensidad, el resultado debe serle achacado, al menos vía dolo eventual, pero doloso al fin y al cabo ya que la previsibilidad del resultado causado --prácticamentepérdida de visión de un ojo-- era patente dado que el golpe afectó al ojo y la víctima llevaba gafas lo que no pudo ignorar el recurrente, y sin embargo decidió efectuar el golpe aceptando el resultado que su acción pudiera provocar.

En definitiva, y de acuerdo con la ' teoría de la imputación objetiva', que es la construcción jurídica aceptada por la Sala, parece claro que el recurrente creó de forma consciente un riesgo claramente desaprobado por la Ley y penalmente relevante, aceptando sus consecuencias no obstante el riesgo creado, pues continuó con su acción y por tanto debe ser responsable de las consecuencias normales y previsibles de ese actuar antijurídico cuando el riesgo se materializa en el resultado, sin que por ello se le exija una aprehensión intelectual ex ante de todas las consecuencias posibles, lo que por otra parte sería de imposible acreditación salvo una improbable confesión del interesado, y sin que por otro lado existan desviaciones del normal curso causal( STS 119/2009 de 3 de febrero )

En relación a la segunda denuncia, se insiste en la falta de nexo de causalidad entre el golpe y el resultado producido diciendo que no se razona la existencia de tal nexo y que el mismo fue solo debido a las posteriores intervenciones quirúrgicas que se le efectuaron, y que en definitiva las consecuencias finales, de no mediar complicaciones médicas posteriores, hubieran sido más livianas, se dice por el recurrente.

No existe tal falta de respuesta, el recurrente trata de hacer pasar por falta de motivación lo que solo es una discrepancia con la motivación existente, pero es sabido que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una respuesta a todas las cuestiones jurídicas planteadas, respuesta fundada, ya sea en el sentido solicitado por el solicitante o en sentido adverso.

En relación con las intervenciones nuestras posteriores a las que, según el recurrente, debe serle achacada la pérdida de visión, es cuestión que analizaremos en el motivo por error facti también formalizado, y en relación a la imputación que se le efectuó del resultado causado, nos remitimos a lo dicho más arriba, pudiéndose añadir que la atribución del resultado vía dolo está debidamente acreditada y motivada, pudiéndonos remitir al último párrafo del Fto, Jco. segundo (pág. 6) donde se indica que:

'...el procesado conocía que el lesionado portaba gafas.... si a ello añadimos que el golpe con la mano se dirigió a la zona de la nariz y pómulo y que tuvo que ser lo suficientemente fuerte y certero como para romper los cristales de las gafas, este Tribunal se inclina por considerar que, al golpear, el procesado era consciente de la posibilidad de que se rompieran los cristales.... y pese a ello actuó, aceptando el resultado. Se trata de un razonamiento claro, conciso y contundente que supera el canon de motivación exigible, y de cuya razonabilidad no puede dudarse.

7º.-El concepto sobre dolo y culpa en concurso.

-.. La STS 1278/2006, de 22 de diciembre , señala que,

'Entendemos que los problemas que con frecuencia se suscitan a propósito del dolo en los delitos de lesiones han de resolverse acudiendo al concepto genérico que para el dolo y sus diferentes clases nos ofrece la doctrina mayoritaria, en cuanto que lo considera como conocimiento y voluntad respecto de los elementos objetivos del tipo, esto es, actuar (voluntad) sabiendo (conocimiento) que con tal actuación se está ocasionando un riesgo de que se produzca un hecho en el que concurren todos esos elementos objetivos del delito correspondiente.

En los delitos de lesiones en que aparece un resultado concreto como elemento del tipo, esa actuación consciente ha de abarcar también ese resultado, en este caso el resultado de pérdida de un miembro principal (el ojo).Ciertamente el dolo, en cualquiera de sus modalidades ha de comprender ese resultado de pérdida del ojo para que pueda aplicarse el art. 149.

Hay dos clases de dolo, directo y eventual.

El directoa su vez puede serlo de primer grado o intencional, cuando la finalidad de obrar del culpable es la de obtener ese resultado de típico; o de segundo grado cuando en el sujeto se representa tal resultado típico como una consecuencia necesariamente unida a esa finalidad: dolo de consecuencias necesarias.

El dolo eventualconcurre cuando se actúa habiendo previsto como probable tal resultado (teoría de la probabilidad) y/o habiéndolo aceptado para el caso de que llegara a producirse (teoría del consentimiento).

Aplicados tales conceptos al caso, consideramos correcta la construcción formulada por el Ministerio Fiscal ante esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que ha sido aceptada por la parte recurrente en su escrito de réplica (aun cuando difiere en cuanto a la pena a imponer).

Entendemos que hubo dolo eventual hasta un determinado resultado: la deformidad consistente en las cicatrices en la ceja izquierda que le quedaron a Jose María por el impacto contra su rostro del objeto arrojado por Carlos Manuel. Entendemos que tuvo que existir previsión de esa deformidad como resultado probable, y la necesaria aceptación para el caso de que este llegara a producirse, en cuanto a esas secuelas de las cinco cicatrices de dos centímetros cada una que le quedaron a Jose María en su ceja izquierda. Hasta aquí llegó el dolo eventual en la conducta de Carlos Manuel, no a la pérdida del ojo.

Estimamos que tal perdida del ojo no la previó el acusado y que, si la hubiera previsto como resultado seguro, no habría actuado en consecuencia. Lanzar un objeto a la cara del contrincante no suele producir tan grave lesión.

Sin embargo, no cabe decir que esta pérdida del ojo fue debida al azar cuando fue una actuación voluntaria de Carlos Manuel la que ocasionó ese resultado tan grave. Entendemos que respecto de este resultado hubo delito culposo, pues ciertamente existió un deber de cuidado infringido al respecto, y ello en su modalidad de imprudencia grave en cuanto que esa acción voluntaria contra la cara de Jose María constituía un peligro del mismo orden (grave) para la visión de quien lo recibió. Nos hallamos ante un resultado -la pérdida del ojo producido por culpa que, aunque fuera sin previsión, ha de considerarse una acción tan brutal, que merece ser sancionada conforme al art. 152.2º CP .

Así pues, nos encontramos ante un caso de concurso ideal de delitos del art. 77 CP , pues hubo un solo hecho constitutivo de dos infracciones penales (véase la sentencia de esta Sala n.º 1548/2002, de 27 de septiembre , la nº 439/2000, de 26 de julio , y las que en el fundamento de derecho 2º de esta última se citan): una dolosa del art. 150 y otra de imprudencia grave del n.º 2º del art. 152.

Este art. 77 prevé dos posibilidades a la hora de sancionar estos concursos ideales, la de su punición por separado y la de imponer la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior. De las dos hay que elegir aquella más favorable para el reo.

Si aplicáramos el mínimo previsto en tales dos normas penales, las sanciones serían un año de prisión por el delito culposo y tres años por el doloso: cuatro años en total. Pero tal no es posible en este caso, pues, como acabamos de decir, la acción de Carlos Manuel fue brutal: así debe calificarse el lanzamiento de un objeto no identificado -parece que fue algún altavoz u objeto similar de los existentes en su establecimiento contra el rostro de Jose María. Aplicamos aquí la regla 1ª del art. 66 CP (anterior redacción) al no haber concurrido en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, particularmente el criterio de la mayor o menor gravedad del hecho, sin que las circunstancias personales que conocemos del sujeto imputado tengan al respecto relevancia alguna.

Así pues, hemos de apartarnos de esos mínimos legales previstos en los art. 150 y 152.2º, y penar conjuntamente ambas infracciones, esto es, aplicando la mitad superior de esa pena de tres a seis años de prisión prevista en tal art. 150. Mitad superior que abarca desde 4 años y 6 meses a 6 años. Acordamos separarnos algo de tal mínimo legal por lo que acabamos de decir (gravedad del hecho), imponiendo tal privación de libertad en una duración de 4 años y 8 meses, que consideramos proporcionada a la mencionada gravedad'.

-.. STS 31 de mayo de 2016 (n.º 2584/16 ), sobre dolo y culpa.

'...Como se ha señalado en la doctrina de esta Sala el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo - asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva 'querer' el resultado- el signo de distinción respecto de la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones doctrinales en la fundamentación deldolo eventual.

En la evolución de nuestra doctrina desde la doctrina del consentimiento a la de la probabilidad es relevante la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como 'caso de la colza'), en la que se afirma que, si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante, ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Afirmando que la aceptación del resultadoexiste cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias no se rompe, en realidad, con la teoría del consentimiento, tratándose en el fondo de una cuestión probatoria: el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión...'.

'...En el caso actual debemos desestimar el motivo de recurso, y mantener el criterio del Tribunal de instancia, que ha condenado al acusado como autor de undelito de lesiones dolosas simples en concurso ideal con un delito imprudente de lesiones con pérdida de miembro principal,calificación que debemos considerar correcta. En la STS 1415/2011, de 23 de diciembre , reiterada y ratificada en la más reciente núm. 133/2013, de 6 de febrero , se analiza un supuesto con cierto paralelismo con el aquí enjuiciado (pérdida de la visióncomo consecuencia de una acción que provoca un resultado que desborda lo naturalmente esperable), aun cuando se tratase en ese supuesto de un puñetazo, y se contiene una doctrina que podemos hacer nuestra, adaptándola al supuesto ahora enjuiciado.

Siendo cierto que el lanzamiento de un botellín al rostrode una persona en el ámbito de un enfrentamiento puede llegar a producir el estallido del globo ocular y la pérdida de un ojo, como ha sucedido en el caso actual, y también que se trata de un riesgo derivado directamente de la acción agresora, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es elevada y entra por tanto dentro de lo probable, o si, por el contrario, es escasa y solo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, es preciso determinar si ese nivel de riesgo debía ser conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, y pese a ello la ejecutó, asumiendo y aceptando así el resultado. La cuestión planteada es compleja, ya que no resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlos en relación con un resultado, y tampoco lo es establecer después si el nivel de riesgo es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo eventual o de la imprudencia consciente. En el caso actual ha de tenerse en cuenta que, de un importante número de lanzamiento de objetos romos, como es una botella,producidos en enfrentamientos de diversa entidad, aun cuando lleguen a impactar contra el rostro de una persona, muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular.

Por lo tanto, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable. Y así lo establece el Tribunal de Instancia cuando razona que una botella de Pepsi-Cola, objeto lanzado, carece de exteriores punzantes y es de difícil fractura, por lo que no cabe concluir que la botella fuese lanzada para que el impactado perdiese el ojo, o previendo como probable dicho resultado.

Teniendo en cuenta lo expuesto debemos inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. Por lo cual, la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de lanzar una botella a la víctima, pero imprudente en lo que respecta al grave resultado final producido, que es el criterio seguido acertadamente por el Tribunal de Instancia.

Estos supuestos que anteriormente se resolvían por la vía de la preterintencionalidad, desaparecida en el C. P. 95, actualmente se subsumen en el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (lanzar una botella al rostro de un contrincante) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba. Por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurrió, en primer lugar, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del C. Penal , en cuanto al desvalor de su acción, y, en segundo lugar, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (pérdida de un ojo).

Este resultado, aunque se halla vinculado causalmente a la acción agresora (vínculo naturalístico u ontológico), no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuanto, según ya se ha razonado, el riesgo ilícito que conllevaba 'ex ante' su conducta no era el que requiere el tipo del art. 149 del C. Penal sino uno inferior. Y ello porque el grado de probabilidad del resultado de pérdida de un ojo en conductas como la ejecutada por el acusado no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del art. 149 del C. Penal , sino por el castigado en el art. 147 del mismo texto. Para aprehender todo el grado de ilicitud de la conducta ejecutada por el acusado se precisa castigarle, en primer lugar, como autor del delito de lesiones básicas del art. 147.1 del C. Penal, y, en segundo lugar, se la debe aplicar el tipo penal imprudente del art. 152.1. 2º del mismo texto legal en cuanto al riesgo generado negligentemente y a su materialización en un resultado lesivo muy grave.

Es claro que nos hallamos ante una imprudencia grave, pues la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo).

Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. En el caso enjuiciado no cabe duda alguna de que el riesgo no permitido era relevante; la conducta del acusado no tenía ninguna utilidad social; y el bien jurídico amenazado y después menoscabado era de suma importancia. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración y...la misma acción (lanzar una botella al rostro de un contrincante) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultadomás gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba.

Por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurrió, en primer lugar, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del C. Penal , en cuanto al desvalor de su acción, y, en segundo lugar, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (pérdida de un ojo).Este resultado, aunque se halla vinculado causalmente a la acción agresora (vínculo naturalístico u ontológico), no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuanto, según ya se ha razonado, el riesgo ilícito que conllevaba 'ex ante' su conducta no era el que requiere el tipo del art. 149 del C. Penal sino uno inferior.

Y ello porque el grado de probabilidad del resultado de pérdida de un ojo en conductas como la ejecutada por el acusado no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del art. 149 del C. Penal , sino por el castigado en el art. 147 del mismo texto. Para aprehender todo el grado de ilicitud de la conducta ejecutada por el acusado se precisa castigarle, en primer lugar, como autor del delito de lesiones básicas del art. 147.1 del C. Penal, y, en segundo lugar, se la debe aplicar el tipo penal imprudente del art. 152.1. 2º del mismo texto legal en cuanto al riesgo generado negligentemente y a su materialización en un resultado lesivo muy grave.

Es claro que nos hallamos ante una imprudencia grave, pues la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

En el caso enjuiciado no cabe duda alguna de que el riesgo no permitido era relevante; la conducta del acusado no tenía ninguna utilidad social; y el bien jurídico amenazado y después menoscabado era de suma importancia. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración'.

8º.-Finalmente, sobre el concepto del dolo abarcable al tipo del art. 149 del Código Penal , y la exclusión del concurso entre lesiones e imprudencia,y por su plena y vigencia y aplicación al caso ahora enjuiciado, merece la pena atender al supuesto de la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 476/2018, Sala de lo Penal, Sección 1 (Rec.10798/2017), de 17 de octubre de 2018 ,en el que trata una agresión fuerte con el puño a la altura de los ojos, que se produjo por medio de tres o cuatro puñetazos.

Precisamente, esta sentencia confirmó otra dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso de Apelación n.º 16/2017, de fecha 24 de noviembre de 2017 , que a su vez también confirmó otra de fecha: 20/07/2017 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª (n.º de Recurso: 13/2017 .n.º. de Resolución: 229/2017. Ponente: el Ilmo Sr. Magistrado D. Juan Alberto Belloch Julbe), cuya base fáctica venía enmarcada en el hecho de que el acusado golpeó fuertemente a la víctima, tres o cuatro veces en la cara,a la altura de los ojos y, como consecuencia se produjo la rotura del cristalino(valorada en otros 7 puntos), con la pérdida de la visión del ojo derecho(valorada en 25 puntos), y cuyo concreto mecanismo de producción fueron los puñetazosdados por el acusado.

Como señala esta sentencia en su fundamento jurídico cuarto, ' No puede aceptarse, finalmente, la tesis de un concurso de delitos de lesiones (uno doloso y otro culposo) por cuanto no habiendo interferido ningún otro factor externo (como, por ejemplo, la caída accidental y la colisión contra el suelo, contra la acera o contra cualquier otro obstáculo imprevisto), es evidente, para este Tribunal, que las lesiones graves sufridas no tuvieron ninguna otra causa concurrente diferente de la utilización violenta de los puños,entendiendo, así mismo, que cualquier sujeto normalmente constituido puede y debe prever las consecuencias que pueden llevar consigo la utilización de los puños en una zona tan sensible como los ojos,de suerte que quien así actúa está asumiendo eventualmente el resultado que pueda derivarse de su acción. Procede, por tanto, entender que estamos en presencia de un delito doloso de lesiones del art. 149.1 del Código Penal '.

El argumento que utiliza el Tribunal Supremo para llegar a la misma conclusión de que estamos ante un delito del art. 149.1 CP es que ' Dicha agresión es notablemente factible que derive en la perdida de la visión en uno de los ojos de la víctima. Siendo así, se admite que estamos ante un caso de dolo eventual, habida cuenta que la posibilidad de que se produjera este resultado lesivo encuadrado en el artículo 149 era notable, entrando por tanto dentro de lo probable, a lo que se añade que dicho riesgo era conocido por el causante en el momento de ejecutar la acción, pese a lo cual la ejecutó, asumiendo así el resultado'.

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, deben hacerse las siguientes consideraciones:

1ª/La lesión ocasionada en el caso enjuiciado es en el ojo izquierdo, que es considerado por la jurisprudencia como miembro principal ( art. 149 CP), entendiendo por tal, la parte del cuerpo que desempeña una función fisiológica, y obviamente, el ojo cumple esa función, debiendo tenerse en cuenta que, tal y como manifestaron las peritos médico forenses en plenario, a consecuencia de la agresión ilegítima le quedaron al lesionado las siguientes secuelas: 1. pérdida de visión del ojo izquierdo (valorada en 23 puntos); y, 2. 'Afaquia' derivada de la falta del cristalino, que no se le ha podido colocar, (valorada en 5 puntos más), hasta totalizar 28 puntos por secuelas.

2ª/Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el concepto legal de inutilidad se incluyen la pérdida de la eficacia funcional, que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un déficit o menoscabo sustancial de la misma.

Así la inutilidad parcial, ha sido asimilada por la jurisprudencia en los supuestos en que aquella es muy elevada, y así, la jurisprudencia señala que, para poder asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo, es preciso que ésta signifique, al menos más de la mitad de dicha capacidad, y como disminución irreversible.

La doctrina Jurisprudencial considera que debe entenderse como la disminución de la potencia visual ( TS S de 18 Mar. 1983, TS S de 5 Mar. 1993), y ésta última también referida al ojo, recuerda que la pérdida de un ojo está equiparada a la pérdida funcional de la visión, aun cuando fuere parcial siempre que tuviere una notable importancia, bastando así la inutilidad total o parcial del miembro u órgano afectado.

Esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado, en el que, tal y como manifestaron las médico-forenses en plenario, a la fecha del juicio, la evolución de la lesión en el ojo izquierdo ha ido a peor, al seguir existiendo el edema de córnea, que es difícil resolverlo, lo que impide que se le pueda poner el cristalino, con lo que la recuperación de la vista sea un futurible de difícil pronóstico.

En la práctica, ha pasado de tener, como antes de la agresión, una agudeza visual de 0,5 en el ojo izquierdo y con corrección -que es como la mitad de la visión-a tenerla, tras el traumatismo sufrido, prácticamente nula, con lo que en la actualidad solo ve luces, sombras, bultos, lo que se considera una visión nula.

En esta concreta cuestión pareció discrepar la defensa a la vista de las preguntas efectuadas a la Dra. Sra. Elisa sobre si después de la operación de retina el máximo de visión al que llegó fue al 40 %, pero que fueron ampliadas en sus respuestas cuando aludió a que el informe de Urgencias de 4 de enero de 2017 en el que pone que tenía una agudeza visual de 0,05 en el ojo izquierdo lo confeccionó la doctora que le vio en Urgencias, y que ella puso esa graduación momentáneamente para ver la visión en la consulta llegaba a ver un 40 %, pero matizando que luego posteriormente fue perdiendo porque el injerto, como él tenía un trasplante de córnea, y muchos otros problemas, pues acabó perdiendo mucho más...fue perdiendo más visión, pero no totalmente, pero luego ha tenido otro traumatismo, y que, a preguntas de la Acusación particular, ' si una persona normal pierde el cristalino le queda una visión de menos del 5%...'.

No obstante, la cuestión quedó zanjada con suficiencia en el plenario por la Dra. Médico Forense Dª Eufrasia, cuando preguntada sobre si, a pesar de haber perdido el cristalino, el 25 de enero de 2016 y tener una agudeza visual en el ojo izquierdo de 0,05 con estenopeico de 0,1, ¿es decir que la visión era similar a la del 2014?, respondió 'no no no, de 0,5 a 0,1 es de ver la mitad a ver nada, casi. Que 0,1 es ver una décima parte de lo que uno ve.

-. Lo que se observa de los informes, lo que se ve claramente, me da igual la fecha, es que esto va empeorando, digamos que lo que usted me pregunta, de enero de 2016 estamos en 0,05 con estenopeico de 0,1,pero es que, en marzo, 3 meses después, y antes del desprendimiento de retina, estamos en 0,05 con estenopeico y, en el desprendimiento de retina, ya en esa fecha estamos a 0, es decir, ve movimientos con lo que la evolución no se puede negar es a peor a peor, pero por qué, porque sigue habiendo edema de córnea, que no hay manera de resolverlo y porque no se le pone el cristalino',respondiendo, a preguntas de la Defensa que '' la agudeza visual del ojo izquierdo es casi nula', y para llegar a esa conclusión utilizó todos los informes del Hospital Universitario, del Servicio de Oftalmología'.

3ª/El tipo penal del artículo 149 del Código Penal no exige dolo directo, sino que es suficiente que dicho resultado sea normalmente previsible y el agresor, no obstante, el evidente riesgo de producirlo haya llevado a cabo su agresión.

Resulta evidente que dar varios puñetazos dirigidos al rostro con afectación de la zona donde se encuentra el ojo, y quien así actúa sabe que este órgano, en uno u otro grado, va a ser afectado en su integridad física, como en el caso, en el que, cuando la víctima después de recibir un empujón que le hizo caer de la bicicleta ya se encontraba caído en el suelo, y tras ponerse el agresor de rodillas encima, le golpeó fuertemente, de tres a cinco veces, con el puño cerrado de la mano derecha, y con gran violencia, en la cara, y a la altura de la nariz y del ojo izquierdo.

Ciertamente, la pérdida total es el máximo daño que se puede producir, pero la situación del golpe en un lugar tan delicado revela que el sujeto tuvo que conocer la posibilidad de que este resultado se produjera, actuar con tal conocimiento constituye, al menos, la aceptación de ese desenlace para el caso que pudiera producirse, lo que la doctrina conoce como dolo eventual, ya que, consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

De cualquier manera, el tipo del art. 149 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar, de ahí que el dolo de lesionar en el delito de lesiones de ese precepto va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones.

En efecto, la configuración del hecho probado y la acción de dar varios puñetazos con el puño cerrado en la nariz y en ojo de la víctima conlleva una alta previsibilidad de causar un daño grave, pero, por encima de todo, es la mención de que el acusado evitó cualquier defensa por parte de la víctima al colocarse de rodillas sobre su pecho, y dirigiendo los golpes en una misma dirección, lo que eleva la previsibilidad de la causación del daño y la posible pérdida del ojo, como así ocurrió, porque no es posible olvidar que esa acción no puede quedar desconectada de un dolo, al menos eventual, no solo por la intensidad y fuerza de los golpes, que fueron tildados por el testigo presencial como de 'brutales' y 'violentos', sino también por la dirección de los puñetazos al rostro, con afectación de la nariz y del ojo izquierdo, a lo que cabe añadir la indefensión que generó a la víctima al colocarse de rodillas sobre su pecho e inmovilizarle, lo que no podía llevar a la ignorancia o falta de previsión de que la fuerza y la repetición de los golpes con el puño cerrado podrían coadyuvar a que sus golpes tuvieran un efecto gravísimo, que es justo lo que así ocurrió.

De hecho, basta observar personalmente la escenificación realizada en el juicio por el testigo que acudió en auxilio de la víctima, Segundo, tal y como consta en el Visor Digital: 11h, 11 m, 50 sy en el que se ve la secuencia de golpes dados por el acusado, para cerciorarse de forma inequívoca de la brutalidad de la acción del agresor, eso sí, aderezada por su propia declaración, cuando manifestó que ' Vi a la bicicleta y a Martin en el suelo y al acusado sentado encima de él, pegándole...encima del pecho de Martin sentado, y dándoles, y yo fui a separarles, a separarles bruscamente... y le daba en la cara, dándole puñetazos así... fue en unos segundos que yo reaccioné, y le daría como 4 o 5 puñetazos con el puño cerrado en la cara, que yo fui bastante lanzado donde este señor, le empujé y no sé si le di un manotazo o dos...porque los golpes eran fuertes, y sí, cuando levanté a Martin me dijo que no veo....sí había sangre, charcos de sangre y en la cara, ...vi que este señor tenía una violencia muy... había sangre en el suelo, en la cara y en la ropa...', todo lo cual conlleva, como se ha dicho, una alta previsibilidad de causar un daño grave, con la posible pérdida del ojo, como así ocurrió, porque no es posible olvidar que esa acción no puede quedar desconectada de un dolo, al menos eventual.

4ª/No puede aceptarse la tesis de un concurso de delitosde lesiones (uno doloso y otro culposo) por cuanto no habiendo interferido ningún otro factor externo (como, por ejemplo, la caída accidental y la colisión contra el suelo, contra la acera o contra cualquier otro obstáculo imprevisto, la utilización de botellas, vasos etc), es evidente, para este Tribunal, que las lesiones graves sufridas no tuvieron ninguna otra causa concurrente diferente de la utilización violenta de los puños, entendiendo, así mismo, que cualquier sujeto normalmente constituido puede y debe prever las consecuencias que pueden llevar consigo la utilización de los puños en una zona tan sensible como los ojos, de suerte que quien así actúa está asumiendo eventualmente el resultado que pueda derivarse de su acción.

5ª/Tampoco puede aceptarse la calificación alternativa postulada por la Acusación Particular de que se consideren los hechos constitutivos de un delito de lesiones con deformidad del art. 150 CP .

En efecto, la Sala no desconoce la STS: 133/2013, de fecha 6/02/2013 (Recurso: 10879/2012. Ponente Exmo. Sr. D. Antonio del Moral García), que casó nuestra sentencia de fecha 5 de junio de 2012, dictada en el rollo n.º 3/12 como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, y en la que se juzgaba un fuerte puñetazo en la cabeza, quedando la víctima conmocionada, lo que provocó su caída de espaldas 'a plomo', golpeándose fuertemente la parte occipital de la cabeza contra el suelo -que era de calzada empedrada-, comenzando a sangrar por la nariz y quedando inconsciente, quien como consecuencia de la agresión sufrida, presentó: traumatismo craneoencefálico grave con fractura de base de cráneo, múltiples focos de contusión cerebral en ambos lóbulos frontales y en ambos lóbulos temporales, hemorragia subaracnoidea y hematoma subdural, quedando en estado vegetativo..

Señalaba la STS que 'En el supuesto que examinamos, el conocimiento que tenía el acusado de que con su acción creaba una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjera el resultado de lesiones deformantes y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, entrañaba una ratificación y aceptación del resultado, aunque no fuese directamente querido. Y ello perfectamente se puede afirmar cuando se agrede, con tal intensidad que provoca su estallido produciendo las secuelas que se dejan expresadas. Deformidad que queda abarcada, sin duda, por el dolo del sujeto, aunque lo sea en la modalidad de dolo eventual».

Pero deducir del puñetazo (aunque fuese 'fuerte') la aceptación no ya del resultado efectivamente producido, sino incluso de cualquiera de los otros resultados menos graves encajables en el art. 149 se aventura como una deducción no totalmente convincente o segura, por más que el estado de embriaguez y la presencia de un dolo de ímpetu que excluyen la reflexión (pero son compatibles con el dolo) pudieran abonar la estimación de esa intención general de lesionar no excluyente de esos resultados más graves, lo que lleva a concluir que en el caso el dolo eventual no aboca la totalidad del dolo exigido por el art. 149.1 CP ., sino el exigido por el delito del art. 150 CP '.

No es lo que ocurre en nuestro caso, por cuanto no estamos ante un simple manotazo, o de golpes dados de forma indiscriminada en la penumbra de la noche, sino ante varios puñetazos directos y contundentes dirigidos al ojo, a una pequeña distancia y cuando el agresor sujetaba a la víctima sujetándole del pecho con sus rodillas, con afectación del ojo y de la nariz -que resultó fracturada-, por lo que el grado de probabilidad de producción del resultado, permite hablar de un resultado posible más que probable ( STS 5-3-19).

Para cometer un delito del artículo 149.1 no es necesario querer causar de manera específica uno de los resultados allí contemplados. Basta con querer causar lesiones sin excluir esos eventuales resultados (teoría del consentimiento) cuando no son improbables (teoría de la probabilidad). Lo mismo que el delito del artículo 147 no exige que el agresor quiera causar unas lesiones que requieran objetivamente 'tratamiento médico o quirúrgico'. En la voluntad del agresor, salvo casos muy singulares, solo está presente habitualmente la intención de lesionar (o sencillamente de agredir) que normalmente encierra un dolo indeterminado o alternativo en relación con los resultados (causar lesiones, sean estas de mayor o menor gravedad); sin perjuicio de que se puede graduar esa 'indiferencia' hacia el resultado ...'.

Pues bien, cuando -como en este caso- se asestan violentamente de tres a cinco puñetazos en la cara, con tal intensidad y violencia que produjeron lesiones muy graves en el ojo alcanzado por los golpes, se está aceptando una conducta generadora de una situación de peligro concreto con alta probabilidad de resultado producido. La acción ejecutada es inescindible y está motivada por un ánimo de lesionar, es una acción dolosa a título eventual en el que el resultado queda perfectamente representado como consecuencia de la acción agresiva, y abarca la tipología del art. 149.1 CP.

6ª/A tales efectos,consideramos irrelevante la situación patológica preexistente de la víctima en su ojo izquierdo, lo cual se apoya en la jurisprudencia que venimos anunciando ( STS 14/12/2011), de que ' un hecho preexistente, como una enfermedad de la víctima, puede alterar la causalidad, siendo criterio consolidado el de negar la ruptura de la causalidad entre la acción y el resultado pues se trataría de concausas y habrá de estarse a la acción que efectivamente realiza el resultado. En el supuesto de acciones agresoras sobre personas con alguna enfermedad preexistente o con menores defensas, este hecho no evita que la efectiva causación del resultado provenga de la agresión que desencadenó su producción, pues la causa preexistente no produciría el resultado'.

En relación con esta cuestión, señalamos en el factumde esta sentencia que, en cuanto a la lesión en el ojo izquierdo, previamente al hecho enjuiciado -que ocurrió el 4/10/15, y al presentar el lesionado una patología preexistenteanterior consistente en 'queratocono' del ojo izquierdo (patología degenerativa de la córnea que cambia lentamente de la forma redonda a una forma cónica creando problemas de visión, contando con 10 dioptrías)',el día el 30 de julio del 2014, en el HUBU fue sometido a un trasplante de córneaen el ojo izquierdo, teniendo a fecha 17 de diciembre de 2014, la AV (agudeza visual) del ojo izquierdo de 0,005 con estenopeico 0,5.

También declaramos probado que, una vez ocurrida la agresión, y en el servicio de Urgencias del HUBU, el 04 de octubre de 2015, presentaba ' traumatismo ocular abierto en el ojo izquierdo', pasando al servicio de Oftalmología donde permaneció hospitalizado desde el 4 al 13 de octubre de 2015, y donde fue diagnosticado de 'dehiscencia de sutura corneal de queratoplastia penetrante previa del ojo izquierdo. Afaquia traumática en el ojo izquierdo';quedando pendiente de colocación de lente intraocular en el ojo izquierdo, con revisiones periódicas, teniendo una agudeza visual en el ojo izquierdo prácticamente nula; realizándole ese mismo día una nueva intervención quirúrgica consistente en 'sutura corneal, reposición de cámara anterior. Vigamox, dexarmetasona y ciclopéjico como tratamiento local en el ojo izquierdo'.

Pues bien, en el caso que ahora se juzga el ' factum' de esta sentencia venimos afirmando que el acusado golpeó fuertemente, de tres a cinco veces en el rostro, a la altura de los ojos y la nariz, a la víctima, con lo que la calificación jurídica debe hacerse pues a partir de esa premisa fáctica y, no cabe duda que ello genera un riesgo muy elevado de que se ocasionara una grave lesión en la nariz o en los ojos, como así sucedió, hasta el punto de derivar en la pérdida de la visión del ojo izquierdo.

Siendo así, ha de admitirse que se está ante un supuesto de dolo eventual, habida cuenta que la posibilidad de que se produjera el resultado lesivo previsto en el art. 149 del C. Penal no era muy escasa sino notable, y entraba por tanto dentro de lo probable. A ello ha de sumarse que el nivel de riesgo era conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, pese a lo cual la ejecutó, asumiendo o aceptando así el resultado, con menosprecio del bien jurídico que tutela la norma penal, dado que el foco de riesgo lesivo lo concentró el acusado en la zona de los ojos y, además no mediante un solo golpe, sino propinándole varios y mientras procuraba que el lesionado no pudiera moverse al tenerle aferrado por sus rodillas apoyadas contra su pecho. Es más, incluso, a la vista de la escenificación realizada por el testigo presencial, a la que hemos aludido, aún, con un poco de mala suerte, pudo haberle ocasionado la muerte.

En casos de enfermedades preexistentes de las víctimas, el TS viene manteniendo el criterio consolidado de negar la ruptura de la causalidad entre la acción y el resultado pues se trataría de concausas y habrá de estarse a la acción que efectivamente realiza el resultado, es decir, a la aptitud de la acción para generar el resultado,, y así, en la jurisprudencia hay numerosas tipologías estudiadas como por ej. tener patologías anteriores con ' sintrom', o con ' asma'etc., que considera no gozan de virtualidad para poder alterar la causalidad.

Terminamos, por su vigencia y aplicación al caso enjuiciado, con que lo señalamos en nuestra sentencia de 1/04/03, dictada en el rollo de Sala n.º 1/03, en la que reseñábamos ' un supuesto similar al enjuiciado, en el que el ojo que se pierde presentaba una deficiencia previa, la SAP de Sevilla de 4-2-2002 , establece que: '... Es decir, antes de la agresión si bien el ojo tenía una funcionalidad limitada aún le era útil al perjudicado; pero después se produjo la pérdida de total funcionalidad del ojo, lo que se considera como inutilidad de órgano principal, encuadrable en el tipo de lesiones agravadas previsto en las del artículo 149 del CP .'

Por ello entendemos que la escasa agudeza visual que presentaba el ojo lesionado, antes de los hechos (con queratono y 10 dioptrías, y con una operación previa de córnea), conforme ha resultado acreditado mediante la pericial médico forense glosada con suficiencia en el plenario, en nada empece la aplicación de dicho tipo penal, puesto que, como venimos insistiendo, la existencia de una enfermedad preexistente no rompe la relación de causalidad porque la representación del resultado deviene de la entidad de la agresión y, en el caso, la enfermedad anterior no produjo el resultado lesivo, sino que lo produjo la brutalidad de la acción, de donde surge la probabilidad cierta de que se produjera la pérdida de visión total o parcial en el ojo afectado, e incluso, la muerte, con independencia de su capacidad de visión anterior.

7ª/Finalmente, por lo que respecta a la irrelevancia del futuro tratamiento, cuestión ésta a la que hemos aludido en la exégesis surgida, entre otras, de la STS 2/2017 , de 16-I-2007, debe tenerse en cuanta que, en el caso, consta que, una vez tenido el desprendimiento de retina en enero de 2017, es por lo que se decidió por el servicio de oftalmología del HUBU el alta con secuelas, lo que no impidió, como señaló de forma descriptiva el lesionado, y fue corroborado por las forenses y por la Dra. Elisa, que, tras nuevas consultas, Martin fue programado para una nueva operación en el HUBU, dependiente de la Seguridad Social, con el Dr. Bernardino, para el día 14 de enero de 2019,haciéndose los análisis preoperatorios oportunos y quedando en lista de espera, lo que finalmente no pudo llevarse a cabo por la incidencia de la COVID, razón por la que el lesionado decidió acudir a la consulta privada de los Dres. Segismundo, en Oviedo, donde el día 1 de diciembre de 2020le realizaron una nueva intervención quirúrgica, colocándole una lentilla intraocular, estando pendiente actualmente de recuperarse de la operación de la lentilla intraocular y, en este caso, a que los Dres. Segismundo le trasplanten la córnea y así recuperar el cristalino.

Resultan elocuentes las respuestas dadas por la Dra. Dª Eufrasia en el plenario, cuando, a preguntas de esta presidencia, manifiesta que 'con la situación actual está en lista de espera y llevaba mucho tiempo en lista de espera...ha optado por esa opción (de ir a la consulta de los Dres.) Segismundo para colocar el cristalino previamente habría que coloca nuevamente otra cornea, que es lo que claro, o le habían operado, o le van a operar o..., porque había rechazado la que tenía'.

-. Y preguntada si es una mera hipótesis, ¿o cabe la posibilidad de que efectivamente se someta a una nueva operación y vuelva a recuperar la visión que tenía?, manifiesta que 'eso es muy difícil, es un futurible difícil de establecer, no. Si todo va bien, si el trasplante de córnea que le han hecho o le van a hacer en Oviedo va bien, y después se puede poner ya la lente intraocular pues recuperaría...esde difícil establecimiento el pronósticoporque, en un ojo tan dañado y con tantas complicaciones...' (Visor: 12 h 23 m 15 s a 12 h 42 m y 28 s).

Por todo lo indicado, existiendo suficiente prueba de cargo para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de nuestra Carta Magna, procede la emisión de sentencia de condena por el delito de lesiones del art. 149.1 CP., tal y como solicitaron tanto el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, en este caso como delito principal.

QUINTO. -Del citado delito es autor criminalmente responsable, en grado de consumación, Isidro, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal, por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran

SEXTO. -En la ejecución del hecho no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En este caso, solicita la Defensa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas,prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, por el retraso en el enjuiciamiento de la causa, desde la fecha de comisión de los hechos -el 4/10/2015-, hasta la fecha de celebración del juicio -el día 20 de enero de 2.021-.

Pues bien, la doctrina del Tribunal Constitucional mantiene que 'el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permiten verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales' -- SSTC 38/2008 de 25 de febrero y 94/2008 de 21 de Julio . No obstante, no tiene cabida su apreciación toda vez que aunque la querella criminal fue presentada con fecha 9 de Junio de 2004 se trata de una causa en la que no ha existido una paralización imputable al órgano jurisdiccional, sino que ha existido una instrucción compleja en la que se ha tramitado incluso una comisión rogatoria, lo que ha hecho que los plazos se hayan dilatado'.

Con respecto a la atenuante cuya aplicación ahora se solicita, la sentencia Tribunal Supremo n.º. 330/12 de 14 de Mayo, entre otras muchas, establece que,

'CUARTO. - El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH. de 28 de octubre de 2.003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH. de 28 de octubre de 2.003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan).

QUINTO.-.- La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 2.004 ; 12 de Mayo de 2.005 ; 10 de Diciembre de 2.008 ; 25 de Enero , 30 de Marzo y 25 de Mayo de 2.010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo n.º. 1.151/02 de 19 de Junio , no debería ser apreciada 'si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( sentencias del Tribunal Constitucional 73/92 , 301/95 , 100/96 y 237/01, entre otras y sentencia del Tribunal Supremo 175/01 12 de Febrero )'.

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo n.º. 1497/02 de 23 de septiembre, señalando que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE . sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza.

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

SEXTO.- Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( sentencias del Tribunal Supremo 654/07 de 3 de Julio ; 890/07 de 31 de Octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 2.009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2.009 )'.

En el presente caso, es cierto que la noticia criminis(atestado) que da origen a las presentes actuaciones tiene lugar el 4 de octubre de 2.015 -que coincide con la fecha de incoación de las Diligencias Previas (folio 14)- y que el Juicio Oral en esta instancia ha tenido lugar el 20 de Enero de 2.021, habiendo pues pasado 5 años y 3 meses hasta su celebración, pero no es menos cierto que examinado el iterprocesal no se aprecia que la demora en el señalamiento sea imputable al órgano jurisdiccional ni que haya existido una inactividad procesal al mismo achacable.

Ello es así, tal y como remarcó el Ministerio Fiscal, con el que coincidimos, por dos circunstancias:

1.- Por el largo proceso de curación de las lesiones sufridas por el perjudicado justificaba, no solo los sucesivos reconocimientos médicos forenses efectuados al mismo, tal y como aparece documentado a los folios 40, 45, 52, 56, 58, 61, 68, 70, 71 88, sino también Auto de sobreseimiento provisional de fecha 25.04.16,hasta la completa sanidad del lesionado (f. 64 y 65), todo lo cual quedaba avalado por la providencia 26.01.17 (f. 73) que acordaba librar oficio al Servicio de Oftalmología del HUBU para recabar información de la situación actual de Martin, así como por el Oficio al HUBU con remisión de documentación y CD (f. 76 a 86,), y el Oficio al HUBU con remisión de documentación y CD (f. 91 a 105), y que posibilitaron el definitivo Informe forense (f.107 y 108) y su ratificación posterior (f.153).

2.-Por las sucesivas impugnaciones verificadas por la propia defensaque, a la postre, han venido entorpeciendo y dilatando la celebración del juicio, pese a poderse comprobar una eficiente resolución en tiempo y forma, tanto por el Juzgado Instructor como por esta Sala.

Para ello, no puede perderse la perspectiva de las siguientes actuaciones procesales:

1ª/ En escrito de fecha 6 de abril de 2018 (folio 163) -una vez que ya se había dictado Auto de Procesamiento, de fecha 31.01.18 (f. 127 y 128 129) y tomada declaración indagatoria al procesado en fecha 27.02.18 (f.137 y 138)-, la Defensa solicitó dos nuevas diligencias de prueba; la primera, al objeto de que se requiriera al Hospital Universitario de Burgos la remisión del historial completo del servicio de Oftalmología, y ello en consonancia con el informe médico forense de 15.09.2016, que aludía a que no se había tenido información del lesionado desde diciembre a octubre de 2015 y, la segunda, a que se volviera a realizar un segundo informe de sanidad del lesionado por otro médico forense.

2ª/ Una vez dictado Auto de CONCLUSIÓN del Sumario, en fecha 24.05.18 (f. 195), y ya recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial y designado Ponente, la Defen sa en escrito de 11.10.18 solicitó la revocación del Auto de conclusión del Sumario y la práctica de las mismas diligencias de prueba previamente solicitadas en su escrito de fecha 6 de abril de 2018 (folio 163), justificándolo en 'la existencia de errores de fechas en el informe pericial forense y las que obran en el sumario'.

3ª/ Tales pretensiones fueron desestimadas en nuestro Auto de 21.01.19, en base a tener por cumplidos los trámites del art. 459 de la LECr., y ello, a la vista de la constancia documental obrante a los folios 58, 88 y 153 de las actuaciones, acordándose la Apertura del Juicio Oral respecto del procesado.

4ª/ Frente a dicha resolución, en escrito fechado el 29 de enero de 2019, se interpuso recurso de Súplica por la representación procesal del inculpado, que fue desestimado por Auto de fecha 14.02.19.

5ª/ Pese a vedarlo así el concreto trámite procesal en el que se encontraba la causa, la Defensa, en escrito de fecha 16 de junio 2020, volvió a insistir en sus pretensiones promoviendo, en este caso, incidente de nulidad de actuaciones al amparo de la dicción de los art. 666 y 667 LECr., -según dijo- ' por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cauce adecuado para formular cualquier incidente atípico de matiz procesal, pues su enumeración no es exhaustiva sino descriptiva', .en relación con los arts. 241 de la LOPJ, y solicitando 'se declaren nulas las actuaciones posteriores al auto de sobreseimiento provisional de 25 de abril de 2016, así como las realizadas fuera del plazo previsto en el referido precepto acordando que las mismas no puedan ser tenidas en cuenta por superar el plazo procesal oportuno'.

5ª/ Por Auto de fecha 8.07.20 la Sala desestimó el incidente de nulidad actuaciones, en base a los siguientes argumentos:

6ª/ Finalmente, no puede obviarse que, por Auto de fecha 15.07.20 por la Sala no se admitió la prueba anticipada solicitada en el escrito de Defensa, de fecha 14 de julio de 2020, aludiendo concretamente a que se requiriera al HUBU la 'remisión de todos los informes evolutivos posteriores a la fecha de operación de 11 de enero de 2017 por desprendimiento de retina del Sr. Martin', declarándose, no obstante, pertinentes las restantes pruebas propuestas para su práctica en el acto del juicio oral. pruebas

Por todo lo indicado, procede la desestimación de la atenuante invocada por la defensa y ahora examinada.

SÉPTIMO. -En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado, hay que tener en cuenta lo que, el delito de lesiones, con pérdida de órgano principal o grave deformidad, previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal, en relación con el art. 147 del mismo texto legal, viene sancionado con la pena de prisión de seis a 12 años.

En la cuestión relativa a la pena, y en relación con la conducta acreditada para esta Sala, mientras el Ministerio Fiscal solicita para el acusado la pena de 7 años por el delito de lesiones del art. 149.1, en atención a la gravedad que merece la conducta enjuiciada, y estimar dicha pena proporcionada a la entidad de los hechos, y a las especificas circunstancias concurrentes como es la situación irreversible para la víctima por la pérdida de la visión del ojo izquierdo, teniendo en cuenta también que no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, por su parte, la Acusación Particular eleva la pena a 10 años de prisión por ese concreto delito, en atención a la gravedad de la acción y las lesiones irreversibles ocasionadas a Martin, rebajándola a 5 años de prisión para el delito alternativo de lesiones con deformidad del art. 150 CP.

Así las cosas, debe tenerse en cuenta que los arts. 66 y 72 CP., contienen una norma imperativa de individualización de la pena que debe de estar sujeta a criterios de prudencia y racionalidad y que, si bien incluye un criterio de discrecionalidad judicial, no debe de entenderse como un supuesto de arbitrariedad, contrario a los principios constitucionales, reconocidos en los arts. 14, 24 y 25 de nuestra Carta Magna.

Por ello, en cuanto a la individualización judicial de la pena, la Sala no puede por menos que reconocer que, al margen del sentimiento personal ante unas lesiones tan graves como las enjuiciadas, y de reprobación por la antijuricidad de la conducta imputada, no concurren datos singulares que hagan merecedor al acusado de una pena elevada, dado también el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos y la patología previa que ya sufría el perjudicado, ni la existencia de circunstancias personales que lo justifiquen, dada la extensión punitiva que conlleva el tipo penal aplicado, por lo que procede imponer la pena mínima prevista en el tipo aplicado, de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En suma, la Sala entiende que la pena impuesta es lo suficientemente intensa y grave como para castigar de forma contundente y adecuada la acción realizada por el acusado.

OCTAVO. -Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal, siendo la finalidad del resarcimiento el buscar la plena indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del hecho delictivo.

A este respecto hay que tener en cuenta, que la obligación de motivar las sentencias se extiende también a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. Así lo han recordado, con unas u otras palabras, numerosas sentencias de esta Sala, entre ellas las STS núm. 1139/2000, de 27 de junio; STS núm. 2092/2001, de 12 de noviembre, y STS núm. 1541/2002, de 24 de septiembre.

Como ya señalamos en nuestra sentencia de fecha 5 de junio de 2012, dictada en el rollo de Sala n.º 3/11, ' Respecto a la fijación de la indemnización, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2000 declara que la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad ( Sentencias de 23 de marzo de 1987 , 27 de mayo de 1994 , 28 de noviembre y 20 de diciembre de 1996 , 16 de mayo de 1998 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

Según la doctrina del Alto Tribunal, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización ( STS de 25 de febrero y 5 de marzo de 2017).

En el caso ahora enjuiciado, los parámetrosque esta Sala van a tener en cuenta para la fijación del quantum indemnizatorio son los siguientes:

1º/ Hay que partir de que las lesiones deben ser indemnizadas rigiendo el principio de libre valoraciónpor parte de esta Sala, pues, como viene sosteniendo de forma constante y pacífica esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos, haciéndose eco de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo 'la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal que realice el Tribunal Penal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de una segunda instancia, por actuar como una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero nunca el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.975, 5 de Noviembre de 1.977, 16 de Mayo de 1.978, 30 de Abril de 1.986, 21 de Mayo de 1.991, 5 de Junio de 1.998 y 1 de Septiembre de 1.999).

Es decir, que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en segunda o ulteriores instancias cuando: a) exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del 'quantum indemnizatorio', indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro derecho procesal penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de las acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. Dichas cuantías indemnizatorias serán fijadas sin sujeción a la normas e indemnizaciones que en sentido estricto fijan las normas laborales, civiles o de otra índole no penal, siendo perfectamente compatibles con las concedidas y disfrutadas en dicho ámbito.

2º/No obstante, la constante jurisprudencia viene aceptando la aplicación del Baremo de la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado -aplicable a los delitos imprudentesderivados de accidentes de tráfico, cubiertos por el seguro obligatorio-, como criterio orientativo para la valoración de laslesionescausadas de forma dolosa, como es el caso.

Así señalaba la sentencia del Tribunal Supremo 496/06 de 3 de mayo: 'el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, 'de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo. Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación. Es posible que el Tribunal se separe sustancialmente de las referidas previsiones al determinar la cuantía de las indemnizaciones, pero tal decisión debe aparecer en la sentencia debidamente razonada, de forma que queden expresados los motivos que el Tribunal ha tenido para ello, de forma que quede excluida cualquier apariencia de arbitrariedad', ( sentencia del Tribunal Supremo n.º. 363/04 de 17 de marzo).

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo n.º. 104/04 de 30 de enero y n.º 1.461/03 de 4 de noviembre. decía lo siguiente: 'La Ley 30/95, antes citada, incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa. Es claro que de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta, por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso. De manera que en esta materia es posible partir de una consideración inicial en la que se otorgue una valoración similar para los perjuicios sufridos a causa de lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de forma que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las segundas en el aspecto que tratamos.

Ello no significa que las previsiones del referido sistema deban ser consideradas como un mínimo necesariamente aplicable de modo automático a los perjuicios causados por delitos dolosos, pero sí implica que el Tribunal debe explicar suficientemente en la sentencia las razones que ha tenido, en el caso concreto, para no atender a los criterios objetivos introducidos por la norma. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Tribunal dispone de unos criterios objetivos establecidos por el legislador, que son útiles, con carácter orientativo, como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios personales derivados de delitos dolosos, es exigible que razone expresamente en la sentencia su decisión de separarse de los mismos.

Es por esto que aquella consideración inicial puede resultar modificada en cada caso en atención a las circunstancias que concurran, las cuales debe tener en cuenta el Tribunal al establecer razonadamente en la sentencia las bases de las que resulta la cuantía de la indemnización. Pues, como decíamos en la sentencia del Tribunal Supremo 130/00 de 10 de Abril , el baremo en cuestión, sin suponer una inflexible limitación en la valoración de los perjuicios, brinda cuando menos criterios objetivos, y generales para todos, introduciendo claridad, precisión y certeza. Por ello su observancia no precisa de una expresa justificación, exigible por el contrario cuando el Tribunal decide separarse de las valoraciones normadas»'.

3º/Tratándose de lesiones dolosasno podemos perder de vista que el daño moral es superior al originado por las lesiones imprudentes, lo que ha llevado a nuestras Audiencias Provinciales a incrementar la cuantía resultante en un 20 % y así, entre otras muchas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 25 de Abril de 2.006, y de esta Sala -en la sentencia núm. 30/10, de 21 de Abril de 2010-, señala que 'las indemnizaciones determinadas con base en el sistema legal aplicado comprenden el daño moral y que tratándose de lesiones dolosas el daño moral es superior al derivado de la causación culpable o negligente de daño corporal, por lo que se estima razonable fijar en un 20% elporcentaje de corrección'.

4º/En lo relativo al Baremo de actualización de la Ley 30/95 y referente a la cuestión de si se aplica el Baremo actualizado a la fecha del siniestro (en este caso, de la agresión enjuiciada) o a la fecha del alta definitivo de sanidad dado por el Médico Forense, o a la fecha de resolución del proceso, procede recordar el criterio uniforme mantenido hasta fechas recientes por esta Audiencia Provincial, tanto en la Sección, como en las Secciones Civiles, de la aplicación del Baremo correspondiente a la fecha del siniestro.

Como materialización de éste criterio puede citarse expresamente la S.A.P. de Burgos de fecha 19/05/2000, Sec. 1ª, donde, después de poner de manifiesto la existencia de resoluciones 'abiertamente contradictorias', se decía que: 'Ante esta situación, que sin duda minoraba de manera notable el principio de Seguridad Jurídica presidido en el Art. 9 C.E , se ha adoptado por la Audiencia Provincial el criterio uniforme consistente en considerar que el Baremo que ha de aplicarse a los daños personados derivados de un accidente de circulación, es el de la fecha de producción del mismo...'.

No obstante, si bien es cierto -como se ha dicho- que esta Sala ha venido utilizando para cuantificar las indemnizaciones por lesiones y secuelas al Baremo vigente en el momento de la producción del siniestro (agresión) y la determinación de las cuantías dinerarias que se establecían en el mismo. Sin embargo, debemos indicar que las Salas de esta Audiencia Provincial (secciones Civiles y Sección Penal) han modificado este criterio al amparo de la reciente y constante jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, jurisprudencia que en virtud de la unificación jurisprudencial y del principio de la seguridad jurídica es de obligado cumplimiento.

Así, el Tribunal Supremo, Sala 1ª en sentencia de fecha 17 de Abril de 2.007, Pte: Roca Trías, Encarnación, ha indicado que 'la cuestión que se suscita es la que se desarrolla en el motivo primero del recurso, relativa a cuál ha de ser el baremo aplicable para valorar los daños sufridos como consecuencia de accidentes de circulación, si el vigente en el momento de la sentencia de primera instancia, como sostiene el recurrente con apoyo en el carácter de deuda de valor que la jurisprudencia de esta Sala ha atribuido a las indemnizaciones por daños, o el vigente en el momento en que tuvo lugar el siniestro, como mantiene la sentencia recurrida atendiendo no sólo al principio de irretroactividad de las normas, sino a la circunstancia de que en el propio sistema de valoración de los daños producidos como consecuencia de la circulación de vehículos a motor contiene una regulación especial de intereses de demora y penitenciales que evita la pérdida de valor por el transcurso del tiempo, siendo la finalidad del propio sistema de valoración la unificación de criterios y la evitación de litigios, facilitando un rápido acuerdo sobre la indemnización procedente. Respecto de esta cuestión, cuyo examen seguidamente se aborda, la procedencia del recurso deriva de la cumplida justificación del interés casacional, por la alegada oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al carácter de deuda de valor de las indemnizaciones por daños, que presenta un evidente carácter general.

TERCERO.- A partir de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos a Motor, que pasó a denominarse, tras la ley 30/1995, Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor que implantó en España el denominado sistema de valoración tasada de daños, se han planteado diversos problemas interpretativos, comenzando por el que dio lugar a la sentencia del Tribunal Constitucional 181/00 de 29 de Junio , que partiendo de la base de que el legislador había establecido ya anteriormente regímenes distintos y especiales en materia de responsabilidad civil extracontractual, concluyó que no puede considerarse arbitraria ni desigualatoria la normativa que establece el sistema tasado de valoración de los daños, porque obedece a una finalidad dirigida a 'la consecución de un sistema dotado de mayores niveles de certeza y seguridad jurídica', por lo que 'no vulnera, considerada en su globalidad como tal sistema, el principio de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución '.

Esta doctrina ha sido aplicada en decisiones posteriores del Tribunal Constitucional entre las que pueden citarse las sentencias del Tribunal Constitucional 9/02 de 15 de Enero; 102/02 de 6 de Mayo ; 42/03 de 3 de Marzo ; 112/03 de 16 de Junio ; 15/04 de 23 de Febrero ; 105/04 de 28 de Junio ; y 230/05 de 26 de Septiembre . Aceptada, por tanto, plenamente la constitucionalidad de este sistema de valoración de los daños causados en accidentes de circulación, el problema que ahora se presenta a la consideración de esta Sala se centra en lo siguiente: si el momento en que se debe determinar la valoración es el del accidente o el de la sentencia.

El presente recurso debe resolverse de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional octava de la Ley 30/95 de 8 de Noviembre y a esta norma se harán las referencias en esta sentencia, aunque debe recordarse aquí que la Ley aplicable en el momento del accidente causado al recurrente ha sido derogada en lo relativo al sistema para la evaluación de los daños, por el Real Decreto Legislativo 8/04 de 29 de Octubre que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

CUARTO. - La regla general en materia de daños es la de que la obligación de indemnizar nace como consecuencia de la conducta que hace a su autor responsable. Este momento es el determinado en el artículo 1.089 del CC .: las obligaciones nacen de los actos u omisiones en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia y queda plenamente aceptado en el propio sistema de valoración de daños a las personas producidos en accidentes de circulación, ya que el artículo 1.1 de la citada Ley de Responsabilidad , en la redacción dada por la Disposición adicional Octava de la Ley 30/95 , establece textualmente que 'el conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación', en tanto que el apartado segundo de dicho artículo establece que los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y los límites indemnizatorios fijados en el Anexo de la Ley, en cuyo punto 3 del párrafo Primero se establece textualmente que 'A los efectos de la aplicación de las tablas la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la de la fecha del accidente'.

Sin embargo, el punto diez del mismo número del propio texto legal, establece que 'anualmente, con efectos de primero de enero de cada año y a partir del año siguiente a la entrada en vigor de la presente Ley, deberán actualizarse las cuantías indemnizatorias fijadas en el presente anexo y, en su defecto, quedarán automáticamente actualizadas en el porcentaje del índice general de precios al consumo correspondiente al año natural inmediatamente anterior. En este último caso y para facilitar su conocimiento y aplicación, por Resolución de la Dirección General de Seguros se harán públicas dichas actualizaciones'. Todo ello ha producido un cierto desconcierto, al primarse la segunda de las disposiciones citadas y su interpretación es muy importante a los efectos de resolver el problema que se plantea en la presente litis, es decir, si esta normativa ha cambiado la concepción de las deudas relativas a la indemnización de los daños corporales, que esta Sala ha venido configurando como deudas de valor.

En resumen, la doctrina hasta ahora formulada en la interpretación del sistema de valoración de los daños personales puede sintetizarse del modo siguiente:

1ª Solución: Algunas Audiencias, como la de Logroño que da lugar al presente recurso de casación, consideran determinante el momento en que se ha producido el daño. Esta opción se justifica sobre la base de la aplicación del principio de irretroactividad de las normas establecido en el artículo 9.3 CE y en el artículo 2.3 CC . De acuerdo con la interpretación efectuada por las Audiencias que se valen de este criterio, la norma jurídica aplicable en el momento de la producción del daño determina: a) El sistema de valoración de los daños. b) La regla para fijar su valoración. Sin embargo, esta solución presenta algunos inconvenientes cuando se trata de daños que tardan mucho en curar o aquellos que no se manifiestan en el primer momento.

2ª Solución: Otras Audiencia Provinciales entienden que los daños se deben cuantificar según la tabla que esté vigente en el momento de dictar sentencia. Esta opción se justifica en la jurisprudencia de esta Sala, que ha calificado la indemnización de los daños personales como deuda de valor, para evitar que se beneficiara el causante de estos en una época en que la inflación resultaba insostenible (entre muchas otras, SSTS de 19 noviembre 1984 , 31 mayo 1985 , 15 junio 1992 , que se mantiene en las más modernas sentencias de 9 junio , 12 julio y 20 diciembre 2006 ). Sin embargo, esta opción presenta también inconvenientes, porque deja a la víctima la determinación del momento en que definitivamente se tenga que fijar la cantidad, ya que, por medio de la interrupción de la prescripción, podría alargar la fecha de interposición de la demanda, con la inseguridad que se crea.

Además, no distingue entre el sistema de valoración aplicable a los daños, de acuerdo con lo dispuesto en el citado párrafo tercero del Anexo de la Ley 30/1995 y la cuantía de los puntos que resulten de aplicar el sistema de cuantificación a la concreta lesión sufrida por el perjudicado. Sin olvidar, además, que, al tratarse de actualizaciones de las tablas según el IPC, nada beneficia a la víctima del daño si se demora la determinación de la concreta cantidad a cobrar, salvo la pérdida derivada del valor adquisitivo.

QUINTO.- Algunas veces se ha argumentado que elegir el sistema de valorar los puntos en el momento de la producción del accidente, no perjudica a la víctima del daño, porque los retrasos se compensan con el sistema de los intereses moratorios del artículo 20 de la LCS ., aplicable de acuerdo con la disposición adicional añadida a la disposición adicional 8ª de la ley 30/95 , que impone la aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros , también a este caso, con las especialidades establecidas en la propia norma.

Pero es cierto que no siempre se podrá exigir el pago de los intereses, puesto que cuando aún no se han determinado los daños definitivos, la aseguradora debe cumplir lo establecido en el artículo 18.1 de la LCS ., de acuerdo con la citada disposición adicional y 'no se le impondrán intereses por mora cuando las indemnizaciones fuesen satisfechas o consignadas judicialmente dentro de los tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro', salvo que no pudiese determinarse la cantidad, en cuyo caso 'el juez deberá decidir sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada', con lo que excluye la mora y con ella, el pago de los intereses del artículo 20 de la LCS ., aplicable según la citada disposición.

Puede ocurrir, además, que, como en el presente caso, las definitivas lesiones tarden mucho tiempo en curar o que se manifiesten en un momento posterior, por lo que no se deberían los intereses y quedaría así frustrado el sistema compensatorio que se alude en algunas sentencias. Además, para que se apliquen los intereses moratorios se debe antes determinar la cantidad cuyo impago los va a devengar.

SEXTO.- La discusión que se ha reproducido sobre la incompatibilidad entre irretroactividad y deuda de valor parte de una interpretación fragmentaria de las normas establecidas en el artículo 1.2 y el apartado primero del Anexo de la Ley 30/95 , puesto que se deja de lado lo establecido en los mismos cuando se establece que 'a los efectos de la aplicación de las tablas la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la referida a la fecha del accidente', para fijarse únicamente en la valoración de los denominados 'puntos', que son el resultado de la aplicación de las reglas de cuantificación introducidas por la ley 30/95 en las diferentes tablas, según el tipo de daños sufridos y las circunstancias de cada perjudicado.

Por tanto, debe distinguirse entre ambos momentos:

1º La regla general determina que el régimen legal aplicable a un accidente ocasionado con motivo de la circulación de vehículos es siempre el vigente en el momento en que el siniestro se produce, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y el tantas veces aludido punto 3º del párrafo primero del anexo de la Ley 30/95, que no fija la cuantía de la indemnización, porque no liga al momento del accidente el valor del punto que generará la aplicación del sistema. El daño, es decir, las consecuencias del accidente, se determina en el momento en que este se produce y este régimen jurídico afecta al número de puntos que debe atribuirse a la lesión padecida y a los criterios valorativos (edad, trabajo, circunstancias personales y familiares, incapacidad, beneficiarios en los casos de muerte, etc.), que serán los del momento del accidente.

En consecuencia y por aplicación del principio de irretroactividad, cualquier modificación posterior del régimen legal aplicable al daño producido por el accidente resulta indiferente para el perjudicado. 2º Sin embargo, puede ocurrir y de hecho ocurre con demasiada frecuencia, que la determinación definitiva de las lesiones o el número de días de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior. El artículo 1.2 y el número 3 del párrafo primero del anexo de la Ley 30/95 no cambia la naturaleza de deuda de valor que esta Sala ha atribuido a la obligación de indemnizar los daños personales, según reiterada jurisprudencia.

En consecuencia, la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 8 de Julio de 1.987 ; 16 de Julio de 1.991 ; 3 de Septiembre de 1.996 ; 22 de Abril de 1.997 ; 20 de Noviembre de 2.000 ; 14 y 22 de Junio de 2.001 ; 23 de Diciembre de 2.004 ; y 3 de Octubre de 2.006 , entre muchas otras). Y ello con independencia de que la reclamación sea o no judicial.

De este modo, el principio de irretroactividad queda salvado porque el régimen jurídico se determina en el momento de producirse el daño, aunque su cuantificación pueda tenga lugar en un momento posterior y de este modo se salvan también las finalidades perseguidas por la Ley 30/95, puesto que ambos momentos son seguros. No pueden recaer sobre los perjudicados las consecuencias de la inflación cuando sus lesiones tardan mucho tiempo en curar o en consolidarse y es por ello que, al valorarse el punto de acuerdo con las variaciones del IPC., se evita este perjuicio. Y todo ello sin perjuicio de que los daños sobrevenidos deban ser valorados de acuerdo con lo establecido en el punto 9 del párrafo primero del anexo de la Ley 50/95, que establece que 'la indemnización o renta vitalicia sólo podrán ser modificadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias que determinaron la fijación de estas o por la aparición de daños sobrevenidos'.

SÉPTIMO. - Como consecuencia de lo razonado hasta aquí, debe estimarse fundado el recurso de casación en lo concerniente a la cuestión jurídica planteada en el motivo primero y, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.3 de la LECiv ., debe casarse la resolución recurrida en lo relativo a la cuestión de interés casacional, resolviendo el caso y declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la contradicción jurisprudencial.

Planteada en apelación la conveniencia de determinar la valoración de los daños ocasionados al recurrente en el momento de la sentencia de primera Instancia y en aplicación del criterio aquí explicado para la interpretación del sistema de valoración de los daños corporales establecido en el Anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, se ha de proceder a fijar el importe de la indemnización mediante la aplicación sistemática de valoración de los daños vigente en el momento del accidente, es decir, el 20 de Diciembre de 1.996, pero calculando las cantidades por los diferentes conceptos indemnizatorios concretados en la sentencia de primera instancia, confirmada por la sentencia recurrida y que debe permanecer incólume en este particular, de acuerdo con los importes establecidos en la Resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 24 Febrero 1.998, cuya determinación se hará en el periodo de ejecución de sentencia.

La cantidad resultante devengará los intereses legales desde la fecha del emplazamiento según lo solicitado en la demanda y lo acordado en la sentencia de primera instancia, cuyo pronunciamiento al respecto permanece inalterado; con la precisión de que dicha cantidad devengará los intereses procesales previstos en el artículo 576.2 de la LEC . desde la fecha de la sentencia de primera instancia, en la que establece el daño indemnizable, cuya cuantificación económica se ha llevado a cabo mediante la aplicación de los criterios establecidos en la presente sentencia.'

En el mismo sentido la sentencia de la Sección 1ª del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2.008, n.º. 1.032/08, recurso n.º. 296/04 . Pte: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio, que la parte apelante reseña en su recurso, que concluye diciendo que 'descarta la actual jurisprudencia la solución adoptada por la Audiencia, basada en tomar en cuenta la fecha del accidente tanto para determinar el sistema de valoración aplicable como para cuantificar los daños que resulten de la aplicación de este.

En consecuencia, se ha de proceder a fijar el importe de la indemnización mediante la aplicación del sistema de valoración de los daños comprendido en el Anexo establecido por la Disposición Adicional 8ª de la Ley de 8 de Noviembre de 1.995 , según redacción original, por ser la vigente al momento del accidente, 14 de Junio de 1.997, pero calculando las cantidades por los diferentes conceptos indemnizatorios concretados en la sentencia de segunda Instancia (de baja, 643 días impeditivos, -de ellos 37 hospitalarios-, y 121 días no impeditivos; por secuelas y perjuicios estéticos, 37 puntos, con un incremento de un 10 por ciento como factor de corrección sobre esta última cantidad por lesiones permanentes) de acuerdo con los importes establecidos en la Resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 22 de Febrero de 1.999 (BOE. de 5 de marzo), por ser la correspondiente al alta definitiva(16 de Julio de 1.999), cuya determinación se hará en el periodo de ejecución de sentencia'.

Por tanto, en el presente caso, y en coherencia con dicha Doctrina, habrán de tomarse en consideración los informes Médico Forenses correspondientes a la víctima, concretamente la fecha de estabilización lesional de las lesiones sufridas por Martin, tal y como se expuso por la Doctora Dª Eufrasia en el acto del juicio cuando, contestado a las preguntas de la Defensa, puntualizó que:

-. ' hay dos lesiones en este asunto, una la fractura de huesos propios y la contusión ocular con todo lo que estamos comentando; la contusión ocular ha derivado en un empeoramiento progresivo y a peor de su situación y, lo que parecía que estaba estabilizado con la fractura de los huesos propios resulta que el señor se queja que ahí tiene y que nota algo, le miran y tiene una gasa. Entonces digamos que, como la situación de los ojos está ya estabilizada, es lo que nos marca un poco el final de la evolución de las lesiones derivadas de la agresión y que es que se le encuentra una gasa en la fosa nasal que se ha quedado ahí en la intervención quirúrgica, y entonces se toma esa fecha un poco aleatoriamente como tomamos todas las fechas de estabilización de final. Porque la otra opción es esperar esperar esperar, y al día de hoy todavía no haberle dado la sanidad a este señor porque no está resuelta su situación. En algún momento se corta y se ha elegido esa fecha porque creímos que era la única situación relacionada con la agresión, que era que para colmo se había quedado una gasa....

'... A nuevas preguntas sobre la existencia de una gasa, responde la forense que, corrige las fechas y que se observa que la fecha de la operación es el 8/10/15 y se le encuentra la gasa el 16/05/16, es decir, siete meses después. Es decir,la fecha de estabilización de las lesiones es la del 16/05/16,y que se corresponde con la fecha del alta definitiva de las lesiones, con secuelas.

5º/En otro orden de cosas, en cuanto al tema de la aplicación del factor de corrector recogido en la Tabla V, b) del Baremo introducido por la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado 30/95 no ha sido nada pacífico en nuestra doctrina y jurisprudencia, habiendo mantenido esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos que, 'en cuanto a la aplicación de los factores de corrección económicos establecidos en la tabla V-B de anexo del de la D. A. 8ª de la ley 30/1.995 , hoy derogada y sustituida por el RDL 8/2.004, para los accidentes posteriores a su entrada en vigor, manteniéndose la normativa derogada para los accidentes previos a esa entrada en vigor (D.T. única) tuvo especial incidencia el contenido de la sentencias del Tribunal Constitucional 181/00 de 29 de Junio , en la cual se establecía la inconstitucionalidad de aquella norma y se fijaban los criterios para su interpretación en su FJ. 21, configurándose una sentencia denominada de 'contenido interpretativo'.

Considerando el carácter vinculante de la Jurisprudencia de Tribunal Constitucional ( artículo 5 de la LOPJ .) es preciso que concurran los siguientes requisitos para aplicar la referida tabla V-B: 1°.- Que exista culpa relevante, 2°.- Que la causa de la que dimana la indemnización sea fundada exclusivamente en esa culpa; 3°.- Que sea judicialmente declarada; 4°.- Que sea imputable al agente causante del hecho lesivo y 4°.- Que la cuantificación de los daños y perjuicios se acredite oportunamente en el correspondiente proceso. Se trata, pues de eliminar su aplicación automática, que se circunscribe a los supuestos de culpa objetiva o 'por riesgo', y de establecer el criterio de la acreditación; lo cual, supone que se somete a la carga probatoria de quién solicita la indemnización por perjuicio económico derivado de un siniestro de la circulación. En consecuencia, en la Audición Provincial de Burgos se había venido interpretando, como en alguna otra Audiencia ( sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 21 de junio de 2.004 ) la citada doctrina en el sentido de aplicar únicamente los factores de corrección cuando por la parte perjudicada se acreditase la producción de unos perjuicios superiores a las indemnizaciones establecidas en el Baremo por periodo de curación.

Sin embargo, a la vista de que la interpretación mayoritaria realizada por las Audiencias Provinciales (sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, de 2 de Junio de 2.004; de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª de 18 de Julio de 2.004; de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, de 22 de Enero de 2.004), difería de la sostenida por la Audiencia, se adoptó el acuerdo de seguir la tesis mayoritaria en virtud del principio de seguridad jurídica y uniformidad interpretativa que debe presidir las resoluciones judiciales. Por ello, debe entenderse que lo que se pretende es que el perjudicado pueda acreditar unos daños superiores a los previstos legalmente. Pero en caso de no efectuado, ello no obsta para que discrecionalmente pueda ser aplicado el baremo por el juzgador hasta e límite del 10 %, cuando no aparezca de lo actuado que las pérdidas patrimoniales producidas al perjudicado como consecuencia de la lesión de los daños corporales, sean superiores a las fijadas en el citado Baremo. En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, entre otras, 32/01 de 15 de febrero y 83/01 de 24 de enero , no ponen objeción alguna a la aplicación del factor de corrección que supone el 10% del incremento sin que exista un perjuicio económico acreditado.

Por ello, debe mantenerse el factor de corrección de forma automática, ya que aunque el citado apartado B) de la Tabla V del Anexo haya sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional, no aparece de lo actuado que las pérdidas patrimoniales producidas a la perjudicada, como consecuencia de la lesión de los daños corporales, sean superiores a las fijadas en el citado Baremo y la declaración de inconstitucionalidad del citado apartado se realiza sobre la base de evitar que el perjudicado, en el supuesto de culpa exclusiva del conductor, tenga que asumir parte de culpa del daño que le ha sido causado por la conducta antijurídica de aquel, de manera independiente y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso. En este mismo sentido, se pronuncian varias Audiencias Provinciales cuando dicen 'la lectura del vigésimo y vigésimo primero fundamentos de Derecho de la citada resolución no autoriza sin embargo a sustentar la tesis plasmada en la sentencia de instancia. Efectivamente, en el último párrafo del fundamento de Derecho vigésimo de la precitada sentencia del Tribunal Constitucional puede leerse: Al tratarse, en suma, de un sistema legal de tasación de carácter cerrado que incide en la vulneración constitucional antes indicada -no permitir la efectiva satisfacción de la pretensión resarcitoria de las víctimas, lo que vulnera su derecho a una tutela judicial efectiva (penúltimo párrafo del mismo fundamento de derecho)-, y que no admite ni incorpora una pretensión que permita la compatibilidad entre las indemnizaciones así resultantes y la reclamación del eventual exceso a través de otras vías procesales de carácter complementario, el legislador ha establecido un impedimento insuperable para la precitada individualización del real alcance o extensión del daño, cuando su reparación sea reclamada en el oportuno proceso, con lo que se frustra la legítima pretensión resarcitoria del dañado, al no permitirle acreditar una indemnización por valor superior al que resulte de la estricta aplicación de la referida Tabla V, vulnerándose de tal modo el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24, ap. 1, de la CE . De otra parte, en el siguiente fundamento de Derecho y como corolario de lo más arriba indicado se sanciona que: Por el contrario, cuando la culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, sea la causa determinante del daño a reparar, los perjuicios económicos del mencionado apartado B) de la Tabla V del Anexo, se hallan afectados por la inconstitucionalidadapreciada y, por lo tanto, la cuantificación de tales perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener (artículo 1.2 de la L. 30/95) podrá ser establecida de manera independiente y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso. En definitiva, el alcance de la inconstitucionalidad declarada en el primero de los pronunciamientos de la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional en Pleno 181/00 , es el de considerar que los factores de corrección contenidos en el ap. B) de la Tabla V del Anexo no impedirán que el perjudicado pueda acreditar la realidad de perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener en cuantía superior a la que resultaría de aplicar automáticamente los precitados factores de corrección, más sin que caso de no acreditarse tales perjuicios o lucro cesante en cuantía superior a los factores de corrección instaurados, ello entrañe que deban dejar de aplicarse los mismos y el factor de 10 % se aplicara con el único requisito de encontrase el perjudicado en edad laboral.

El principio de aplicabilidad del factor de corrección ha sido matizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, estableciendo que no será automática la aplicación del máximo del 10 %sino que la cuantía deberá ser graduada por el juez o tribunal en cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Así, entre otras muchas, la sentencia n.º. 443/09 de 18 de Julio por la Sala Tercera (civil) en la que señala lo que sigue:

'SEXTO. Enunciación del motivo tercero. El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmul«Infracción por no-aplicación del factor de corrección del 10% establecido con carácter general por la Ley 30/95 concretamente en las tablas I y IV de la misma.» El motivo se funda, en síntesis, en que, si bien es cierto que en la Tabla V no figura una nota semejante a las existentes en las Tablas I y IV en las que en relación con el primer tramo de rentas se incluye como factor de corrección a cualquier víctima en edad laboral aunque no se justifiquen ingresos, sin embargo, la identidad de razón en los casos de incapacidad temporal y los de incapacidad permanente y muerte es la misma, por lo que es aplicable por analogía y procede la corrección del 10% en lugar del 5% aplicado en las sentencias recurridas. El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO. - Facultad del tribunal de graduar el factor de corrección por perjuicios económicos en el primer tramo de la escala. La razón de analogía que invoca la parte recurrente sustenta la aplicación del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos; pero no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en la Anexo primero, 7, en el que inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado por la LRCSVM tiene carácter máximo («hasta el 10%») y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador'.

Dicho criterio ha sido seguido, entre otras por la sentencia nº.41/11 de 2 de febrero de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, al indicar que:

'PRIMERO. - Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de instancia en el único punto relativo al factor de corrección por los días de incapacidad, y como una cuestión de interpretación de la tabla V del Baremo, por lo que el tribunal de instancia concede el 5% de factor de corrección a dos víctimas, que son los demandantes, en edad laboral, aunque no hayan justificado ingresos. Recurre tanto la parte actora, como la parte demandada por vía de impugnación, la primera para que se aplique el 10% de factor de corrección, y la segunda para que no se fije ningún porcentaje de incremento porque no se han acreditado los ingresos.

SEGUNDO. - Ambos recursos deben desestimarse por ser correcta la interpretación de la tabla V del baremo que hace el tribunal de instancia, sobre todo a la luz de lo resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de junio de 2009 , posterior a la de esta Sala de 13 de abril de 2009. Se plantea al Tribunal Supremo por vía de recurso, en un asunto en el que el Juzgado y la Audiencia también habían concedido un 5% de factor de corrección, la posibilidad de aplicar a las indemnizaciones de la tabla V por vía de analogía las mismas disposiciones previstas para la tabla IV, y entre ellas la de aplicar los factores de corrección a víctimas en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos. Y el Tribunal Supremo, aunque entiende que la analogía sería procedente, mantiene el porcentaje del 5% aunque por una razón diferente, porque el 10% de factor de corrección, tanto el de la tabla IV como el de la Tabla V, no es un porcentaje fijo y único, sino un factor de corrección que puede aplicarse por tramos (1% - 10%), por lo que el actor carece de razón al pretender la aplicación del factor en el máximo del 10%'.

6º/No obstante, no procede aplicar al caso enjuiciado el factor Corrector del 10 %-de estar en edad laboral-, al no ser de aplicación el Baremo de la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado 30/95, ya que, en atención a la fecha de los hechos -el 4/10/2015-, el citado Baremo quedaba afectado por la Ley 35/15, de 22 de septiembre, por su vinculación con la fecha de la alta médica de las lesiones, el 16/05/16, ley ésta que ya establece un criterio específico de valoración de las secuelas, que, tal y como señaló en el juicio la Dra. médico forense Dª Eufrasia, han sido valoradas conforme a la Ley de Tráfico, donde hay un apartamento especial que es 'secuela agravatoria de estado previo',y hay que aplicar una fórmula que se llama la inversa de la 'Fórmula de Baltasar...'.

Por ello, resulta de aplicación al caso la Ley 35/15, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, por coincidir con el alta definitiva de las lesiones y secuelas.

No obstante, debe anticiparse que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular han efectuado cuantificación individualizada alguna respecto de las cantidades indemnizatorias solicitadas en sus calificaciones definitivas a favor del perjudicado, ciñéndose a pedir una cantidad global por cada concepto, pero sin alegar las bases de su petición-(el Fiscal: 12.000 euros por los días que tardó en curar y 50.000 euros por las secuelas. Y la Acusación particular: 15.000 euros por los días que tardó en curar y 45.000 euros por secuelas, más los intereses correspondientes).

Y también, que ni la Defensa del acusado ha efectuado impugnación de las responsabilidades civiles, pidiendo su absolución penal por falta de pruebas, de ahí que, al no existir oposición y contradicción alguna al respecto, deberán ser apreciadas en sus justos términos, siempre en concordancia con las bases indemnizatorias establecidas en la referida ley, pero moduladas con el criterio de libre valoración de las lesiones y secuelas, al haber sido ocasionadas de forma dolosa, y no en un accidente de tráfico.

Por ello, teniendo en cuenta tales parámetros, procede establecer el quantum indemnizatorio en los siguientes términos:

A/A favor de Martin:

1.- INDEMNIZACIÓN POR LESIONES.

---...Según consta en el informe pericial médico forense, la víctima sufrió lesiones de las que tardó en curar: 224 días, durante los cuales padeció 13 días de perjuicio grave, 46 de perjuicio moderado, y 165 de perjuicio básico.

---...La Ley 35/15, fija las siguientes cuantías indemnizatorias:

-.. Por perjuicio muy grave la de 100 euros diarios.

-.. Por perjuicio grave la de 75 euros diarios.

-.. Por perjuicio moderado la de 52 euros diarios.

-.. Por perjuicio personal básico la de 30 euros diarios.

---... Ello hace un total indemnizatorio de:

a.-) Por perjuicio grave ------------13 días x 75 euros = 975,- €.

b.-) Por perjuicio moderado ---- 46 días x 52 euros = 2392,- €.

c.-) Por perjuicio básico----------165 días x 30 euros = 4950,- €.

---... Además, tratándose de lesiones dolosas no podemos perder de vista que el daño moral es superior al originado por las lesiones imprudentes, lo que ha llevado a nuestras Audiencias Provinciales a incrementar la cuantía resultante en un 20 %, como ya establecimos, entre otras, en nuestra sentencia de 5 de junio de 2012, dictada en el rollo de Sala n.º. 3/11, 'las indemnizaciones determinadas con base en el sistema legal aplicado comprenden el daño moral y que tratándose de lesiones dolosas el daño moral es superior al derivado de la causación culpable o negligente de daño corporal, se estima razonable fijar en un 20% el porcentaje de corrección'.

Por ello, deberá de aplicarse un nuevo índice del 20 % sobre el total de las indemnizaciones fijadas y ello como complemento del dolor moral producido por las lesiones y secuelas dolosamente producidas.

Lo que hace un total indemnizatorio por lesionesde: 8317 € +1663Ž4 € = 9.980Ž4 €uros.

2.- INDEMNIZACIÓN POR SECUELAS FISIOLÓGICAS.

---...Según consta también en el informe médico forense, a la víctima le quedan como secuelas:

1. pérdida de visión del ojo izquierdo (valorada en 23 puntos).

2. 'Afaquia' derivada de la falta del cristalino, que no se le ha podido colocar, (valorada en 5 puntos más), hasta totalizar 28 puntos por secuelas,sin que exista perjuicio estético valorable.

Teniendo en cuenta la edad de la víctima a la fecha del alta médica -37 años-, y la valoración forense -28 puntos por secuela-, en relación con las cuantías indemnizatorias por secuelas fijadas por la Ley 35/15, más el 20 % de afección moral, ello arroja un total indemnizatorio por secuelasde: 42.367,93 € + 8.473,58 € = 50.841,51 €uros.

Ahora bien, imponer esa cuantía indemnizatoria en la práctica supondría un exceso respecto a las peticiones de las partes, con clara vulneración del principio acusatorio y de rogación de parte, por lo que la responsabilidad civil en tal concepto debe quedar limitada a la indemnización que supone el límite más alto de las peticiones de las partes, lo que, en el caso, supone establecer como indemnización por secuelas la suma de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 €).

La vigencia y aplicación del aludido principio al caso enjuiciado debe llevar sin más a desestimar la petición alternativa solicitada por la Acusación Particular, en el trámite de conclusiones definitivas, de que se dejara para el trámite de ejecución de sentencia la determinación del quantum indemnizatorio, máxime cuando se ha podido determinar la cantidad líquida resultante en tal concepto con base a los informes forenses y legislación aplicable.

B/A favor del SACYL,la cantidad de 4.567, 93 eurosque la Gerencia Regional de Salud ha acreditado por gastos de traslado en ambulancia y de asistencia sanitaria en el Hospital Universitario de Burgos, en los que se incluyen también los gastos médicos devengados en Urgencias el día de los hechos, así como en Cirugía Plástica -para la intervención de la lesión de huesos propios en la nariz-, y los oftalmológicos.

No obstante, no han quedado acreditados los demás gastos reclamados hasta totalizar la suma de 8.753,14 euros,al derivar esta diferencia económica de una intervención quirúrgica que no guarda relación causal con la acción del acusado, concretamente con la extracción del cuerpo extraño -gasa- realizada el 16/05/16.

En efecto, en relación con la lesión en la nariz ('fractura de los huesos propios nasales',consta que, si bien en fecha 8 de octubre de 2015, por el Servicio de Cirugía Plástica se procedió a realizar una intervención quirúrgica consistente en la 'reducción, taponamiento anterior y ferulización de fractura de los huesos propios nasales, y doble taponamiento en fosa nasal izquierda para mantener la fractura', existiendo causalidad eficiente con el traumatismo sufrido el 4 de ese mismo mes.

Sin embargo, ello no puede predicarse de las posteriores actuaciones médicas llevadas a cabo con el lesionado, ya que consta acreditado que, tiempo después, en nuevas consultas en el Servicio de Cirugía Plástica, en fechas 14/03/16 y 13/04/16, se le diagnosticó de cuerpo extraño -gasa-en la fosa nasal izquierda, derivada de la operación de fecha 08/10/15 por la fractura de los huesos propios nasales, por lo que, en fecha 16 de mayo de 2016,se procedió a la extracción del cuerpo extraño, que, como se ha dicho, no guarda relación causal con la agresión material a que se contrae este procedimiento, debiendo ser en otro orden jurisdiccional donde deberá dilucidarse si ello se debió a un descuido o imprudencia médica, o a una falta de higiene por parte del lesionado, o a otros factores ajenos a este cauce procesal.

En todo caso, entendemos que existe una contradicción en el petitum efectuado por el SACyL pues si bien en el momento de personarse en esta causa solo reclamó la suma de 4.567, 93 euros (folios 53 y 54), sin embargo, no fue hasta el escrito de Defensa cuando solicitó otros 3.959.89 €., sin haber sometido la documentación a la contradicción probatoria de las partes en el momento procesal oportuno, elevando en trámite de calificación definitiva la petición final a la suma de 8.753,14 euros ,la cual ahora se rechaza, por las razones argumentadas; cantidades todas que devengarán el interés legal previsto en el art. 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO. -Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Al efecto, el Tribunal Supremo, en sentencia 18 de Junio de 2009, señaló que, 'es doctrina jurisprudencial reiterada que las costas de la acusación particular pueden ser incluidas en la respectiva condena salvo en las hipótesis excepcionales derivadas del hecho de que las aportaciones de la parte acusadora hayan sido superfluas, innecesarias o perturbadoras, o bien cuando se observe una absoluta heterogeneidad entre las peticiones de la acusación particular y las fórmulas por el representante de la acusación pública y a su vez con los pronunciamientos finales de la sentencia.

En el proceso penal no se establecen pautas específicas que determinen, en un caso concreto, la preceptiva imposición de las costas de la acusación particular. Los preceptos reguladores arts. 109 C.P . y 123 C.P. 1995, establecen que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Ha sido la jurisprudencia la que ha modulado y establecido los cánones con los que debe regularse la imposición de las costas causadas por la acusación particular. Es cierto que pueden darse casos en los que la actuación de la acusación particular haya sido especialmente querulante e incluso perturbadora de la buena marcha del proceso, con lo que se puede llegar fácilmente a la conclusión de que se estaría ante un supuesto de mala fe o temeridad, pero como se ha dicho por la jurisprudencia, no existe un concepto o definición legal de la temeridad o la mala fe, entre otras cosas por su absoluta relatividad y necesidad de adecuación al caso concreto. No obstante, se dispone de abundante jurisprudencia de la que pueden extraerse las líneas generales que perfilan estos conceptos, debiendo de entenderse que tales circunstancias concurren cuando la pretensión procesal esgrimida carezca totalmente de consistencia y racionalidad, de tal manera que pueda concluirse sin esfuerzo, que quien la formuló no podía de dejar de tener conocimiento de la injusticia de la pretensión deducida. Sólo en estos casos se debe prescindir de señalar o imponer las costas causadas por la acusación particular', por lo que deben imponerse al acusado las costas devengadas por la acusación particular, por cuanto ha coadyuvado de manera eficiente a la condena del acusado y a la determinación de la responsabilidad civil.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Isidro, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con pérdida de órgano principaldel art. 149.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, deberá abonar como indemnización a Martinlas sumas de 9.980Ž4 eurospor las lesiones y 50.000 eurospor las secuelas, y al SACyLen 4.567,93 euros; cantidades que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella recurso de CASACIÓNpor infracción de ley y por quebrantamiento de forma, -que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DIAS(5 días)siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremocon arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr D. Luís Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.