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Última revisión
06/05/2021
Sentencia Penal Nº 31/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 38/2020 de 26 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Enero de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: VILARIÑO LOPEZ, MARIA DEL CARMEN ANTONIA
Nº de sentencia: 31/2021
Núm. Cendoj: 15030370022021100019
Núm. Ecli: ES:APC:2021:191
Núm. Roj: SAP C 191:2021
Encabezamiento
Teléfono: 981 18 20 36/ 74/75
Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal. TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898
Equipo/usuario: JC
Modelo: N85850
N.I.G.: 15009 41 2 2018 0000536
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Paulino, Pio , Prudencio
Procurador/a: D/Dª MANUEL CUPEIRO CAGIAO, LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO , NURIA ROMERO RAÑO
Abogado/a: D/Dª JOSE RAMON SIERRA SANCHEZ, MIREYA DEL ALAMO RODRIGUEZ , RAMON MONTENEGRO GONZALEZ
ILMA. SRA. PRESIDENTE
DON ANGEL M. JUDEL PRIETO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON MIGUEL A. FILGUEIRA BOUZA
Dª MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ-PONENTE
En A Coruña, a 26 de enero de 2021.
La siguiente
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 38/2020, instruido por el
Paulino, representado en esta causa por el Procurador Sr. D. Manuel Cupeiro Cagiao y defendido por el letrado D. José Ramón Sierra Sánchez y Juan Carlos Martínez Suarez en la segunda sesión.
Pio, representado por el el Procurador D. Luis Angel Painceira Cortizo y defendido por la letrada Dª Mireya del Álamo Rodríguez.
Prudencio, representado por la Procuradora Dª Nuria Romero Raño y defendido por el letrado D. Ramón Montenegro González, así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública.
Es Ponente en esta causa
Antecedentes
La defensa de Pio, se mantuvo en sus conclusiones provisionales, en las que solicita la absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables. Además, propuso: 'Subsidiariamente y para el caso de que finalmente se le condenara por el delito por el que se le acusa, que para la determinación de la pena a imponer debería observarse la previsión del artículo 368.2º del Código Penal que permite a los Tribunal imponer la pena inferior en atención a la escasa entidad del hecho y también a las circunstancias personales del culpable'. Y, seguidamente, que: 'Desde luego, la falta de disposición sobre la droga intervenida en una entrega además vigilada (tentativa - art. 16 y 62 CP -), unido a las circunstancias personales del reo (actuando a causa de su adicción a sustancias estupefacientes - art. 21.2ª CP - unido a su colaboración activa en la resolución del caso (- art 21.7º CP), su falta total de experiencia y antecedentes de cualquier tipo ( art. 368.2º CP), así como las dilaciones injustificadas padecidas en la tramitación de la causa ( art. 21.6º CP), procedería conforme a lo dispuesto en los arts. 62 CP y 66 CP, como máximo una pena inferior en 3 grados, y en su mitad inferior, esto es, NUEVE MESES DE PRISION'.
La defensa de Prudencio, se mantuvo también en sus conclusiones provisionales, solicitando la absolución de su defendido.
Hechos
Como tales expresamente se declaran:
Que como consecuencia de los seguimientos realizados por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA), dependiente de la Unidad Orgánica de la Guardia Civil de A Coruña, se pudo conocer que el acusado Paulino, mayor de edad, con domicilio en el lugar de DIRECCION000, de Bergondo, partido judicial de Betanzos, ejecutoriamente condenado a la pena de prisión de 4 años y seis meses por delito de estafa en sentencia de fecha 15 de julio de 2003 (firme en fecha 5 de septiembre de 2003, dictada en procedimiento abreviado 17/2003 por la Audiencia Provincial de Lugo) y a la pena de 3 años y seis meses por delito de tráfico de drogas cualificado en sentencia de fecha 24 de febrero de 2009 (firme en esa misma fecha, dictada en procedimiento abreviado 26/2009 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Algeciras), viajaba con regularidad a la vivienda en donde residía el también acusado Prudencio, mayor de edad, ubicada en el Lugar de DIRECCION001, nº NUM003, en Bayón, en el término municipal de Vilanova de Arousa, la cual, constituía también el domicilio de otras personas, accediendo Paulino, con su vehículo, a la finca de Prudencio, en la que permanecía un corto espacio de tiempo, de no más de 30 minutos.
El día 5 de febrero de 2019, el acusado Paulino, mayor de edad y condujo el Renault Latitude, matrícula ....XWD, de su propiedad, hasta esa vivienda ubicada en el Lugar de DIRECCION001 nº NUM003, accediendo al interior, abandonándola poco después, a las 17:10 horas, y regresando inmediatamente a su domicilio sito en DIRECCION000, a donde llegó a las 18:05 horas, y dejó estacionado el vehículo hasta la mañana siguiente. A las 8:05 horas del día 6 de febrero de 2019, Paulino emprendió viaje con el mismo vehículo Renault Latitude, matrícula ....XWD, transportando la sustancia que se dirá, con dirección a Bilbao, llegando a las 13:00 horas a la localidad de Sopelana, en la provincia de Vizcaya, en donde se sentó en la terraza de una cafetería, a donde, a los pocos minutos, se acercó el también acusado Pio, mayor de edad, que tenía el encargo de entregarle una cantidad de dinero a cambio de sustancia estupefaciente.
Con la intención de llevar a cabo el intercambio en otro lugar, ambos acusados se introdujeron en el vehículo de Paulino, y se dispusieron a incorporarse a la carretera, siendo en ese momento, antes de que el vehículo arrancara, que fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil que los estaban siguiendo. Paulino portaba en un habitáculo oculto en el Renault Latitude un total de 4.974,5 gramos de cocaína con una riqueza del 76,28%, que hubiera podido alcanzar en el mercado ilícito, en su venta por dosis, el valor de 864.929,68 euros, sustancia que no se ha acreditado que le hubiera sido entregada el día anterior por Prudencio en su domicilio en el Lugar de DIRECCION001 nº NUM003, en Bayón. A su vez, Pio tenía a su disposición, en un domicilio cercano, un total de 118.200 euros, si bien un billete era falso, por lo que, en realidad, disponía de 118.150 euros, que entregó voluntariamente a los agentes de la Guardia Civil, que procedieron a su comiso.
Además, con igual finalidad de proceder a su ulterior distribución a cambio de precio, Paulino tenía en su poder, en su domicilio de DIRECCION000, en Bergondo, un total de 14,772 gramos de cocaína de una riqueza del 75,18%, que hubiera alcanzado una venta por dosis de 2.531,31 euros. Asimismo tenía en este domicilio 493,7 gramos de heroína de una riqueza del 54,57%, que en el mercado ilícito hubiera alcanzado, en la venta por dosis, el valor de 126.652,21 euros.
Paulino, con la finalidad de dificultar su seguimiento, y transportar la droga de forma segura, alternaba el uso de diversos vehículos, cuyo uso ha sido autorizado provisionalmente a la Guardia Civil durante la instrucción de la causa, siendo estos: un Renault Latitude, matrícula ....XWD, de su propiedad, que contaba con un habitáculo oculto para esconder la droga durante los desplazamientos; un Mercedes SLK, matrícula ....DKD, formalmente titularidad de su pareja sentimental Juan Luis, a cuyo nombre lo puso el acusado, pero que fue adquirido por éste último. Además utilizada un Alfa Romero Mito, matrícula ....HYK y un Alfa Romeo, matrícula ....HNK. Para las comunicaciones necesaria para esta actividad, Paulino se servía de un móvil marca Samsung con IMEI NUM000, y una Tablet, marca Apple, modelo Ipad, cuyo uso también ha sido judicialmente autorizado a la Guardia Civil de forma provisional.
Pio portaba, en el momento de su detención, un teléfono Samsung con IMEI NUM001, y un teléfono marca Apple modelo IPhone con IMEO NUM002, que utilizaba en sus comunicaciones, y que han sido decomisados.
En el registro del domicilio de Prudencio, sito en DIRECCION001 nº NUM003, realizado el 7 de febrero de 2019, fueron incautados varios lingotes de oro, los cuales se encuentran intervenidos a disposición de la autoridad judicial.
Como consecuencia de los hechos descritos Paulino y Pio fueron detenidos el 6 de febrero de 2019, y puestos en libertad provisional en virtud de sendos autos de fecha 8 de febrero de 2019 dictados por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Betanzos.
Fundamentos
En tanto que las cuestiones previas planteadas por las defensas de los acusados fueron expresamente desestimadas en el acto del Juicio Oral con los argumentos expuestos por el Presidente de Sala, y atendido que la defensa del acusado Paulino, después de haberse declarado éste culpable del delito por el que se le acusa, formuló sus conclusiones finales en los términos que quedan reproducidos, y dado el pronunciamiento absolutorio que, adelantamos, se efectuará en relación al acusado Prudencio, únicamente puede entenderse que tenga interés que se reproduzcan en sentencia los argumentos relativos a las cuestiones previas que fueron planteadas por la defensa de Pio.
Esta defensa, reproduciendo la cuestión de competencia planteada ante el Juzgado de Instrucción, mantuvo que la competencia territorial para el enjuiciamiento de los hechos recaía en la Audiencia Provincial de Vizcaya, aduciendo que los hechos denunciados y por los que se efectúan las detenciones de su defendido y de Paulino habrían ocurrió en Sopelana, dentro del término judicial de Getxo, en Vizcaya, y que es allí donde este último pretendía efectuar la entrega de la sustancia estupefaciente intervenida.
Debemos dejar claro que, conforme resalta la STS 49/2014, de 5 de febrero el delito contra la salud pública no se circunscribe a la recepción de la droga, sino que ello solo integraría la culminación del plan delictivo, en tanto que el art. 368 del Código Penal se está refiriendo a cualquier clase de actividad que tenga por objeto promover, facilitar o favorecer el tráfico o el consumo de las drogas tóxicas. En este mismo auto el Alto Tribunal, en relación al caso que examina, razona que 'la entrega la podían haber acordado para que se hiciera efectiva en cualquiera otra ciudad de España, sin que ello evitara que la incoación del proceso y las distintas fases hasta la ocupación de la droga partieran de los indicios, vigilancias, seguimientos y grabaciones telefónicas, solicitadas y acordadas en Alcalá de Henares, porque era en dicha ciudad donde afloraron elementos indiciarios que descubrieron una de las operaciones llevabas a cabo por el grupo'.
En esa misma resolución el Tribunal Supremo recuerda los términos del acuerdo no jurisdiccional de la Sala General de 3 de febrero de 2005 que dicen: 'El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa'. Seguidamente se indica que ello es conforme a lo dispuesto en la regla 1º y 2º del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la 2ª del 18 del mismo cuerpo legal. En el ATS de 11 de septiembre de 2020 (recurso 20331/2020), con cita en ATSS de 21 de octubre de 2015 y 28 de junio de 2018, se indica que, más recientemente el criterio de la eficacia de la instrucción desplaza la teoría de la ubicuidad, de tal forma que la competencia vendría determinada por el lugar donde la investigación policial puede tener algún éxito, donde se han realizado elementos de delito y donde la instrucción puede ser eficaz. En esta misma línea en ATS de 11 de diciembre de 2020 se aclara que la propia Sala aplica la doctrina de la ubicuidad especialmente en los casos en que la actividad delictiva se conforma con una pluralidad de episodios producidos desde diferentes espacios o respecto a los que no resulta fácil concretar el lugar de la consumación delictiva, o concurren especiales razones de eficacia para la investigación, en el entendido de que en todo caso se trata de juzgados competentes por razón de la materia.
En nuestro caso está claro que, habiéndose incautado la droga en el curso de las investigaciones policiales que dieron lugar a la apertura de la causa ante el Juzgado de Instrucción de Betanzos, siendo éste el órgano judicial que inicia las actuaciones procesales, y que acuerda las diligencias de intervención de las comunicaciones telefónicas y utilización de dispositivos de seguimiento, la competencia le correspondía a dicho Juzgado.
Debemos señalar que, tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional, han dejado sentado en reiterada jurisprudencia que 'el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley no queda afectado por una determinación de la competencia de los órganos judiciales'. Así lo indica la STS antes citada, 49/2014, de 5 de febrero, señalando que la Sentencia 156/2007, de 2 de julio, resume esta idea al afirmar que 'es doctrina jurisprudencial reiterada que dicho derecho exige, de un lado, la preexistencia de unas pautas generales de atribución competencial que permiten determinar, en cada supuesto, cuál es el juzgado o tribunal que ha de conocer del litigio y por otro lado que el órgano judicial llamado a conocer de un caso: a) Haya sido creado previamente por la norma jurídica. B) Que ésta le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motivó su actuación. C) Que el régimen orgánico y procesal al que está sometido no pueda calificarse de órgano especial o excepcional. La propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido que 'la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la Ley (Así se recuerda en dicha STS 49/2014, con cita en SSTS 198/2001 de 25 de enero, 277/2003 de 26 de febrero, 55/2007 de 23 de enero). El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en STC 262/94, de 3 de octubre ( STS 629/2011, de 23 de junio).
El artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que 'el particular, Autoridad o agente de Policía judicial que detuviere a una persona en virtud de lo dispuesto en los precedentes artículos, deberá ponerla en libertad o entregarla al Juez más próximo al lugar en que hubiere hecho la detención dentro de las veinticuatro horas siguientes al acto de la misma'. Pero el artículo 9 de la misma Ley Procesal dispone que los Jueces y Tribunales que tengan competencia para conocer de una causa determinada, la tendrán también para todas sus incidencias'. El artículo 497 establece que, si el Juez o Tribunal a quien se hiciese la entrega fuere el propio de la causa, elevará la detención a prisión, o la dejará sin efecto, en el término de sentencia y dos horas, a contar desde que el detenido le hubiese sido entregado'. Y, el artículo 498 que, si el detenido fuese entregado a un juez distinto del Juez o Tribunal que conozca de la causa, extenderá el primero una diligencia identificativa de la persona que efectúa la detención, de los motivos que ésta manifestase haber tenido para la detención y del nombre, apellidos y circunstancias del detenido; y que, inmediatamente después, serán remitidas estas diligencias y la persona del detenido a disposición del Juez o Tribunal que conociese de la causa.
Así, pues, existiendo un Juzgado de Instrucción que estaba instruyendo las Diligencias Previas 114/18, incoadas por auto de fecha 17 de abril de 2017 por hechos que pudieran ser constitutivos de un presunto delito de tráfico de drogas, para determinación de los mismos y de las personas que pudieren tener intervención en ellos, debía de considerarse al mismo como competente para adoptar la resolución procedente sobre la situación personal, siendo el caso además de que la Instructora de la causa era quien - por haber acordado la autorización de intervención telefónica y de utilización de dispositivos de seguimiento, y sus prórrogas, y remitírsele regularmente los informes operativos del E.D.O.A - podía tener conocimiento sobre los hechos y el resultado de las diligencias que estaban declaradas secretas, y adoptar dicha decisión; por lo tanto, el traslado del detenido al Juzgado competente no sólo no resultaba irregular, sino de interés para la instrucción de la causa, y respetuoso con el derecho de defensa de los detenidos.
Consta en las actuaciones, al folio 7 de las diligencias 6/2019 del E.D.O.A., diligencia de aviso a las 13:40 horas (se entiende que de fecha 6 de febrero de 2019), al Juzgado en funciones de Guardia de Getxo, mediante llamada telefónica de las detenciones de Paulino y Pio, con indicación de que dicha detención venía precedida y tutelada bajo las Diligencias Previas 114/2018 declaradas secretas del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Betanzos, en A Coruña (folio 317). El Teniente del EDOA, con carnet profesional núm. NUM004 corroboró en el acto del Juicio Oral haberse puesto en contacto telefónico con el Juzgado de Guardia de la Localidad, y haberle informado de la existencia de investigaciones judicializadas en Betanzos.
La defensa de Pio denunció que éste habría sido interrogado antes de su detención, y sin previa lectura de derechos. Se hizo constar en el atestado policial que, en el momento de su detención, se les informó a ambos detenidos de sus derechos constitucionales, y de las causas y motivos que motivaron su detención (folio 314). La diligencia de toma de manifestación del acusado Pio se llevó a cabo en las dependencias de la Guardia Civil, ya en A Coruña, en fecha 7 de febrero de 2019, en presencia del Letrado designado para su asistencia en dependencias policiales, habiéndose acogido a su derecho a no declarar (folio 344), constando acta de información y lectura de derechos, extendida con anterioridad, a las 19:35 horas del 6 de febrero de 2019, en la que figura la firma del detenido (folios 334 a 336). Es cierto que en el atestado policial figura una diligencia sobre entrega voluntaria de dinero en efectivo por el detenido, en la que se recoge que le habría manifestado a la fuerza actuante que él no era destinatario final de esas sustancias, sino un mero receptor. Pero ésta diligencia no tiene el valor de un interrogatorio, no siéndolo las manifestaciones de los agentes policiales sobre las manifestaciones espontáneas que pudiera habérsele efectuado por los detenidos.
No podemos dejar de resaltar, a modo de cierre, que el principio de seguridad y jurídica y de necesidad de conservación de los actos procesales ( artículo 242 de la LOPJ), en los que no se haya observado vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales; y en el presente caso, en el que ni siquiera se ha detectado vulneración alguna de norma procesal, no se ha llegado a alegar que las infracciones que se denuncian hayan causado efectiva indefensión al acusado. No parece que sea preciso incidir de un modo exhaustivo en que la indefensión, como vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, y debe colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o resido ( SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio).
El acusado Paulino, después de haber sido informado de los hechos por los que se formulaba acusación frente a él, del delito que se le imputaba, y de las penas solicitadas por la acusación, al inicio de su interrogatorio en el acto del Juicio Oral, se declaró autor del delito, admitiendo conocer las consecuencias de la declaración de culpabilidad. Su Letrado, interesó, respecto a él, la continuación del juicio a los efectos de la invocación de alguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, refiriéndose, en concreto, a las circunstancias de drogadicción y de colaboración. En virtud de tal declaración (y del resto del acervo probatorio), se considera acreditado el relato fáctico del Ministerio Fiscal que conlleva la calificación por delito de tráfico de drogas del artículo 368, en relación con el artículo 369.5º, ambos del Código Penal, sustentado esencialmente en el hecho de la intervención al acusado el día 6 de febrero de 2019, en el interior del vehículo Renault Latitude de una cantidad de cocaína de 4.974,5 gramos con una riqueza del 76,28% y, en el registro de su domicilio practicado el 7 de febrero de 2019, de 14,772 gramos de cocaína de una riqueza del 75,18%, y 493,7 gramos de heroína de una riqueza del 54,57%. Constan en autos, en el informe policial, a los folios 280 y 281, el detalle de la hora en que Paulino inicia el 6 de febrero de 2019, el viaje a Vizcaya desde su domicilio en DIRECCION000, Bergondo (8:00), de la hora en que se produce la detención en Sopelana (13:00 horas).
Tales hechos resultan de las declaraciones de los agentes que, en el 7 de febrero de 2019, la localidad de Sopelana (Vizcaya), interceptan el vehículo Renault Latitude matrícula ....XWD, cuando acababan de introducirse en él este acusado y el acusado Paulino, y la constatación de la situación en la que se produce la detención.
En recientes SSTS 308/2020, de 12 de junio y 704/2020, de 17 de diciembre, se recuerda que, con respecto a las declaraciones policiales la propia Sala tiene señalado en STS de 2 de abril de 1996 que 'las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E.'.
Según lo relatado por los agentes policiales en el acto del Juicio Oral, en coincidencia con lo reflejado en los informes operativos remitidos al Juzgado de Instrucción (folios 280 y 281), el día 6 de febrero de 2019, el acusado Pio se encontró con Paulino en la terraza del Bar La Habana de la localidad de Sopelana, en Vizcaya, ambos se dirigieron al vehículo Renault Latitude en que Paulino había viajado hasta allí, y cuando se montan en el vehículo, fueron abordados para proceder a su investigación y realizar el registro del vehículo, entregando Paulino la sustancia que llevaba oculta en una caleta en su interior del vehículo, que, debidamente analizada y pesada, resultó ser una cantidad de 4.974,5 gramos de cocaína con una riqueza del 76,28%. El Teniente del EDOA, con número profesional NUM004, precisa que la detención se produce después de montar ambos en el vehículo.
El propio acusado Pio, en el acto del Juicio Oral, en relación a su encuentro con el coacusado Paulino en el Bar La Habana, manifestando no conocerlo, admitió haber ido allí para hacer un entrega de dinero, explica que lo hacía por una deuda que tenía, que le habían dicho que acudiera con un perro, y que una vez allí, el otro acusado le hizo una señal; que él le pidió que le acompañara al piso de una amiga para ir a buscar el dinero; que quería ir a pie, pero que él le dijo de ir en coche. Esto es, es en el propio acto del Juicio Oral que reconoce haber ido a encontrarse con alguien para hacerle una entrega de dinero por encargo de otras personas, en coincidencia con que, en el propio relato fáctico del escrito de defensa de este acusado, se exponga que el Sr. Pio había recibido un encargo de un tercero, con el cual mantenía una deuda dineraria, para que ese día hiciese entrega a una persona una bolsa con una cantidad de dinero.
Según las declaraciones de los agentes policiales que interceptaron el vehículo, y procedieron a la detención, el acusado Pio, habría manifestado voluntariamente al Sargento que le habían dado un dinero para para pagar, y que entrega voluntariamente este dinero. Así el Teniente del EDOA en su declaración, precisando, a preguntas de la defensa, que esa manifestación la hace en cuanto aparece la cocaína. El agente con carnet profesional núm. NUM005, Sargento del operativo, que declaró en tercer lugar, relató que, al ver la droga, les informan que están detenidos, y que rápidamente Pio les dijo 'esto no es para mí, yo tengo el dinero', dejando claro que ésta fue una manifestación espontánea. En lo que se refiere al valor probatorio de las declaraciones prestadas en el acto del Juicio Oral por agentes policiales que escucharon manifestaciones del detenido, en STS 353/2019, de 6 de febrero, con cita en STS 1571/2000, de 17 de octubre, se señala que se admitieron como prueba válida concretamente que los agentes testimoniaron que el detenido, espontáneamente y con instrucción verbal de sus derechos, manifestó que no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados, lo que se comprobó posteriormente. El Alto Tribunal nos recuerda que 'el derecho a no declarar, según la mentada resolución, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Y que en igual criterio insiste la STS 667/2008, de 5 de noviembre, al recoger: 'Como dijimos en la Sentencia 25/2005, de 21 de enero, las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser concluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social'.
En la STS 704/2020, de 17 de diciembre, se señala que, respecto a las llamadas declaraciones espontáneas efectuadas ante los agentes de la autoridad, también este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que 'ha admitido esta Sala el valor probatorio de afirmaciones que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado; y de otro a que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de las agentes que directamente las percibieron (entre otras SSTS 655/2014 de 7 de octubre, y más recientemente SSTS 128/2018 de 20 de marzo, 743/2018 de 7 de febrero de 2019 o 665/2019, de 14 de enero de 2020)'. Y añade esta sentencia: 'Incluso, matizando algo más la cuestión, nuestra sentencia núm. 308/2020, de 12 de junio, observa que: 'como decíamos en nuestra sentencia 376/2017, de 24 de mayo, esta Sala admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido (...). Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron)'.
Debemos aclarar también que no se ha practicado ninguna diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Pio. Los agentes policiales le acompañaron a una vivienda que no era siquiera su domicilio. Al ser preguntado al respecto, uno de los agentes que le acompañó, con carnet profesional NUM006, manifestó que le acompañaron a la puerta de la casa. El acusado manifestó haberle dicho al otro acusado que le acompañara a un piso, que era la casa de una amiga. Declaró que cuando estaban en la carretera les manifestó a los agentes que tenía un dinero, que él les llevo, y que no hubo ningún registro.
El acusado dice que no sabía que allí había droga, y que tampoco sabía que el dinero era para una entrega de droga. Sin embargo, no ofrece ni una mínima explicación sobre cuál podría esperar que sería la contrapartida de la entrega del dinero que se proponía realizar en el interior de una vivienda. No es creíble ese desconocimiento tratándose de que se le confiaba entregar una cantidad de dinero de tal importancia, ni tampoco que, quien se lo encargaba hubiera dejado a su arbitrio tomar precauciones necesarias, o no se asegurara de que se entregaba semejante cantidad a cambio de la recepción del pedido de sustancia estupefaciente. Y, por las circunstancias mismas de que se le encargaba efectuar la entrega a una persona desconocida, que se proponía efectuar de un modo reservado en un domicilio cercano, cuando menos, debía representarse que la entrega de tal cantidad de dinero, de un modo clandestino, sería como contrapartida a la entrega de algún tipo de sustancia estupefaciente.
Entendemos que quien acepta un encargo de esta índole está asumiendo y aceptando las consecuencias de la actuación ilícita en la que se implica. En este sentido, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con reiteración que la actitud de indiferencia de tal circunstancia integraría la comisión del delito por dolo eventual ( STS 402/2006, de 20 de enero). El Tribunal Supremo argumenta 126/2007, de 5 de febrero de 2007, con cita en la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, 'que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa'. En este contexto, más recientemente, las STS 494/2020, de 8 de octubre, recuerda que puede traerse a colación lo que se conoce como ignorancia deliberada, con cita en SSTS 395/2019, de 24 de julio, 478/2019 de 14 de octubre, 528/2019, de 21 de octubre. S, que, según se dice en STS 633/2009, de 10 de junio, quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada'.
Este Tribunal considera que no puede darse por probado el concreto hecho contenido en el escrito de acusación referido a Prudencio, esto es, que la sustancia que Paulino, llevaba el día 6 de febrero de 2019nen el habitáculo escondido del Renault Latitude, un total de 4.974,5 gramos de cocaína con una riqueza del 76,28%, 'le había sido entregada el día anterior' por dicho acusado. Por lo demás, en el relato fáctico, al recogerse el resultado de los seguimientos realizados, se dice que en el espacio de tiempo en que Paulino permanecía en ese domicilio 'se proveía de drogas tóxicas', pero no se dice que quien le proveía fuese el acusado.
Los agentes policiales relatan en el acto del Juicio Oral que en los seguimientos realizados pudieron observar que Paulino bajaba asiduamente hasta la vivienda que constituía el domicilio de Prudencio, y después de permanecer un corto espacio de tiempo en interior, hacía un viaje hasta la localidad de Gorliz en Vizcaya, en el mismo día - y regresaba también en el mismo día - , y que esta pauta se repitió unos 10 o 12 veces (Capitán del EDOA, con carnet profesional núm. NUM007). Y, concretamente, que acudía DIRECCION001, y de allí viajaba a Bilbao, o volvía a Bergondo, y desde allí viajaba a Bilbao al día siguiente, permaneciendo en DIRECCION001 10 o 15 minutos (Teniente del EDOA, con carnet profesional núm. NUM004). Así lo declaran también los agentes que declaran en tercer y cuarto lugar, con número NUM005 y NUM008. Es un dato comprobado que esta vivienda en el lugar de DIRECCION001 NUM003, en Bayón, Vilanova de Arousa, a la que Paulino acudía, era el domicilio de Prudencio, pero éste niega rotundamente haber realizado entrega de sustancia alguna a Paulino. Ninguno de los agentes que declara en el acto del Juicio Oral dice haber presenciado, ni en ninguno de los seguimientos anteriores, ni en el realizado en el día anterior a la detención de Paulino, una entrega de droga, o algún tipo de intercambio entre Prudencio y Paulino.
El Teniente del EDOA, al referirse a la relación que Paulino mantenía con Prudencio, manifiesta que durante todo el tiempo que duró la investigación no detectaron ningún contacto telefónico entre ellos hasta el 14 de enero de 2014, en una comunicación en que, según relata, Paulino le dice que llevaba semanas intentando contactar con él, y seguidamente hace indicación de que habrían detectado alguna conversación de Paulino con su pareja, en la que el primero se refleja la molestia que le causa porque Prudencio no le cogiera el teléfono, y pone de manifiesto que tiene que bajar a ver a Prudencio, y se plantea la posibilidad de que ir hasta allí si no le contesta. De este tenor son las conversaciones cuya audición se propuso por el Ministerio Fiscal, y que se llevó a cabo en el acto del Juicio Oral. Se refiere también como indicio de vinculación de Prudencio con la operación a que habría comprobado con los repetidores telefónicos del teléfono móvil intervenido a este acusado que reflejaban actividad en Madrid ese día, fueran apagado a las pocas horas de la detención de Paulino, y no fueran activados nunca más. Y es un dato admitido que Prudencio y Paulino se conocían. El primero manifiesta haber contacto con Paulino por internet, y luego haber tenido una cita con él, al objeto de la compra de un vehículo Mercedes, dando con ello explicación a que el vehículo Mercedes SLK de Paulino se encontraba en su vivienda de DIRECCION001 cuando se efectúa el registro domiciliario.
Puede considerarse que esos frecuentes viajes a esta vivienda del acusado que relatan los agentes no puedan estar justificados únicamente en los tratos sobre una venta a Prudencio del vehículo Mercedes SLK, y que, por los datos que se revelan - el corto espacio de tiempo en que Paulino permanecía en su interior, y que, una vez que salía de allí viaje a la provincia de Vizcaya, o lo hacía al día siguiente desde Bergondo, dejando esa noche el vehículo en el garaje de su vivienda, en lugar de hacerlo en un parking comunitario de la localidad de Sada -, puedan constituir un poderoso indicio de que acudía allí a proveerse de sustancias estupefacientes, y mismo, haberse constado que el día previo a su detención, y a la intervención de la sustancia que llevaba en la caleta del vehículo Renault Latitude, habría realizado uno de estos viajes.
Pero, más allá de la existencia como tal indicio, no podemos dar por acreditado que, sin ningún género de dudas, y con la certeza que requiere un pronunciamiento condenatorio, que la sustancia intervenida, tal y como, describe el Ministerio Fiscal, fuera entregada por Prudencio, ya que nadie ha presenciado la entrega, ni comprobado que durante el tiempo en que Paulino permaneció en el interior de la vivienda de DIRECCION001, en Bayón, Prudencio hubiera sido la única persona que estaba en su interior. Es un dato que debe darse por cierto que, en esa misma vivienda, convivían con él otras personas mayores de edad - al menos, su esposa y su madre -. Los agentes ni siquiera excluyen que éstas, u otras personas, estuvieran en el domicilio en el intervalo de tiempo en que Paulino permanece en su interior. No se encontró sustancia alguna durante el registro domiciliario que pudiera relacionarse con el acusado - no se encontró ninguna sustancia -. Y el hallazgo en el registro de dicha vivienda de varias onzas - o lingotes - de oro, constituyendo, como decimos, el domicilio de otras personas, no puede configurarse como indicio que fuera el acusado quien realizara una actividad ilícita que le reporte beneficios económicos.
La jurisprudencia indica que la conclusión de culpabilidad que se alcance mediante la valoración de la prueba indiciaria debe ser plena, de modo que excluya cualquier otra hipótesis o posibilidad. Así se declara en STS de 21 de julio de 1998, que el enlace preciso y directo entre los hechos 'plenamente acreditados' y el juicio de inferencia debe ser coherente, sin forzamientos, de tal suerte que de aquellos hechos base fluya de manera natural y lógica el resultado, excluyendo ese análisis intelectual cualquier tipo de duda razonable que permitiera alcanzar una conclusión alternativa'. Por tanto, no habiendo quedado plenamente desvirtuada su presunción de inocencia, más allá de las obvias sospechas al respecto, no puede considerarse acreditado el hecho que se le imputa a Prudencio de la entrega de la sustancia estupefaciente, por lo que debe absolverse a este acusado del delito contra la salud pública que se le imputaba.
a) Los hechos que se declaran probados como resultado del reconocimiento de su autoría de Paulino y de las pruebas a la que nos acabamos de referir respecto a Pio, son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y 396.5º del Código Penal, por tratarse de notoria cantidad, por el que el Ministerio Fiscal formula acusación.
Concurr en en los hechos declarados probados todos elementos que configuran este tipo delictivo, el cual exige que tenga lugar cualquier género de transmisión a título oneroso o gratuito de las sustancias relacionadas en el artículo 368 del Código Penal, o se verifique un supuesto de tenencia, donación o transporte que implique una situación potencial de ataque al bien jurídico, comprendiéndose dentro del tipo objetivo los actos de intermediación, favorecimiento y facilitación. Esto es, debemos dejar claro en este punto, aunque luego volveremos sobre ello, la premisa de que, siendo el delito contra la salud pública un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico.
b) No exige la producción de resultado alguno. La nota delimitadora del bien jurídico como pauta para conmensurar la existencia e intensidad de la antijuricidad está integrada por un concepto de naturaleza abstracta, cual es la salud pública general ( STS 31 de marzo de 2009). En consecuencia, como dice la STS de 8 de enero de 2009, la regla general de este tipo delictivo es la consumación, y concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro, se considera que desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga el delito queda consumado. En nuestro caso, no sólo la actividad de haber transportado la sustancia intervenida hasta Vizcaya constituye una actividad esencial en el ámbito del tráfico de sustancias estupefacientes, sino que también lo es que dicha sustancia estuviera predispuesta a ser decepcionada a cambio de la cantidad de dinero que Pio tenía encomendado entregarle a Paulino, por cuanto suponen actuaciones tendentes al favorecimiento de la distribución de cocaína, en cantidades destinadas a su consumo por terceros.
La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha admitido la tentativa en el delito de tráfico de drogas en supuestos en que se ha podido apreciar la ausencia de disponibilidad de la droga cuando ésta ha quedado sometida a control policial y la intervención del partícipe para recogerla sobreviene con posterioridad. 'Esto es, cuando el acusado tuvo intención de realizar una acción que representaba una colaboración efectiva en el tráfico e inicio la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, pero su acción resultó frustrada dado que las autoridades habían retenido el envío y le detuvieron en el momento de la recogida del paquete que contenía la droga, antes de que llegase a tener disponibilidad' ( STS 640/2019, de 20 de diciembre). Se nos explica, al respecto del supuesto específico de envíos de droga por paquete o correo que se analiza en esta sentencia, que el elemento determinante para calificar el hecho como delito consumado o tentativa de delito es el momento inicial de la intervención del auto. De modo que si esa intervención se produce antes de la actuación policial, la connivencia gestada antes de la intervención policial es por sí sola actividad de facilitación o promoción de la circulación y ulterior y consiguiente consumo ilegal de sustancias estupefacientes.
No parece necesario insistir especialmente en que no nos encontramos ante lo que se denomina 'autorización de entrega vigilada y controlada' acordaba por resolución judicial. No cabe duda de que las sospechas, o convencimiento policial de que en el vehículo conducido por Paulino pudiera transportar algún tipo de sustancia estupefaciente, al que les pudiera llevar a los agentes policiales los indicios de los que disponían, no es asimilable al específico supuesto que contempla el artículo 263 bis, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aun no siendo éste el caso específico de un envío por correo o paquete postal que contempla el Tribunal Supremo en STS 640/2019, de 20 de diciembre, la actuación de este acusado, acudiendo al encuentro concertado con Paulino para pagar la droga que éste entregaría, se produce con anterioridad a la intervención de la droga por los agentes policiales, quienes en este caso, a diferencia de lo acaecido en anteriores seguimientos, al observar que ambos acusados se subían en el vehículo, en lugar de acceder Paulino directamente con el vehículo a un garaje de seguridad como en otras ocasiones, deciden interceptarlo.
c) En relación a las sustancias intervenida a Paulino, que se describen en el acta de recepción como 'cinco tabletas de sustancia blanca compactada, cada una en su respectivo envoltorio de plástico y látex y con etiqueta 'Rolex. Oficial Retailer' (1), tableta rectangular de sustancia marrón compactada en envoltorio plástico (2) y 'sustancia pulverulenta blanca parcialmente compactada, en un envoltorio plástico cerrado con alambre' (3) (folio 560), en el certificado del funcionario farmacéutico del Área de Sanidad de A Coruña, de la Subdelegación de Gobierno, se contienen los datos de que se corresponden, respectivamente, con una cantidad neta de 4.974,5 gramos de cocaína con una riqueza de 76,28%, 493,7 gramos de heroína con una riqueza de 54,57% y 14,772 gramos de cocaína con una riqueza de 75,18% (folio 559). Tales sustancias intervenidas a Paulino, según el informe de valoración de la Policía Judicial, tienen en el mercado ilícito, un valor de venta por dosis, respectivamente, de 864.929,78 euros, 126.652,21 euros, y 2.531,31 euros (folio 738).
Los dictámenes y pericias emitidos por organismos o entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnicas de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles 'prima facie' plena validez ( SSTS 771/2010, de 23 de septiembre y 397/2011, de 24 de mayo). En el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugna el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno. Es pacífico que la cocaína y la heroína son sustancias de las estimadas como gravemente nocivas para la salud pública. La sustancia incautada al interceptar el vehículo que había conducido Paulino el día 6 de febrero de 2019 hasta llegar a Vizcaya, de un peso de 4.974,5 gramos, con una riqueza del 75,18%, sobrepasa sobradamente los 750 gramos puros que, según tiene establecido la jurisprudencia obliga a la apreciación del subtipo agravado a raíz del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.
d) La reciente STS 501/2010, de 9 de octubre, recuerda que en STS 873/2012 de 5 de noviembre se resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado, en los siguientes términos: '1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. 2ª) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. 3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad. 4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. 5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable'.
En el presente caso, ni desde la óptica de la antijuridicidad en atención a los hechos, la operación relativa a una importante cantidad de cocaína, susceptible de proporcionar importantes beneficios, en atención a la suma de dinero intervenida, ni en función de las circunstancias personales del culpable, pude justificarse la aplicación de la modalidad delictiva que se propone por la defensa de Pio.
Del referido delito de tráfico de sustancias estupefacientes son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Paulino y Pio, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.
Señala la jurisprudencia que el artículo 368, al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS de 10 de marzo de 1997 y 6 de marzo de 1998). En este sentido resalta la STS de 15 de marzo de 1993 y 10 de noviembre y 14 de junio de 1995 que el tipo excluye, en principio, las formas accesorias de participación, y sólo en supuestos excepcionales se llega a la mera complicidad. Sólo excepcionalmente podría hablarse de formas accesorias de participación. Dice la STS de 8 de enero de 2009, con cita de otra de 8 de julio de 2008, que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima por su carácter episódico y de conductas auxiliares de escasa relevancia. La STS de 27 de enero de 2009 explica que todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada, son autores, pues toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. En nuestro caso, en lo que se refiere al acusado Pio, acudir al encuentro concertado para pagar el precio pactado a cambio de la droga intervenida no es una acción complementaria o subordinada, sino que integra el núcleo de la acción prevista de adquisición de droga indudablemente destinada a su posterior distribución.
La atenuante de dilaciones indebidas aparece expresamente recogida en el artículo 21.6º del Código Penal tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, en unos términos que, conforme ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas ( STS 14 mayo de 2012). Se dispone en el artículo 21.6º que constituirá circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.
La aplicación de esta atenuante requiere la necesidad de examinar el caso concreto, habiendo vinculado la jurisprudencia la atenuación en estos casos a la necesidad de pena debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y las particularidades del caso lo permiten (en este sentido, SSTS de 10 de junio de 2003 y 5 de julio de 2004), así como con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS, entre otras, de 7 de noviembre de 2007 y 14 de noviembre de 2007). No podemos considerar que el transcurso de menos de dos años desde la fecha de la detención de los acusados Paulino y Pio en fecha 6 de febrero de 2019, hasta la celebración de juicio oral, el pasado 12 de enero, pueda verse como causa de dilación indebida, tratándose de una causa en la que llegaron a tener seis personas la condición de investigadas, en la que se dicta el auto de transformación en procedimiento abreviado en fecha 20 de enero de 2020 después de, haberse llevado a cabo la declaración de todos los investigados, de diligencias como el volcado de las grabaciones, la realización de informes sobre análisis y valoración de las sustancias intervenidas, y la práctica de reconocimientos médico forenses sobre la drogadicción; haberse formulado, con posterioridad, recurso de reforma resuelto por auto de 10 de marzo de 2020 que declaró el sobreseimiento respecto a dos de los investigados; que formulado escrito de acusación en fecha 8 de abril de 2020, se presentaron los escritos de defensa en mayo de 2020, se dictó en primera instancia instancia auto sobre la cuestión de competencia territorial planteada por la defensa de Pio, y se remitieron las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial en fecha 15 de julio de 2020, declarándose la pertinencia de prueba por auto de 5 de octubre de 2020, y efectuándose el señalamiento en fecha 26 de noviembre; todo ello en el contexto de una situación excepcional por la declaración del estado de alarma.
El artículo 21.4º del Código Penal considera circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal, con carácter general, 'la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. Entendemos que no es apreciable dicha posibilidad de atenuación por razón de que el acusado Paulino, siendo interceptado su vehículo llevando consigo la sustancia estupefaciente, ante la realidad de la inminencia del registro del vehículo por los agentes, aperturara la caleta del vehículo en donde iba oculta, permitiendo de ese modo que los agentes anticipen su hallazgo, en tanto que, necesariamente habría de tomar conciencia en ese momento que de uno u otro modo se iba a producir. Ni porque, después, ante una entrada y registro domiciliario, hubiera indicado la existencia de sustancias estupefacientes en su vivienda que compartía con su pareja sentimental. Como tampoco, porque, ante la situación en que se produce la detención, constando los agentes que el vehículo al que se habían subido los acusados se transporta droga, el acusado Pio, les haga entrega a los agentes del dinero que iba a entregar. Debemos destacar que éste último, con posterioridad, no efectúa ninguna explicación sobre los hechos, ni facilitado dato alguno sobre el encargo, manifestando en el acto del Juicio Oral desconocer que el dinero era para pagar droga.
Para que, una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( STS 215/2014, de 17 de abril). Señala el Tribunal Supremo e sentencia de 21 de julio de 2008 que: 'Se ha sostenido doctrinalmente, y de ello se hace eco la jurisprudencia, que la circunstancia de análoga significación permite acoger en su subsunción situaciones no incluibles en el tenor literal de otras circunstancias de atenuación pero que aparecen abarcadas por el fundamento de la atenuación o el objetivo político-criminal de las restantes circunstancias ( SSTS allí citadas de 22 de febrero de 1988, 8 de junio de 1988, o 4 de junio de 1999); y que debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 del Código Penal, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas ( SSTS 544/2007 y 671/2007).
La atenuante descrita en el número 4 del artículo 21 del Código Penal requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Nuestra jurisprudencia ha integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél. El Tribunal Supremo ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el art. 21.4º del Código Penal pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito' ( STS 809/2004, de 23 de junio, con cita en STS 1384/2004, de 25 de noviembre). En concreto, en STS 38/2013, de 231 de enero, se dice: 'Es cierto que en un registro domiciliario, en el que ya se ha encontrado parte de la droga, la indicación a la policía del lugar donde se hallaba el resto, puede reputarse irrelevante, porque por las circunstancias concretas del caso sea evidente que la droga podría haber sido hallada sin la indicación de aquel'. Y, seguidamente, indica que en SSTS 945/2002, de 17 de mayo 1022/2002 de 21 de junio, 663/2003 de 5 de mayo y 1691/2003, de 17 de diciembre.
Las defensas de Paulino y Pio trataron de acreditar que sus respectivos defendidos tenían la condición de drogodependientes. Al ser preguntado al respecto, el primero, manifestó que era consumidor habitual de alcohol y droga, de cocaína, principalmente los fines de semana, y desde hace años. Y el segundo, que siempre había sido consumidor, sobre todo de cocaína.
Aún de darse por acreditado que ambos eran a la fecha de los hechos consumidores de sustancias estupefacientes no puede en este caso, dada la notoria importancia de la cantidad intervenida, valorarse la posibilidad de una aplicación de atenuación por drogadicción. El artículo 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable 'a causa' de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se trata de una atenuante funcional, que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal. El beneficio de la atenuación solo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. La jurisprudencia declara con reiteración que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones entre otras muchas. Así, que esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Así lo expresaba en STS de 28 de mayo de 2000, cuyos términos se siguen reiterando en l sentencias recientes, 429/2020 de 28 de julio, y 450/2020, de 16 de septiembre.
Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento. Así lo deja claro también el Tribunal Supremo, hasta el punto de que, declara que 'no cabe hablar de circunstancia atenuante en los supuestos de operaciones de tráfico de drogas de cantidades relevante donde el móvil de la acción no reside en la adicción a sustancias estupefacientes, sino el lucro' ( STS 264/2018, de 31 de mayo).
No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ( artículo 66.1 del Código penal), dentro de dicha órbita punitiva que delimita el artículo 368 del Código Penal, para el caso de sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravación del artículo 369.5, que ya marca la gravedad de delito, atendidas las circunstancias concretas del hecho, aunque no pueda apreciarse la atenuante de colaboración, valorando positivamente la conducta del acusado posterior a la realización del delito, se estima adecuado imponer a Paulino de la pena de prisión con una extensión de siete años; y, en concordancia con ello la pena de multa en la cantidad de 994.113,30 euros, equivalente al total del valor de las sustancias intervenidas al acusado.
En el caso de Pio, dada su específica intervención en los hechos, y valorando también su conducta en el momento de ser detenido, resulta oportuno imponer la pena en su grado mínimo, seis y un día de años de prisión; imponiéndose en concordancia con ello la pena de multa en la cantidad de 864.929,78 euros, equivalente al total del valor de la sustancia destinada a la transacción en la operación que el acusado interviene.
En ambos casos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2º del Código Penal).
Estable ce el artículo 374 del Código Penal que, a no ser que pertenezcan a terceros de buena fe, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, los vehículos (...) y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumentos para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.
El Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, el comiso de los vehículos y apartados de comunicación que se relaciona en el mismo, como utilizados por Paulino, y de los dos teléfonos móviles que se reseñan como utilizados por Pio, así como del dinero intervenido a éste último (al folio 282, se informa de que, efectuado el recuento ascendió a 118.200 euros, pero que, cuando se procedió al ingreso del mismo en la entidad bancaria, uno de los billetes de 50 euros, fue identificado como falso), sin que las defensas hubieran alegado nada al respecto. En lo relativo al vehículo Mercedes, fue oído Juan Luis, quien corroboró que la adquisición del mismo la realizó y financió el acusado Paulino, y que él era el mero titular formal del vehículo, que dice haber utilizado sólo una vez. Procede en consecuencia el comiso de la sustancia intervenida y su destrucción, así como del dinero, los vehículos, los móviles y la tablet relacionados, a los que se les dará el destino legal.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,
Fallo
Que
A) Paulino, de la
B) Pio, de la
En ambos casos, con abono del tiempo pasado en situación de prisión provisional por esta causa.
Se decreta el comiso definitivo y destrucción de las sustancias intervenidas, si aún se conservaren.
Se decreta el comiso definitivo de los vehículos Renault Latitude, matrícula ....XWD, Mercedes SLK, matrícula ....DKD (formalmente titularidad de Juan Luis), Alfa Romeo Mito, matrícula ....HYK, Alfa Romeo 147, matrícula ....HNK; del teléfono móvil marca Samsung con IMEI NUM000 y Tablet, marca Apple, modelo Ipad intervenidos a Paulino. Así como de los teléfonos marca Samsung con IMEI NUM001 y teléfono marca Apple modelo IPhone con IMEI NUM002 intervenidos a Pio; y de los 118.150 euros que fueron intervenidos a este último en el momento de su detención.
C) Que
Se alza la medida cautelar decretada en relación a Prudencio.
Procédase a la devolución de los lingotes de oro incautados en el registro domiciliario de Prudencio.
Notifíquese esta Sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndole saber que la misma no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACION ante la Sala lo Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación.
Así por esta nuestra sentencia de la se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el libro de sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.